TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2021/8546-S.21.13770
BAŞVURU NO : 2021/614
KARAR TARİHİ : 07/06/2021
TAVSİYE KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : DİGOR BELEDİYE BAŞKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuran yıllardır mülküne el konulduğunu, ne kullanmasına müsaade edildiğini ne de kamulaştırma bedelinin tarafına ödendiğini ifade ederek acil yardım ve konunun çözümünü talep etmektedir.
BAŞVURU TARİHİ : 08/01/2021
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Kurumumuza başvuruda bulunan ) özetle, Kars İli Digor İlçesi merkezinde ticari-resmi kurum alanı içerisinde ada pafta’da 541,13 metre kare arsası olduğunu, bu yer için 2004 yılında Digor Belediyesine 10 adet dükkân ve 8 adet daire projesi sunarak 3 katlı bina yapma ruhsatı aldığını, inşaata başlamak istediğini ancak dönemin kaymakamı tarafına resmi yazı yazarak ve kendisini makamına davet ederek burada güvenlik zafiyeti söz konusu olduğu için bu arsaya sizin inşaat yapmanıza izin vermiyorum burayı kamulaştıracağım dediğini, arsasının Digor Kaymakamlık
Resmi Konutu, Özel İdare Müdürlüğü Hizmet Binası, İlçe Jandarma Komutanlığı, Özel Hareket Teşkilatı ve Digor İlçe Emniyet Müdürlüğü alanı içerisinde kaldığını, yılardır Kars Valiliği, İl Özel İdaresi
Müdürlüğü, Digor Kaymakamlığı ve İlçe Özel İdaresi Müdürlüğü arasında gidip geldiğini, en son 2017 yılı
Kasım ayında dönemin Kaymakamı dilekçe verip inşaatının yapılması için müracaat ettiğini, Kaymakamın kayyum olarak Belediye Başkanlığına da vekaletten baktığı için kendisine burası için daha evvelden kamulaştırma kararı alındığından bu yerin üzerinde bina yapımına izin veremeyiz diyerek tarafına resmi yazı yazıldığını, arsasının 04.05.2018 tarih ve 2018/19 sayılı Kamulaştırma Kararı ile ada ve parsel şeklinde bölündüğünü, bu işlem sonrası ödeme beklediğini ancak herhangi bir ödeme yapılmadığını, 2019 yılı Eylül ayında Digor’a yeni atanan kaymakam durumu arz ettiğini, kendisine mağduriyetinin giderileceğinin söylendiğini, tam 17 yıldır süründüğünü, Devlet’in vatandaşını bu denli süründürmemesi gerektiğini, yıllardır mülküne el konulduğunu, ne kullanmasına müsaade edildiğini ne de kamulaştırma bedelinin tarafına ödendiğini ifade ederek acil yardım ve konunun çözümünü Kamu Denetçiliği Kurumundan talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Şikâyet başvurusunun çözüme kavuşturulması amacıyla Digor Belediye Başkanlığından 19.01.2021 tarih, sayılı yazımız ile bilgi ve belge talep edilmiş olup, adı geçen Başkanlığın 18.02.2021 tarih ve sayılı cevabi yazısında; 2.1. Bahse konu olan Kars İli Digor İlçesi ada parselde ( ada ve no.lu parsel) bulunan taşınmazın bulunduğu alana ilişkin yürürlükteki 1/5000 ölçekli nazım imar planı ile 1/1000 ölçekli uygulama imar planı yazı ekinde sunulduğu, yürürlükteki imar planının 23/03/2016 tarih ve sayılı Meclis
Kararı ile onaylandığı ve askı süreci içerisinde başvuranın bahsettiği taşınmaza yönelik itirazının olmadığı, 2.2. ada parselin 1/1000 ölçekli uygulama imar planı kapsamında; bir kısımları resmi kurum alanında bir kısımları da imar yolunda kalmakta olup 1/5000 ölçekli nazım imar planı kapsamında ise bir kısımları kamu hizmet alanında bir kısımları da imar yolunda kaldığı, 2.3. Söz konusu taşınmazın bulunduğu alana yönelik uygulaması yapılmamış olup uygulaması yapılmasının planlandığı, 2.4. İmar Kanununun 10.maddesi gereğince imar programı gerçekleştirilmediği, 2.5. Meclis kararı ile plan notları yazı ekinde gönderilmiş olup taşınmazın bulunduğu bölgeye yönelik 3194/18.madde uygulaması yapılmadığından imar sıralı dağıtım cetveli ile kadastro parsel sıralı cetvelin gönderilemediği, 2.6. Taşınmaza yönelik fiili et atma durumu söz konusu olmayıp belediyelerince yapılmış imar programı olmadığından taşınmazın yatırım programına da dahil edilemediği, 2.7. Söz konusu taşınmaz mevcut durumda zaten imarlı olup ancak taşınmazın kullanım kararının değiştirilmesine yönelik imar plan değişikliğinin yapılmasının mümkün olduğu, ancak imar plan değişikliği ile taşınmazın sadece resmi kurum alanında kalan kısmına yönelik değişiklik yapılması mümkün olacağından sadece resmi kurum alanının fonksiyonunun değiştirilmesi durumunda da taşınmazın parsel derinlik ölçüsünün yapılaşmaya uygun olmadığı, 2.8. Başvuranın arsasının 04.05.2018 tarih ve 2018/19 sayılı Kamulaştırma Kararı ile ada ve parsel şeklinde bölünüp bölünmediğine ilişkin olarak; söz konusu parselin Belediye Encümenin 04/05/2018 tarih ve sayılı kararı ile onaylanmış olup, işlemin 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunun 5/a-3 maddesine istinaden yapıldığı, 2.9. Söz konusu taşınmazın kamulaştırma bedelinin ödenmesinin bütçeleri kısıtlı olması nedeni ile mümkün olmadığı, taşınmazın trampa edilmesi de mümkün görünmemekte olup, mevcut parsel imarlı olduğundan dolayı imara açılmasının söz konusu olmadığı, ancak imar planı değişikliği ile kullanım kararının değiştirilmesine yönelik imar plan değişiklik dosyasının parsel maliki tarafından hazırlanması durumunda hazırlanan imar plan değişikliğinin Belediye Meclisince görüşülüp karara bağlanacağı, 3. Şikâyet başvurusunun çözüme kavuşturulması amacıyla Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünden
19.01.2021 tarih, sayılı yazımız ile bilgi ve belge talep edilmiş olup, adı geçen Genel Müdürlüğün
25.02.2021 tarih ve sayılı cevabi yazısında;
3.1. Digor Tapu Müdürlüğü yetki alanında bulunan Halis oğlu Abdulcabbar Oluklu adına kayıtlı Merkez
Mahallesi ada parsel numaralı 541,13m2 yüzölçümlü “kargir ev ve bahçe” vasfındaki taşınmaz için
Belediye Encümeninin 04.05.2018 tarih ve 2018/19 sayılı kararında kamulaştırma kararı alınması üzerine Kars Kadastro Müdürlüğü’nün 20.07.2018 tarihli tescil bildirim beyannamesi ile öncelikli olarak söz konusu taşınmazın yüzölçümü 541,10m2 olarak düzeltilerek taşınmazın ifrazına yönelik teknik işlemlerin yapıldığı, Kars Kadastro Müdürlüğü’nün 01.08.2018 tarih ve sayılı yazısı ile tescil bildirim beyannamesi ve eklerinin Digor Tapu Müdürlüğü’ne gönderilmesi üzerine kamulaştırma işlemine
konu taşınmazın ifrazı sonucunda Halis oğlu Abdulcabbar Oluklu adına ada parsel numaralı 275,39m2 yüzölçümlü “kargir ev ve bahçe” vasıflı taşınmaz ile ada numaralı “yol” vasfındaki taşınmazın ilgili tapu kütüğü sayfalarına 15.08.2018 tarih yevmiye numarasıyla tescillerin yapılarak talebin karşılandığı, bilgilerinin verildiği tespit edilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
4. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasası’nın 4.1. “Mülkiyet hakkı” başlıklı 35.maddesinde, “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.”; 4.2. “Kamulaştırma” başlıklı 46. maddesinin birinci fıkrasında, “Devlet ve kamu tüzel kişileri; kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idarî irtifaklar kurmaya yetkilidir.”; Kamulaştırma bedeli ile kesin hükme bağlanan artırım bedeli nakden ve peşin olarak ödenir. Ancak, tarım reformunun uygulanması, büyük enerji ve sulama projeleri ile iskân projelerinin gerçekleştirilmesi, yeni ormanların yetiştirilmesi, kıyıların korunması ve turizm amacıyla kamulaştırılan toprakların bedellerinin ödenme şekli kanunla gösterilir.
Kanunun taksitle ödemeyi öngörebileceği bu hallerde, taksitlendirme süresi beş yılı aşamaz; bu takdirde taksitler eşit olarak ödenir. Kamulaştırılan topraktan, o toprağı doğrudan doğruya işleten küçük çiftçiye ait olanlarının bedeli, her halde peşin ödenir. İkinci fıkrada öngörülen taksitlendirmelerde ve herhangi bir sebeple ödenmemiş kamulaştırma bedellerinde kamu alacakları için öngörülen en yüksek faiz uygulanır.
4.3. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında, “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye
Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”; 5. 03/05/1985 tarihli ve 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 5.1. “Amaç” başlıklı 1. maddesinde, “Bu Kanun, yerleşme yerleri ile bu yerlerdeki yapılaşmaların; plan, fen, sağlık ve çevre şartlarına uygun teşekkülünü sağlamak amacıyla düzenlenmiştir.”; 5.2. “Tanımlar” başlıklı 5. Maddesinde, Bu Kanunda geçen terimlerden bazıları aşağıda tanımlanmıştır.
Nazım İmar Planı; (Değişik:29/11/2018-7153/10 md.) varsa bölge planlarının mekâna ilişkin genel ilkelerine ve varsa çevre düzeni planlarına uygun olarak halihazır haritalar üzerine, yine varsa kadastral durumu işlenmiş olarak çizilen ve arazi parçalarının; genel kullanış biçimlerini, yerleşme alanlarının gelişme yön ve büyüklüklerini, nüfus yoğunlukları ve eşiklerini, ulaşım sistemlerini göstermek ve uygulama imar planlarının hazırlanmasına esas olmak üzere düzenlenen, plan hükümleri ve raporuyla beraber bütün olan plandır.
Uygulama İmar Planı; tasdikli halihazır haritalar üzerine varsa kadastral durumu işlenmiş olarak nazım imar planı esaslarına göre çizilen ve çeşitli bölgelerin yapı adalarını, bunların yoğunluk ve düzenini, yolları ve uygulama için gerekli imar uygulama programlarına esas olacak uygulama etaplarını ve diğer bilgileri ayrıntıları ile gösteren plandır.
5.3. “İmar programları, kamulaştırma ve kısıtlılık hali:” başlıklı 10. maddesinde, “Belediyeler; imar planlarının yürürlüğe girmesinden en geç 3 ay içinde, bu planı tatbik etmek üzere 5 yıllık imar programlarını hazırlarlar… Beş yıllık imar programları sınırları içinde kalan alanlardaki kamu hizmet tesislerine tahsis edilmiş olan yerleri ilgili kamu kuruluşları, bu program süresi içinde kamulaştırırlar. Bu amaçla gerekli ödenek, kamu kuruluşlarının yıllık bütçelerine konulur. İmar programlarında, umumi hizmetlere ayrılan yerler ile özel kanunları gereğince kısıtlama konulan gayrimenkuller kamulaştırılıncaya veya umumi hizmetlerle ilgili projeler gerçekleştirilinceye kadar bu yerlerle ilgili olarak diğer kanunlarla verilen haklar devam eder.”; 5.3. “Parselasyon planlarının hazırlanması başlıklı 18. Maddesinde; “İmar hududu içinde bulunan binalı veya binasız arsa ve arazileri malikleri veya diğer hak sahiplerinin muvafakatı aranmaksızın, birbirleri ile, yol fazlaları ile, kamu kurumlarına veya belediyelere ait bulunan yerlerle birleştirmeye, bunları yeniden imar planına uygun ada veya parsellere ayırmaya, müstakil, hisseli veya kat mülkiyeti esaslarına göre hak sahiplerine dağıtmaya ve re’sen tescil işlemlerini yaptırmaya belediyeler yetkilidir.
Sözü edilen yerler belediye ve mücavir alan dışında ise yukarıda belirtilen yetkiler valilikçe kullanılır.
Belediyeler veya valiliklerce düzenlemeye tabi tutulan arazi ve arsaların dağıtımı sırasında bunların yüzölçümlerinden yeteri kadar saha, düzenleme alanındaki nüfusun kentsel faaliyetlerini sürdürebilmeleri için gerekli olan umumi hizmet alanlarının tesis edilmesi ve düzenleme dolayısıyla meydana gelen değer artışları karşılığında “düzenleme ortaklık payı” olarak düşülebilir. Ancak, bu maddeye göre alınacak düzenleme ortaklık payları, düzenlemeye tabi tutulan arazi ve arsaların düzenlemeden önceki yüzölçümlerinin yüzde kırk beşini geçemez. …(Ek fıkra:4/7/2019-7181/9 md.) Belediye veya valiliğin; parselasyon planlarını, imar planlarının kesinleşme tarihinden itibaren beş yıl içinde yapması ve onaylaması esastır. Parselasyon planı yapmamaları sebebiyle doğacak her türlü kamulaştırma iş ve işlemlerinden belediyeler veya valilikler sorumludur.” 6. 04/11/1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 6.1.“Amaç ve kapsam” başlıklı 1. maddesinin birinci fıkrasında, “Bu Kanun; kamu yararının gerektirdiği hallerde gerçek ve özel hukuk tüzelkişilerinin mülkiyetinde bulunan taşınmaz malların, Devlet ve kamu tüzelkişilerince kamulaştırılmasında yapılacak işlemleri, …karşılıklı hak ve yükümlülükler ile bunlara dayalı uyuşmazlıkların çözüm usul ve yöntemlerini düzenler.”; 6.2. Kamu yararı kararı verecek merciler başlıklı 5nci maddesinde; Kamu yararı kararı verecek merciler şunlardır: a) Kamu idareleri ve kamu tüzelkişileri; 3. Belediye yararına kamulaştırmalarda belediye encümeni, 6.3. Ek 1. maddesinin birinci fıkrasında, “(Ek: 20/8/2016-6745/33 md.) Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmî kurumlara ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında, uygulama imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık süre içerisinde imar programları veya imar uygulamaları yapılır ve bütçe imkânları dâhilinde bu taşınmazlar ilgili idarelerce kamulaştırılır veya her hâlde mülkiyet hakkını kullanmasına engel teşkil edecek kısıtlılığı kaldıracak şekilde imar planı değişikliği yapılır/yaptırılır. (İptal: Anayasa
Mahkemesinin 20/12/2018 tarihli ve E.: 2016/181 K.: 2018/111 sayılı Kararı ile); 6.4. Geçici Madde 11- (Ek: 20/8/2016-6745/34 md.) (İptal birinci fıkra: Anayasa Mahkemesinin 28/3/2018 tarihli ve E: 2016/196 ve K: 2018/34 sayılı kararıyla.) (İptal ikinci fıkra: Anayasa
Mahkemesinin 28/3/2018 tarihli ve E: 2016/196 ve K: 2018/34 sayılı kararıyla.)
/
7. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”; 8. 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği
Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “Tavsiye kararı” başlıklı 32. maddesinde, “İnceleme ve araştırma sonucunda şikâyetin yerinde olduğu kanaatine varılması hâlinde tavsiye kararı verilir…”; düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
9. Kamu Denetçisi incelemesi neticesinde başvurunun kabulü ile Anayasa ile güvence altına alınan
“mülkiyet hakkına saygı” ilkesinin korunması ve başvuranın mağduriyetinin giderilmesi için gerekli iş ve işlemlerin yapılması hususunda Digor Belediye Başkanlığı’na tavsiyede bulunulması yönünde hazırladığı karar önerisini Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’ne sunmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 10. Başvuran özetle, Kars İli Digor İlçesi merkezinde ada pafta’da 541,13 metre kare taşınmazın maliki olduğunu, yıllardır mülküne el konulduğunu, ne kullanmasına müsaade edildiğini ne de kamulaştırma bedelinin tarafına ödendiğini ifade ederek acil yardım ve konunun çözümünü Kamu
Denetçiliği Kurumundan talep etmektedir.
11. Başvuranın 27.10.2018 tarihli dilekçesi ile kamulaştırma veya taşınmazının iadesi talebinde bulunduğu, Digor Belediye Başkanlığının 06.11.2018 tarih ve sayılı yazısında kamulaştırma iş ve işlemlerinin devam ettiği cevabı verildiği görülmüş, dosyası kapsamında ilgili idare ile yapılan yazışma neticesinde elde edilen bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde, Kars İli Digor İlçesi ada parselde ( ada ve no.lu parsel) taşınmazın 1/1000 ölçekli uygulama imar planı kapsamında; bir kısmı resmi kurum alanında bir kısmı da imar yolunda kaldığı, 1/5000 ölçekli nazım imar planı kapsamında ise bir kısmı kamu hizmet alanında bir kısmı da imar yolunda kaldığı, taşınmazın Belediye Encümenin 04.05.2018 tarih ve 2018/19 sayılı Kamulaştırma Kararı ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunun 5/a-3 maddesine istinaden ada ve parsel şeklinde bölündüğü, taşınmazın kamulaştırma bedelinin ödenmesinin Belediye bütçesinin kısıtlı olması nedeni ile mümkün olmadığı ve taşınmazın trampa edilmesinin de mümkün olmadığı hususları tespit edilmiştir.
12. Bilindiği üzere, Anayasanın 35. maddesinde, herkesin mülkiyet hakkına sahip olduğu ve bu hakkın ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabileceği hüküm altına alınmış olup, 46. maddesinde ise özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamının veya bir kısmının kamu yararının gerektirdiği hallerde, kanunla gösterilen esas ve usullere göre kamulaştırılabileceği düzenlemesine yer verilmiştir. Mülkiyet hakkına müdahalede bulunulurken temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin genel ilkeleri düzenleyen Anayasanın 13. maddesinin de göz önünde bulundurulması gerekmekte olup, anılan madde uyarınca temel hak ve özgürlükler, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmaksızın Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.
Dolayısıyla mülkiyet hakkına yönelik müdahalenin Anayasaya uygun olabilmesi için müdahalenin kanuna
dayanması, kamu yararı amacı taşıması ve ayrıca ölçülülük ilkesi gözetilerek yapılması gerekmektedir (AYM, Başvuru Numarası: , Karar Tarihi : 07/06/2021 . Tarih ve Sayı : 2021/8546-S.21.13770 .
13. Anayasanın 46. maddesindeki düzenlemeye benzer şekilde 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu ile de kamu yararının gerektirdiği hallerde özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamının veya bir kısmının devlet ve kamu tüzel kişilerince kamulaştırılabileceği hüküm altına alınmıştır. 20/08/2016 tarihli ve 6745 sayılı Kanunun 33. maddesi ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa eklenen Ek 1. maddesi ile uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmî kurumlara ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar için uygulama imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık süre içerisinde imar programları veya imar uygulamalarının yapılacağı, bütçe imkânları dâhilinde bu taşınmazların ilgili idarelerce kamulaştırılacağı veya her hâlde kişilerin mülkiyet hakkını kullanmasına engel teşkil edecek kısıtlılığı kaldıracak şekilde imar planı değişikliği yapılacağı/yaptırılacağı hüküm altına alınmıştır.
14. 3194 sayılı İmar Kanunuyla, yerleşim yerleri ile bu yerlerdeki yapılaşmaların; plan, fen, sağlık ve çevre şartlarına uygun teşekkülünü sağlamak amacıyla aynı Kanunun 7. ve 8. maddesiyle belirli nüfusu aşan belediyelere imar planlarını hazırlama ve yürürlüğe koyma yükümlülüğü getirilmiş olup, 10. maddesinde de belediyelere, imar planlarını uygulamak üzere belirtilen süre içinde imar programı hazırlama; ilgili yatırımcı kamu kuruluşlarına ise imar programlarında kendi görev alanlarındaki kamu hizmetine tahsis edilmiş özel mülkiyete konu taşınmazları kamulaştırma yükümlülüğü getirilmiştir. 4/7/2019 tarihli ve 7181 sayılı Kanunun 7. maddesi ile değişik Kanunun 13. maddesinde ise, özel hukuk kişilerinin mülkiyetinde olup uygulama imar planında düzenleme ortaklık payına konu kullanımlarda yer alan taşınmazların; bu kullanımlardan umumi hizmetlere ayrılan alanların öncelikle 18. maddeye göre arazi ve arsa düzenlemesi yapılarak ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu kapsamında sırasıyla, ilgisine göre Hazine veya ilgili idarelerin mülkiyetindeki taşınmazlar ile trampa yapılmak veya satın alınmak suretiyle, ilgili kamu kurum ve kuruluşunca kamulaştırılarak kamu mülkiyetine geçirileceği hüküm altına alınmıştır.
15. Mülkiyet hakkına müdahaleler en yaygın olarak uygulama imar planları ile yapılmakta olup, Yargıtay
Hukuk Genel Kurulu 15/12/2010 tarihli ve sayılı kararında, “…uzun yıllar programa alınmayan imar planının fiilen hayata geçirilmemesi nedeniyle kamulaştırma ya da takas cihetine gitmeyen davalı İdarenin, malikin taşınmaz üzerindeki tasarruf hakkını belirsiz bir süre için kullanılamaz hale getirdiği, dolayısıyla malikin taşınmazdan mülkiyet hakkının özüne uygun şekilde yararlanma olanağı kalmadığı, taşınmaz malikinin mülkiyet hakkının hukuksal bir nedene dayanılmadan İdarece engellendiği” tespitinde bulunmuştur.
16. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de “Sporrong ve Lönnroth (İsveç)” davasında uzun süreli kamulaştırma şerhleri ve imar yasakları ile karşı karşıya kalan mülk sahiplerinin mülkiyet haklarının ihlal edildiği iddiasıyla yaptıkları başvuruya ilişkin incelemesinde, mülkiyet hakkına herhangi bir müdahalenin haklı gösterilebilmesi için bunun kamu veya genel çıkarlar doğrultusunda meşru bir amaca hizmet etmesi gerektiğini, fakat bunun yeterli olmadığını, Mahkemece ayrıca toplumun genel çıkarlarının gerekleri ile bireyin temel haklarının korunması gereği arasında adil dengenin korunup korunmadığının belirlenmesi gerektiğini belirtmiştir (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 1 No’lu Protokolünün 1. Maddesinin
Uygulanmasına İlişkin Kılavuz, Monica Carss-Frisk İnsan hakları el kitapları, No. 4, Erişim:13/2/2018).
17. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ” davasında da, başvuranın mülkiyet hakkına yönelik müdahalenin 2002 yılından, yani imar izni talebinde bulunduğu ve idarenin taşınmazını okul inşası için tahsis ettiğini öğrendiği tarihten bu yana sürdüğünün altını çizmiş ve “idarenin belirtilmeyen bir tarihte yapacağı kamulaştırmaya dek araziye getirilen imar yasağı sebebiyle başvuranın mülkiyet hakkından
/
tam anlamıyla yararlanmasının engellendiğini, arazinin satış şansı da dâhil, sonucu itibarıyla taşınmazın değerini hatırı sayılır ölçüde azalttığını, maliklerin kamu yararının gerekleri ile mülkiyet hakkı arasında gözetilmesi gereken adil dengeyi bozan alışılmışın dışında ve ölçüsüz bir yüke katlanmak zorunda kaldıkları” yönünde bir tespitte bulanarak AİHS Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. AİHM’in Hüseyin Kaplan/Türkiye (B. No: 24508/09, 1/10/2013), Ziya
Çevik/Türkiye (B. No: 19145/08, 21/6/2011) ve Elia Srl/İtalya (B. No: 37710/97, 2/8/2011) kararları da benzer yöndedir.
18. Anayasa Mahkemesinin 2942 sayılı Kanun’un geçici 11. maddesinin iptaline ilişkin 28/3/2018 tarihli sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir: “İtiraz konusu kuralla mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin orantılı olup olmadığı da incelenmelidir. Bu bağlamda imar uygulamalarında kamulaştırma yapılmadan da ilgili kamu yararı amacının gerçekleştirilmesi için kişilerin ve kamunun taşınmazlarının bedelsiz olarak devrine ilişkin hükümlerin varlığı dikkate alınmalıdır. Dolayısıyla öncelikle kanun koyucu tarafından belirlenen araçları dikkate alarak kamu hizmeti alanına ayrılan yerlerin belirleneceği, ancak bu alanların yeterli olmaması durumunda ise bazı taşınmazların temininin ancak kamulaştırma yoluyla sağlanabileceği anlaşılmaktadır. Özel mülkiyette bulunan taşınmazların imar uygulamasında kamu hizmeti alanı olarak ayrılmasında kamusal yarar bulunmakla birlikte bu yolla malike aşırı ve orantısız bir külfet yüklenmemelidir. Diğer taraftan imar uygulamalarının geniş alanları kapsaması nedeniyle ve bütçeye yeterli ödeneğin konulması amacıyla kanun koyucu kamulaştırma sürecinin beş yıllık süre içinde tamamlanmasını öngörmüştür. Mülkiyetin kamu yararına kontrolüne ilişkin söz konusu müdahaleler bakımından kanun koyucunun takdir yetkisi bulunmaktadır. Bu takdir yetkisi çerçevesinde söz konusu kamu yararı amacının gerçekleştirilmesi yönünden belirtilen fiilî ve hukuki engeller sebebiyle malikin makul ve belirli bir süre boyunca bu kısıtlamalara katlanması beklenebilir.
Ancak bu sürenin uzaması hâlinde söz konusu kısıtlamalar, taşınmaz malikine yüklenen külfeti ağırlaştıracağı gibi kısıtlılık süresinin uzamasına bağlı olarak malikin zararını karşılayabilecek herhangi bir giderim imkânının getirilmemesi de malike aşırı bir külfet yüklenmesine sebep olacaktır.
İtiraz konusu kuralda, imar uygulamasıyla getirilen kısıtlılık yönünden öngörülen beş yıllık sürenin maddenin yürürlük tarihinden itibaren yeniden başlaması hüküm altına alınmaktadır. Başka bir ifadeyle mülkiyet hakkından dilediği gibi tasarruf edebilmesi ve yararlanabilmesi kısıtlanan malikin kamulaştırma bedeline kavuşabilmesi veya söz konusu kısıtlılık halinin kaldırılarak mülkiyet hakkından yararlanabilmesi için geçmesi gereken beş yıllık sürenin yeniden başlaması söz konusu olmaktadır. Kanun koyucu bu süre nedeniyle malikin uğradığı zararları telafi etmeye veya gidermeye yönelik herhangi bir düzenleme ise getirmemiştir. Üstelik bu kısıtlılık nedeniyle açılacak davalarda taşınmazı kullanamamaktan doğan zararların istenebileceği yönünde bir düzenleme mevcut olmadığı gibi itiraz konusu kural, yürürlük tarihinden önceki kısıtlılık sürelerinin de dikkate alınmamasına yol açmaktadır. Bu durum ise malike aşırı bir külfet yüklemekte ve kamu yararı ile malikin mülkiyetin hakkı arasında gözetilmesi gereken adil dengeyi malik aleyhine bozmaktadır. Dolayısıyla imar uygulaması sonucu taşınmazın kamu hizmetine tahsis edilmesi suretiyle getirilen kısıtlamaların Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten itibaren yeniden başlamasına yol açan itiraz konusu kuralla mülkiyet hakkına yapılan müdahale orantılı değildir. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 13. ve 35. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.” 19. Danıştay Altıncı Dairesinin 22/4/2015 tarihli ve sayılı kararının ilgili kısmı
şöyledir:
“İmar planlarında kamu hizmet tesislerine tahsis edilmiş olan yerlerde kalan taşınmazlar üzerinde maliklerin tasarruf hakları kısıtlanmakta, bu yerler kamulaştırma işlemine konu teşkil edeceğinden satış değerleri düşmekte, rayiç değerinden satılamamakta, ancak kamulaştırma bedeli alınmak suretiyle yarar sağlanabilmektedir. Kamulaştırma yapılmadığı takdirde, kişilerin temel haklarından biri olan mülkiyet
/
hakkı süresi belirsiz bir zaman diliminde kısıtlanmakta ve bu durum mülkiyet hakkının özünün zedelemesine neden olmaktadır.
Yukarıda yer verilen İmar Kanununun 10. maddesi hükmüyle, belediyelere imar planının yürürlüğe girmesinden itibaren en geç üç ay içinde imar programını hazırlama, yatırımcı kuruluşlara imar planlarında kamu hizmetine ayrılan arsaları imar programı süresi içerisinde kamulaştırma, yine yetkili idari makamlara kamulaştırmaya ilişkin ödeneği yatırımcı kuruluşun bütçesine koyma mükellefiyeti yüklenmek suretiyle kanun koyucu tarafından kamu yararı adına fedakarlığa katlanmak durumunda kalan taşınmaz maliklerinin mülkiyet haklarının ihlal edilmesi sonucunu doğuracak şekilde uzun süre taşınmazlarının imar programlarına alınmadan bekletilmesi uygun görülmemiş ve idareye herhangi bir takdir yetkisi tanınmaksızın bağlayıcı sürelerle gerekli işlemleri yapma görevi yüklenmiştir.
…
Davacıya ait uyuşmazlık konusu parselin, imar planında okul alanı olarak ayrılması nedeniyle bu parselde artık yapılaşmaya gidilemeyeceği ve bu nedenle davacının tasarruf hakkının kısıtlandığı açıktır. Bu fonksiyonun imar planına işlenmesinden itibaren beş yıldan fazla bir süre geçmiş olmasına karşın davalı idarece imar programına alınmadığı gibi, ne zaman imar programına alınacağı yahut söz konusu taşınmazın kamulaştırma kapsamına alınıp alınmayacağı yahut bölgede parselasyon uygulamasının yapılıp yapılmayacağı konusunda bir bilgi de davacıya verilmemiştir. Bu nedenle, davacının maliki olduğu parselin durumu ve mülkiyet hakkından yararlanma olanakları belirsizlik içindedir.
…
Uyuşmazlık konusu olayda da, davacının mülkiyet hakkının belirsiz bir süre ile kısıtlandığı açık olup, taşınmazın imar programına alınmayarak kamulaştırılmaması veya imar uygulaması yapılmaması nedeniyle kısıtlamanın devam ettirildiği anlaşılmaktadır.
Bu kapsamda, imar planı sonucunda taşınmaz üzerinde meydana gelen kısıtlılık halinin kamulaştırma ya da parselasyon yapılarak kaldırılmaması sonucu mülkiyet hakkının ihlal edildiği saptanmıştır.
Bu durumda, davacının taşınmaz üzerindeki kısıtlama nedeniyle, imar planının taşınmazda doğurduğu sonuçların ortadan kaldırılması yönündeki isteminin reddine dair işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir…” 20. Bir taşınmazın hiçbir karşılık ödenmeden idareye geçmesi, mülkiyet hakkının sınırlandırılmasını aşan, hakkın özünü zedeleyen bir durumdur (AYM, E.2002/112, K.2003/33, 10/4/2003). Anayasa’nın 46. maddesinde öngörülen ve temel öğesinin “kamu yararı” olduğu kabul edilen kamulaştırma, bir taşınmaz üzerindeki özel mülkiyet hakkının, malikin rızası olmaksızın, kamu yararı için ve karşılığı ödenmek koşuluyla devlet tarafından sona erdirilmesidir. Kamulaştırmayı düzenleyen 46. maddenin birinci fıkrasında; “Devlet ve kamu tüzelkişileri, kamu yararının gerektirdiği hallerde, karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idari irtifaklar kurmaya yetkilidir” denilmektedir.
Kamu yararı bulunması, kamulaştırma kararının yasada gösterilen esas ve usullerine uyulması, gerçek karşılığın peşin ve nakden ödenmesi kamulaştırmanın anayasal öğeleridir. (AYM, E.2004/25,
K.2008/42, K.T.17/1/2008)
21. Bu çerçevede AİHM, Türkiye’de kamulaştırma bedellerinin geç ödenmesi ve enflasyon sonucu bedelin değerinde aşınma olması ile arada geçen sürede bedele faiz ödenerek durumun telafi edilmemesi
veya ödenen faizin enflasyonun oldukça altında olması sonucu tespit edilen bedelin değerini koruyucu nitelikte olmaması nedenleriyle birçok davada başvuranların üzerinde meşru kamu yararıyla haklı gösterilemeyecek orantısız ve aşırı bir yük bindiği ve mülkiyet haklarının ihlal edildiği sonucuna varmıştır (Bkz. Aka/Türkiye, B. No: 19639/92, 23/12/1998, § 48-50; Akkuş/Türkiye, B. No: 19263/92, 9/7/1997, § 28-31; Yetiş/Türkiye, B. No: 40349/05, 6/7/2010, § 57-60). (Mehmet Akdoğan ve Diğerleri
Başvurusu B.No.2013/817§60)
22. Anayasa ve uluslararası sözleşmelerde mülkiyet hakkını korumaya yönelik yer verilen düzenlemeler ve
Mahkemelerin benzer uyuşmazlıklara ilişkin içtihatları genel olarak ele alınıp değerlendirildiğinde, özel mülkiyet hakkının korunması gereken temel insan hakları arasında olduğu, idareler eliyle mülkiyet hakkına müdahalede bulunulabileceği ancak, bu müdahalede “kamu yararı” , “kanuni düzenleme” ve “ölçülülük” ya da “orantılılık” gibi uluslararası hukukun genel ilkelerinin varlığının dikkate alınması ayrıca
Anayasa’nın 46. maddesindeki düzenlemeye göre; kamulaştırma bedelinin nakden ve peşin olarak ödenmesi gerektiği, aksi durumda müdahalenin mülkiyet hakkı ihlaline neden olacağı sonucuna ulaşılmaktadır.
23. Yukarıda yer verilen açıklamalar, ilgili mevzuat, ulusal ve uluslararası mahkemelerin benzer uyuşmazlıklara ilişkin verdiği kararlar ışığında başvuruya konu talep değerlendirildiğinde ilgilisine
Belediyelerinin bütçesi uygun olmadığından ve takasa uygun arsaları bulunmadığından talebinin karşılanamayacağı ifade edildiğinden bu doğrultuda başvuranın taşınmazı üzerindeki tasarruf hakkını belirsiz bir süre için daha kullanamayacağı, taşınmaz hakkında Belediyeleri Encümenince 04.05.2018 tarih ve 2018/19 sayılı Kamulaştırma Kararı alındığından taşınmazı satış şansı da dâhil, sonucu itibarıyla taşınmazın değerini hatırı sayılır ölçüde azalttığı tespit edildiğinden, idareye tavsiyede bulunmak gerekmiştir.
B. İyi Yönetim İlkelerine Uygunluk Yönünden Değerlendirme 24. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; Kadıköy Belediye Başkanlığı’nın
Kurumumuzun bilgi ve belge talebine ilişkin cevabi yazılarını süresi içinde ve gerekçeli olarak
Kurumumuza gönderdiği, bu bağlamda idarenin iyi yönetim ilkelerinden “dürüstlük”,” makul sürede karar verme” “nezaket”, “şeffaflık”, “hesap verilebilirlik” ilkelerine uygun davrandığı anlaşılmıştır. Buna karşılık, başvurana iletilen cevabi yazıda, idarenin kararına karşı hangi sürelerde hangi mercilere başvurulabileceğinin gösterilmediği anlaşıldığından “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uygun davranılmadığı tespit edilmiş olup idareye bu ilkeye de uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
25. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa)
dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup, Kars Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda yapılan açıklamalar, anılan mevzuat hükümleri ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, BAŞVURUNUN KABULÜNE, Anayasa ile güvence altına alınan “mülkiyet hakkına saygı” ilkesinin korunması ve başvuranın
mağduriyetinin giderilmesi için gerekli iş ve işlemlerin yapılması hususunda DİGOR BELEDİYE
BAŞKANLIĞI’NA TAVSİYEDE BULUNULMASINA;
Kararın BAŞVURANA ve ADALET BAKANLIĞINA tebliğine;
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, idare
tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi