Nöbet listelerinin yasal mevzuata uygun düzenlenmemesi ve idarenin mahkeme kararını uygulamaması nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlali değerlendirmesi (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2021/11189-S.21.17997

BAŞVURU NO : 2021/4934

KARAR TARİHİ : 03/08/2021

TAVSİYE KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : FIRAT ÜNİVERSİTESİ HASTANESİ BAŞHEKİMLİĞİ

Mahkeme kararının uygulanması talebi hakkındadır.

BAŞVURUNUN KONUSU :

BAŞVURU TARİHİ : 02/03/2021

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran; Elazığ Fırat Üniversitesi Hastanesi erişkin acil servisinde

4 yılı aşkın süredir acil tıp uzmanı olarak sağlık hizmeti verdiğini, 4 senedir mahkemenin de tespit ettiği

gibi nöbet listelerinde her şiftte Sağlık Bakanlığının üniversite hastanelerini de kapsayan Yataklı Sağlık

Tesislerinde Acil Servis Hizmetlerinin Uygulama Usul Ve Esasları Hakkında Tebliğde Değişiklik

Yapılmasına Dair Tebliğinin ilgili maddelerine göre üçüncü basamak bir hastanenin acil servisinde her şiftte en az 5 hekim olması ve uzman sayısı yeterli ise 7/24 esasına göre uzman tabiplerin de nöbet listesinde bulunması gerektiğini, Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği 46 ncı maddesindeki “Uzmanlık eğitimi görenlere hiçbir zaman uzman nöbeti tutturulamaz” hükmüne rağmen nöbet listelerine göre uzmanlık eğitimi görenlerin yalnız bırakılarak uzman nöbeti tutturulduğunu, 2 sene boyunca nöbet listelerindeki hekim sayısının yetersiz olduğu, aktif nöbet listesinde olmayan ama sağlık hizmeti vermiş gibi

Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında

Uygulanacak Usul Ve Esaslara İlişkin Yönetmeliğe göre B1 (mesai içi bireysel getiri) puanı ve B2 (mesai dışı bireysel getiri) puanı üzerinden ek ödeme alan, her biri bir acil tıp uzmanı olan acil tıp kliniğinin 5 öğretim üyesinin de nöbet listelerinde yer alması gerektiği ve mevcut nöbet listelerinin yasal mevzuata uymadığı gerekçesi ile dilekçe yolu ile defalarca başhekimlik makamına başvurduğunu, 2019 yılı şubat ayında kendisinin ve o dönem acil serviste çalışan diğer uzman doktor arkadaşının yazılı ifadesinin alındığını ve sonrasında nöbet listelerinin yasal mevzuata uyduğuna dair kararın tarafına tebliğ edildiğini, bunun üzerine söz konusu kararın iptali için Elazığ 1. İdare Mahkemesine başvurduğunu, mahkemenin

2020 yılı temmuz ayında verdiği kararda başhekimlik makamının söz konusu kararının iptaline karar

verdiğini ve Kurumun daha sonra mahkeme kararını istinafa götürdüğünü, yaklaşık 7 aydır istinaf sonucunu beklediğini, bu süre zarfında Kurumun mahkeme kararını uygulamaması nedeniyle 2 defa başhekimlik makamına 1 defa da üyesi olduğu sendika aracılığıyla rektörlük makamına mahkeme kararının uygulanmasının yasal zorunluluk olduğunu bildirir dilekçe vermesine rağmen hem tarafına yasal süre içinde

cevap verilmediğini hem de mahkeme kararının uygulanmadığını, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü

Kanununun 52 nci maddesinde “Temyiz veya itiraz yoluna başvurulmuş olması, hâkim, mahkeme veya

Danıştay kararlarının yürütülmesini durdurmaz” hükmünün yer aldığı ve yine aynı kanunun 28 inci maddesine göre idareye kararın tebliğinden sonra kararın uygulanması için en fazla 30 gün süre tanındığı durumun yasal olmamasından öte her gün acil servise başvuran ortalama 450 hastanın da sağlık durumunu ilgilendirdiği ve ciddi bir kamu sağlığı sorunu olduğunu, ayrıca nöbet listesinde yer almadan kendilerince oluşturdukları ama hiçbir yasal dayanağı olmayan icap listesine göre çalıştıklarını iddia eden öğretim üyelerine her ay ödenen ek ödemenin kamu zararına neden olduğunu, Sağlık Bakanlığının Yataklı Tedavi

Kurumları İşletme Yönetmeliğinde icap nöbetinin nasıl ve hangi hallerde tutulacağının da belirtildiğini ve icap nöbeti için uzman sayısının 7/24 esası için yetersiz olması gerektiği; ancak Kurumda uzman sayısının 7/24 esasına göre nöbet için yeterli olduğunu, mevzuata göre icap nöbeti tutana icap parası ödenmesi ve sağlık hizmeti sağlamış gibi ek ödeme (B puanları) yapılmaması gerektiğini, ne Yüksek Öğretim Personel

Kanununda ne de Yüksek Öğretim Kanununda öğretim üyesi nöbet tutmaz/tutamaz diye bir hüküm olmadığını, aksine mevzuat hükümlerine göre nöbet tutmaları gerektiğini belirterek mahkeme kararının uygulanmasını, aktif nöbet listesinde yer almayan ve sağlık hizmeti sunmayan kişilere ek ödeme yapılmak suretiyle kamu zararına neden olanlar hakkında işlem başlatılmasını ve kamu ve çalışan sağlığı üzerinde olumsuz etki yapan bu sorunun çözülmesini talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Kurumumuzun bilgi belge isteme yazısına istinaden Fırat Üniversitesi Rektörlüğünden alınan cevabi yazıda özetle; 2.1. Üniversite hastanesinde Acil Servis hizmetlerinin bir bütün olarak yürütüldüğü, Erişkin Acil Servisi, Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Acil Servisi, Kadın Hastalıkları ve Doğum Acil Servisi ve Pandemi (Covid-

19) acil servisinin bu bütünün parçalarını oluşturduğu, bu birimlerde her 24 saatte yaklaşık olarak 15

doktorun görev yaptığı, bu nedenle “20 Şubat 2018 tarih ve 30338 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Yataklı

Sağlık Tesislerinde Acil Servis Hizmetlerinin Uygulama Usul Ve Esasları Hakkında Tebliğde Değişiklik

Yapılmasına Dair Tebliğ ekinde Acil servis seviyelenmesinde 3. Seviye acil serviste en az 5 pratisyen hekim görev alması yer almaktadır.” ifadesine aykırı bir durum söz konusu olmadığı ve yapılan işlemler mevzuata uygun olarak gerçekleştirildiği için şikâyet sahibi ile dostane çözüm yoluna gidilmesine gerek kalmadığı, 2.2. “20 Şubat 2018 tarih ve 30338 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Yataklı Sağlık Tesislerinde Acil Servis

Hizmetlerinin Uygulama Usul Ve Esasları Hakkında Tebliğde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ ekinde

Acil servis seviyelenmesinde 3. Seviye acil serviste en az 5 pratisyen hekim görev alması yer almaktadır.”

İfadesine aykırı bir durum söz konusu olmamasına rağmen mahkeme kararı sonrasında erişkin acil serviste hekim sayısının arttırılması için; 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununu 3-c maddesinde “Bütün sağlık kurum ve kuruluşları ile sağlık personelinin ülke sathında dengeli dağılımı ve yaygınlaştırılması esastır. Sağlık kurum ve kuruluşlarının kurulması ve işletilmesi bu esas içerisinde Sağlık ve Sosyal Yardım

Bakanlığınca düzenlenir.” esasına göre İl Sağlık Müdürlüğünden ve Sağlık Bakanlığından doktor görevlendirilmesi talep edildiği ve İl Sağlık Müdürlüğü tarafından pratisyen görevlendirilmelerinin yapıldığı, ayrıca ülkemizi de etkileyen Covid-19 pandemisi nedeniyle artan acil servis iş yükünün azaltılması amacıyla Covid-19 poliklinik ve acil servisi açılarak her ay en az 5 doktorun o bölümde görevlendirilmesinin yapıldığı, 2.3. Üniversite Hastanesi Acil Tıp Anabilim Dalında; 5 Doçent, 1 uzman doktor, 4 uzmanlık öğrencisi bulunduğu, acil serviste iki adet nöbet listesinin bulunduğu, birinci listenin Acil Tip Anabilim Dalı kuruluşundan beridir yapılan ve Acil Tip Anabilim Dalında Dekanlık Kadrosunda Öğretim Üyesi olan akademisyenlerin konsültan, icapcı ve gözlemci olduğu ve her öğretim üyesinin sorumlu olduğu günleri

belirten liste, diğer listenin ise; acil serviste nöbet tutan asistan ve uzmanların yazıldığı liste olduğu, bu listelerin daha önce de bildirilmesi ve şikâyet sahibinin de bir acil servis çalışanı olarak listelerin bu şekilde hazırlandığını bilmesine rağmen acil serviste tek liste yazılıyor gibi adli ve idari birimlere müracaat ederek; işleyiş hakkında bilinçli olarak yanılmalara neden olmakta olduğu anlaşıldığından bu açıklamanın yapılmasına gerek görüldüğü, mevcut acil servis işleyişinde: sorumlu olan akademisyen öğretim üyesinin

24 saat esasına göre belirlendiği, Gündüz sürekli hastanede, akşam ise kliniğin yoğunluğuna göre belirli

saate kadar acil serviste çalıştığı; fakat ihtiyaç halinde 24 saat ulaşılabilir ve danışılabilir durumda olduğu (Bu ihtiyaçlar: Hasta yoğunluğunun artması, kalabalık başvuru olması, uzmanlık gerektirecek bir durum olması, … gibi bir çok durum) Öğretim üyelerinin acil servislerde tutulan icap ve nöbeti ücret ödemesi olmadığı, ilgili Yüksek Öğretim Kanununda da öğretim üyesinin nöbet tutup tutmayacağına dair herhangi bir açıklama olmamasına rağmen Üniversite Hastanesi Acil Tip Anabilim Dalı Öğretim Üyelerinin kesinlikle Acil servis ile ilgisiz davranmadığı, normalde yapılan akademik faaliyetlere ek olarak, uzmanlık öğrencilerine ve görevlendirme ile acil serviste nöbet tutan hekimlerin kendi gözetiminde hasta bakmasını kontrol ettiği.

2.4. Acil serviste Pratisyen hekim diplomasına sahip olan her hekimin çalışabildiği, bu nedenle klinikte uzmanlık eğitimi görenlere uzmanlık nöbeti tutturulmadığı, uzmanlık öğrencilerinin gözetimini yapmak üzere 24 saat Akademisyen listesi yapıldığı ve duyurulduğu,20 Şubat 2018 tarih ve 30338 sayılı Resmi

Gazetede yayınlanan Yataklı Sağlık Tesislerinde Acil Servis Hizmetlerinin Uygulama Usul Ve Esasları

Hakkında Tebliğde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 13 üncü maddesinde “Acil tıp uzmanlık eğitimi veren üniversite hastaneleri ile eğitim ve araştırma hastanelerinde acil servis nöbetleri, acil tip uzmanlık asistanları ve bu birime rotasyona gelen asistan tabipler tarafından, acil tip uzmanlık dalı öğretim üyeleri veya acil tip klinik şefleri gözetiminde bir bütün olarak planlanır ve yürütülür. Acil servis hizmetlerinin aksamadan yürütülmesi esastır. Bu nedenle ihtiyaç durumunda tüm klinik tabipleri acil serviste aktif olarak çalışmak üzere görevlendirilebilir” denildiği, ayrıca ekinde Acil servis seviyelendirmesinde 3. Seviye acil serviste 5 pratisyen hekim görev almasının yer aldığı, fakat Üniversite Hastanelerinde Pratisyen Hekim görevlendirilmesi yapılmamakta olup acil tip uzmanlık asistanları tarafından acil tıp uzmanlık dalı öğretim üyeleri gözetiminde gerçekleştiği, acil serviste acil tıp uzmanlık asistanları haricindeki doktor görevlendirmelerinin Tıp Fakültesi Dekanlığı tarafından yapıldığı, bu görevlendirme ile acil servise görevlendirilen doktor sayısına göre kesintisiz hasta bakımı sağlanacak şekilde nöbet listeleri düzenlendiği, fakat üniversite hastanelerinde acil nöbetleri, acil tıp uzmanlık asistanları tarafından acil tıp uzmanlık dalı öğretim üyeleri gözetiminde gerçekleştiği, uzmanlık eğitimi görenlere uzmanlık nöbeti tutturulmasının söz konusu olmadığı, acil tıp uzmanlık asistanları ve bu birime rotasyona gelen asistan tabipler ve ihtiyaç durumunda görevlendirilen tüm klinik tabipleri ile görevlendirilen pratisyen hekimlerin acil tıp uzmanlık dalı öğretim üyeleri gözetiminde nöbet tuttuğu, acil servis nöbetlerinin Tıp Fakültesi mezunu hekimler tarafından da tutulabildiği ve uzmanlık gerektiren durumlarda günün sorumlu öğretim üyesi ile iletişime geçilebildiği, 2.5. Üniversite hastanesinde uzmanlık eğitimi gören araştırma görevlisi doktorlar haricinde 158 Uzman hekimin (56 Profesör, 45 Doçent, 49 Doktor Öğretim Üyesi, 8 Öğretim Görevlisi) görev yaptığı, uzman hekimlere; tüm Türkiye’deki üniversite hastanelerinde uygulandığı gibi sadece icap (danışman/gözetmen öğretim üyesi) nöbeti tutturulduğu ve karşılığında mevzuat gereği hiçbir ücret ödemesi yapılmadığı, söz konusu mevzuatlar gereği öğretim üyesine nöbet ücreti ödenemediğinden nöbet tutturulamadığı, bu nedenle öğretim üyelerine nöbet karşılığı ödeme de yapılmadığı, 2.6. Başvuru sahibi ile Kurum arasında şikâyet konusuna ilişkin Elazığ 1. İdare Mahkemesinin E: / , K: / sayılı kararına karşı istinaf kanun yoluna başvurulduğu ve istinaf incelemesinin devam ettiği, İfade edilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının; 3.1. “Cumhuriyetin nitelikleri” başlıklı 2 nci maddesi; “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir.” 3.2. “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36 ncı maddesi; “Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.” 3.3. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesi; “Vatandaşlar ve karşılıklılık esası gözetilmek kaydıyla Türkiye’de ikamet eden yabancılar kendileriyle veya kamu ile ilgili dilek ve şikâyetleri hakkında, yetkili makamlara ve Türkiye Büyük Millet Meclisine yazı ile başvurma hakkına sahiptir… Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye

Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler. “ 3.4. “Mahkemelerin bağımsızlığı” başlıklı 138 inci maddesi; “(…) Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” 4. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi” başlıklı

5 inci maddesi;

“Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” 5. 06/01/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 5.1. “Kararların sonuçları” başlıklı 28 inci maddesi; “Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemez.” 5.2. “Temyiz veya istinaf istemlerinde yürütmenin durdurulması” başlıklı 52 nci maddesi; “Temyiz veya istinaf yoluna başvurulmuş olması, hâkim, mahkeme veya Danıştay kararlarının yürütülmesini durdurmaz.” 6. 13/01/1983 tarihli ve 17927 Mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren

Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliğinin “Nöbet Türleri” başlıklı 42 nci maddesi;

“Nöbet hizmetleri evde nöbet, normal, acil, branş nöbeti olarak dört şekilde yürütülür. Acil ve branş nöbetlerinin hangi hallerde, tutulacağı hastanenin türüne, iş durumuna, personel mevcuduna, hizmetin gereklerine göre baştabib tarafından tesbit edilir. Eğitim Hastanelerinde de uzman ve uzmanlık eğitimi görenlerden kimlerin hangi nöbete gireceklerini ve ne nöbeti tutacaklarını da baştabib tesbit eder.

A) İcapçı nöbeti (Ev nöbeti): Uzman adedi nöbet tutacak miktarlardan az, fakat birden fazla olan kurumlarda uzmanlar sırayla ev nöbetini tutarlar. Bunun için aylık ev nöbet listeleri hazırlanır. Ev nöbetçisi mesai saatleri dışında kurumun idari ve tıbbi her türlü gereklerinden sorumludur. Ev nöbetçisi akşam vizitlerini yapmaya, mesai dışında bulunduğu yeri bildirmeye, kuruma her davette gelmeye mecburdur.

B) Normal Nöbetler: Mesai saatleri dışında personelin mesai başlangıç saatini değiştirerek veya vardiye sistemi ile gördürülemeyen veyahut bunların dışında kalan hizmetlerin yürütülmesi için düzenlenen nöbet şeklidir. Bundan amaç; ilgili hizmetin mesai saati dışındaki devamını sürdürerek idari ve tıbbi hizmetlerde süreklilik sağlamaktadır. Bu nedenle, bu nöbete kalan görevliler mensub olduğu hizmet bölümü amirinin yetki ve sorumlulukları ile mesleğinin yetki ve sorumluluklarını haizdirler.

Bu nöbetin tutulduğu kurumlarda, acil vak’alar için ayrıca nöbet veya hizmet birimi bulunmadığı takdirde acil vak’a muayenesini ve gerekli ilk yardım ve tedaviyi nöbetçi tabib yapar. Vak’a kendi branşıyle ilgili değilse süratle ilgili dal uzmanını ve acil vak’a için gerekli görülen diğer personeli de davet eder.

Bu nöbetle birlikte acil veya branş nöbeti tutulan kurumlarda normal nöbeti tutan tabib, baştabib yetkilerini haiz olarak sadece idari amir sorumluluğunu yüklenir.

Eğitim hastaneleri dışında uzman baştabib yardımcısı ile birlikte uzman tabib adedi normal nöbet tutmaya müsait kurumlarda baştabib yardımcıları da normal nöbete girerler.

C) Acil nöbetler: Uzman durumu müsait olan kurumlarda lüzum görülen branşlar için normal nöbete ilave olarak ayrıca acil nöbeti konulabilir. Bu takdirde acil nöbetine iştirak edecek diğer sağlık ve yardımcı sağlık personelinin kimler olacağını ve bunların miktarını baştabib tesbit eder.

Acil nöbeti tutanlar bir başka nöbete dahil edilmezler.

Acil nöbeti tutan uzmanın talebi üzerine yapılacak, çağrıya ilgili dal uzmanı ve diğer personel uymaya zorunludur…” 7. 11/05/2000 tarih ve 24046 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Acil Sağlık

Hizmetleri Yönetmeliğinin “Yataklı Tedavi Kuruluşları Bünyesinde Yer Alan Acil Servisler” başlıklı

15 inci maddesi;

“Genel ve katma bütçeli dairelere, il özel idarelerine, belediyelere, kamu iktisadi teşebbüslerine ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarına ait yataklı tedavi kurumları ile özel hukuk tüzel kişilerine ve gerçek kişilere ait yataklı tedavi kurumları24 saat kesintisiz olarak acil sağlık hizmeti verirler. Bu kurum ve kuruluşlar bünyesinde bulunan acil servislerde, acil hasta ve yaralılar karşılanarak, ilk tıbbî müdahale ve tıbbî bakım yapılır. Hasta veya yaralılar için yönlendirme Merkezin bilgisi dahilinde yapılır. Birinci fıkrada sayılan özel ve kamuya ait bütün hastanelerin acil birimleri, bütün acil başvurularını ayırım yapmaksızın kabul ederler. Başvuran her hasta için acil tıbbî değerlendirme, müdahale ve gerektiğinde stabilizasyon sağlanır.

Acil sağlık hizmeti, hizmete ihtiyaç duyulan andan itibaren, kesin tedavi sürecine kadar hiçbir kesinti olmadan verilir. Acil servisler, hastaya hastane öncesi bakım sağlayan ambulans hizmetlerini destekler ve gerekirse tıbbî yönlendirme sağlar…

Acil servislerde kaliteli ve itinalı hizmet sunumunun sağlanması için; a) Bu birimler fizikî altyapı, insan gücü, tıbbî cihaz, donanım, lüzumlu ilaç, serum, sarf malzemesi ve ambulans hizmetleri yönünden hiçbir aksaklığa meydan verilmeyecek ve hizmetin 24 saat kesintisiz sunulmasını sağlayacak şekilde yapılandırılır. Hastane acil servisi için organizasyon planı yazılı olarak hazırlanır ve acil servisin faaliyetleri bu yazılı plan çerçevesinde yürütülür.

b) Hizmetler; uzman tabip sorumluluğunda, acil sağlık hizmetleri konusunda eğitim görmüş, tecrübeli ve yeter sayıda tabibin, hemşirenin ve diğer personelin de katılımı ile bir bütün olarak yürütülecek şekilde organize edilir. Bütün görevlilerin acil servis birimindeki görev, yetki ve sorumlulukları yazılı olarak hazırlanır ve acil serviste görülebilecek bir yere asılır.

c) Bu birimlerde görevlendirilecek personel; hizmetin hedefleri, çalışma standartları, görevleri, yetkileri ve sorumlulukları konusunda hizmet öncesi resmî bir eğitim programına alınır, hizmet sırasında sürekli izlenir ve sonuçlar periyodik olarak değerlendirilir…” 8. 16/10/2009 tarihli ve 27378 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Yataklı Sağlık

Tesislerinde Acil Servis Hizmetlerinin Uygulama Usul ve Esasları Hakkında Tebliğin “Acil servis daimi ve vardiya usulü çalışanları” başlıklı 12 nci maddesinin 13 numaralı bendi; “Acil tıp uzmanlık eğitimi veren üniversite hastaneleri ile eğitim ve araştırma hastanelerinde acil servis nöbetleri, acil tıp uzmanlık asistanları ve bu birime rotasyona gelen asistan tabipler tarafından, acil tıp uzmanlık dalı öğretim üyeleri veya acil tıp klinik şefleri gözetiminde bir bütün olarak planlanır ve yürütülür. Acil servis hizmetlerinin aksamadan yürütülmesi esastır. Bu nedenle ihtiyaç durumunda tüm klinik tabipleri acil serviste aktif olarak çalışmak üzere görevlendirilebilir.”

Hükmünü amirdir.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

9. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; mahkeme kararının uygulanması hususunda Tavsiye Kararı verilmesi gerektiği yönündeki öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

IV. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 10. Başvuran özetle; acil tıp uzmanı olarak çalıştığını, mahkemenin de tespit ettiği gibi nöbet listelerinde her şiftte en az 5 hekim olması ve uzman sayısı yeterli ise 7/24 esasına göre uzman tabiplerin de nöbet listesinde bulunması gerektiğini, 2 sene boyunca nöbet listelerindeki hekim sayısının yetersiz olduğunu, her biri bir acil tıp uzmanı olan acil tıp kliniğinin 5 öğretim üyesinin de nöbet listelerinde yer alması gerektiği ve mevcut nöbet listelerinin yasal mevzuata uymadığı gerekçesi ile dilekçe yolu ile defalarca başhekimlik makamına başvurduğunu; ancak nöbet listelerinin yasal mevzuata uyduğuna dair tarafına cevap verildiğini, bunun üzerine söz konusu kararın iptali için Elazığ 1. İdare Mahkemesine başvurduğunu, mahkemenin

2020 yılı temmuz ayında verdiği kararda başhekimlik makamının söz konusu kararının iptaline karar

verdiğini ve Kurumun daha sonra mahkeme kararını istinafa götürdüğünü, yaklaşık 7 aydır istinaf sonucunu beklediğini, bu süre zarfında Kurumun mahkeme kararını uygulamaması nedeniyle 2 defa başhekimlik makamına 1 defa da üyesi olduğu sendika aracılığıyla rektörlük makamına mahkeme kararının uygulanmasının yasal zorunluluk olduğunu bildirir dilekçe vermesine rağmen hem tarafına yasal süre içinde cevap verilmediğini hem de mahkeme kararının uygulanmadığını, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü

Kanununun 52 nci maddesinde “Temyiz veya itiraz yoluna başvurulmuş olması, hâkim, mahkeme veya

Danıştay kararlarının yürütülmesini durdurmaz” hükmünün yer aldığı ve yine aynı kanunun 28 inci maddesine göre idareye kararın tebliğinden sonra kararın uygulanması için en fazla 30 gün süre tanındığı belirterek mahkeme kararının uygulanmasını, aktif nöbet listesinde yer almayan ve sağlık hizmeti sunmayan kişilere ek ödeme yapılmak suretiyle kamu zararına neden olanlar hakkında işlem başlatılmasını ve kamu ve çalışan sağlığı üzerinde olumsuz etki yapan bu sorunun çözülmesini talep etmektedir.

11. İdare tarafından Kurumumuza gönderilen cevabi yazıda ise; en az 5 pratisyen olması hükmünün tüm acil servisleri kapsadığı ve acil servislerin bir bütün olarak ele alınması gerektiği ve sadece erişkin acil olarak değil tüm acil servislerde yaklaşık 15 hekimin çalıştığı, mevzuata aykırılık olmamasına rağmen mahkeme kararı sonrası erişkin acilde görevlendirilmek üzere Bakanlıktan doktor görevlendirmesi talep edildiği, Covid-19 pandemisi nedeniyle artan acil servis iş yükünün azaltılması amacıyla Covid-19 poliklinik ve acil servisi açılarak her ay en az 5 doktorun o bölümde görevlendirilmesinin yapıldığı, öğretim üyelerine acil servislerde tutulan icap ve nöbeti ücret ödemesi yapılmadığı hususları ifade edilmiştir.

12. Başvuranın iddiaları ve idarenin cevabi yazısı incelendiğinde, uyuşmazlık konusunun, esas olarak daha önce birinci derece idare mahkemesinde karara bağlandığı, idarenin söz konusu mahkeme kararına karşı istinaf yoluna başvurduğu ve hukuki sürecin devam ettiği göz önünde bulundurulduğunda, mahkeme kararı sonucu uygun bir idari işlem tesis edilip edilmediği noktasında toplandığı görülmektedir.

13. Elazığ 1. İdare Mahkemesi’nin uyuşmazlığın esası ile ilgili verdiği karar incelendiğinde; 13.1. Başvuranın Kurumumuza yaptığı başvuruda belirttiği; Acil Servis nöbet listelerinin Yataklı Sağlık

Tesislerinde Acil Servis Hizmetlerinin Uygulama ve Esasları Hakkında tebliğe uygun olarak düzenlenmediği, tebliğe göre her vardiyada 5 hekim bulunması gerekirken en fazla 3 hekimin yer aldığı, 7 tane uzman düzeyinde doktor olmasına rağmen nöbet listelerinde gereken sayı olmadığı iddiaları ile konuyu yargıya intikal ettirdiği anlaşılmaktadır.

13.2. Davalı Fırat Üniversitesi Rektörlüğü ise, Fethi Sekin Şehir Hastanesinin şehir merkezinden uzak bir yere yapılmasından sonra şehir merkezinde acil servis hizmeti sunan tek kamu hastanesi olarak Fırat

Üniversitesi Tıp Fakültesinin kalması sebebiyle hasta sayısında ciddi artış olduğu, sorunun çözülmesi için

İl Sağlık Müdürlüğü’nden ve Sağlık Bakanlığı’ndan personel talep edildiği, Kurumun Sağlık

Bakanlığı’na doğrudan bağlı olmaması sebebi ile hekim görevlendirmesinin yapılamadığı, hekim sıkıntısının çözümü için senato kararı ile diğer kliniklerde görev yapan araştırma görevlilerinin periyodik olarak acil servis görevlendirmelerinin yapıldığı yönünde savunma sunduğu görülmektedir.

13.3. Elazığ 1. İdare Mahkemesinin; dava esnasında İdareden personel ve hasta sayısı hakkında bilgi istediği, idarenin cevapları incelendiğinde ise; acil tıp anabilim dalında uzman doktor ve araştırma görevlilerinin nöbet tuttuğu, öğretim üyelerinin ise acil tip anabilim dalında gündüz mesailerine ek olarak icap nöbeti tuttukları, klinikte asistan sayısının yetersiz olması sebebiyle üniversite senato kararı uyarınca her ay diğer kliniklerden araştırma görevlisi doktorların da nöbet listesine eklenmesiyle günlük 5 doktorun nöbet tutmasının sağlandığı, erişkin acil servise günde ortalama 597 hastanın, 1 ay içerisinde ise 18040 hastanın başvurduğu, acil tıp anabilim dalında 3 doçent, 2 doktor öğretim üyesi, 1 öğretim görevlisi uzman, 1 tabip ve 5 uzmanlık öğrencisinin görevli olduğu, diğer kliniklerde nöbet tutabilecek durumda olan 56 profesör, 45 doçent, 49 doktor öğretim üyesi, 8 öğretim görevlisi (uzman) unvanlarında uzman hekimin görev yaptığı, öğretim üyelerinin Tıp Fakültesi Dekanlığı uhdesinde eğitim-öğretim ve hizmet alanında görevli oldukları belirtilmiştir.

13.4. Mahkemece yapılan değerlendirmede; dosyada yer alan Ocak ve Şubat 2019 erişkin acil servis nöbet listelerine bakıldığında bazı vardiyalarda 3, bazı vardiyalarda 2, çoğu vardiyada ise tek hekimin nöbetçi olarak bırakıldığı, acil servise günlük ve aylık başvuran hasta sayıları dikkate alındığında söz konusu personel sayısının yetersiz olduğunun açık olduğu, bu durumun acil serviste gecikmeksizin ve en hızlı şekilde sunulması gereken hizmeti zaafiyete uğratacağı, nitekim davalı idare tarafından, savunma dilekçesinde Fethi Sekin Şehir Hastanesinin özellikle şehir merkezinden uzak yere yapılması sonrasında şehir merkezinde acil sağlık hizmetlerini sunan tek kamu hastanesi olarak Fırat

Üniversitesi Tıp Fakültesinin kalması sebebi ile hasta sayısında ciddi artış olduğu hususunun kabul edildiği, personel yetersizliğine yönelik olarak birtakım ek tedbirler alınmaya çalışılsa da etkin tedbirlerin alınamadığı ve sonuç olarak Fırat Üniversitesi Tıp Fakültesi Erişkin Acil Servise başvuran hasta sayılan ve nöbet tutan hekim sayıları dikkate alındığında nöbet listelerinin mevzuatta belirtildiği sayıda ve daha da önemlisi mevcut başvuruyu karşılayacak etkin ve verimli bir sağlık hizmeti sunulmasını sağlayacak şekilde düzenlenmediği ifade edilmiştir.

13.5. Mevzuatta acil sağlık hizmetlerinin kendine özgü niteliği gözetilerek düzenleme yapıldığı ve hizmetin önemi dikkate alınarak buna ilişkin somut belirlemelerin tebliğ ile yapıldığı, tebliğe göre üniversite hastaneleri acil servislerinin 3.seviye acil servis olarak belirlendiği, acil servis hizmetlerinin yeterli sayıda uzman tabip bulunması halinde uzman düzeyinde, sayının yetersiz olması durumunda bir uzman tabibin sorumluluğunda tabip tarafından verilmesinin gerektiği, acil tıp uzmanlık eğitimi veren üniversite hastanelerinde acil servis nöbetlerinin, öncelikle acil tıp uzmanlık asistanları ve bu birime rotasyona gelen asistan tabipler tarafından, acil tıp uzmanlık dalı öğretim üyeleri veya acil tıp klinik şefleri gözetiminde yürütüleceği, bu kapsamda öncelikle Acil Tıp Anabilim Dalında görevli 3 doçent, 2 doktor öğretim üyesi. 1 öğretim görevlisi uzman ve 1 tabibin görev yaptığı dikkate alındığında, öncelikle söz konusu kişilerin katılımı ile nöbet hizmetlerinin planlanmasının gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

13.6. Yataklı Sağlık Tesislerinde Acil Servis Hizmetlerinin Uygulama ve Esasları Hakkında Tebliğde ihtiyaç durumunda tüm klinik tabiplerinin acil serviste aktif olarak çalışmak üzere görevlendirilebileceğinin düzenlendiği, idare tarafından diğer kliniklerde nöbet tutabilecek durumda olan 56 profesör. 45 doçent, 49 doktor öğretim üyesi, 8 öğretim görevlisi (uzman)- unvanlarında uzman hekimin görev yaptığının bildirildiği dikkate alındığında, 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanunu’nda öğretim üyeleri ve görevlilerine nöbet görevi verilmeyeceği yönünde bir düzenleme de bulunmaması karşısında, nöbet listelerinin ihtiyacı karşılayacak şekilde düzenlenmesinin önünde bir engel bulunmadığı görülmekle, nöbet tutmaya fiili ve hukuki engeli bulunmayan kişilerin de katılımı sağlanmak sureti ile Fırat Üniversitesi Tıp Fakültesi Erişkin

Acil Servis nöbet listelerinin yeterli sayıda hekim görevlendirilerek düzenlenebileceği, netice itibariyle belirtilen tüm bu hususlar nazara alınarak davacının acil servis nöbet listesinin Yataklı Sağlık

Tesislerinde Acil Servis Hizmetlerinin Uygulama ve Esasları Hakkında Tebliğ’e uygun olarak düzenlenmesi yönündeki talebinin reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı kanaatine varılmıştır.

14. Yukarıda anlatılan mahkeme kararı ve idare tarafından Kurumumuza gönderilen bilgi ve belgeler karşılaştırıldığında; Fırat Üniversitesi Rektörlüğü’nün 08/06/2020 tarihli mahkeme kararı sonrasında Fırat Üniversitesi Rektörlüğü’nün 18/02/2021 tarih ve sayılı yazı ile Bakanlıktan personel talep ettiği, Kurumumuza gönderilen cevapta da Bakanlıktan ve İl Sağlık Müdürlüğünden doktor talebinde bulunulduğu, ancak mahkemeye verilen cevap yazısında; acil tıp anabilim dalında 3 doçent, 2 doktor öğretim üyesi, 1 öğretim görevlisi uzman, 1 tabip ve 5 uzmanlık öğrencisinin görevli olduğu, Kurumumuza gönderilen cevap yazısında ise; acil tıp anabilim dalında 5 doçent, 1 uzman doktor ve

4 uzmanlık öğrencisinin bulunduğu bilgileri verildiği, dolayısıyla mahkeme kararı sonrasında Kurumda

personel sayısında sağlık hizmetinin sunumunu arttıracak bir değişim yaşanmadığı görülmektedir. Nitekim mahkeme kararı sonrasında da nöbet listelerinde gerekli düzenlemenin yapılmadığı, 08/06/2020

tarihli mahkeme kararında bazı vardiyalarda 3, bazı vardiyalarda ise 2 veya 1 personel bulunmasının hizmetin niteliğiyle bağdaşmadığı tespitine varıldığı; ancak buna rağmen 2021 yılına ait listelerde de aynı durumun sürdüğü ve dolayısıyla mahkeme kararının yerine getirilmediği anlaşılmaktadır.

15. Anayasamızın 2 nci maddesinde belirtilen “hukuk devleti” ilkesi, vatandaşlarına hukuk güvenliğini sağlayan, idarenin hukuka bağlılığını amaç edinen, buna karşılık kamu gücünün sınırsız, ölçüsüz ve keyfi kullanılmasını önleyen en önemli unsurlardan biridir. Anayasanın 125 inci maddesinde de, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu kuralına yer verilmiştir.

16. Kanun koyucu, Anayasanın 138 inci ve İdari Yargılama Usulü Kanununun 28 inci maddesi ile yargı kararlarının her ne gerekçe ile olursa olsun uygulanmamasından idareyi sorumlu tutmuş ve idarenin yargı kararlarını uygulaması hususunda idareye anayasal ve kanuni bir zorunluluk yüklenmiş olup, idarenin kararı uygulama yükümlülüğü devam ettikçe, yargı kararının uygulanmamasından doğan sorumluluğun da devam edeceği vurgulanmıştır. Dolayısıyla idareler, mahkeme kararlarına uymak zorunda oldukları gibi bağımsız ve tarafsız mahkemeler tarafından verilmiş kararların yerine getirilmesini de geciktiremeyeceklerdir.

17. Anayasa Mahkemesinin 14/01/2010 tarihli ve E.2009/27, K.2010/9 sayılı kararında; “Anayasa’nın 36. maddesinde ifade edilen hak arama özgürlüğü, diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden biri olmakla birlikte aynı zamanda toplumsal barışı güçlendiren, bireyin adaleti bulma, hakkı olanı elde etme, haksızlığı önleme uğraşının da aracıdır. Hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı, sadece yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunmada bulunma hakkını değil, yargılama sonunda hakkı olanı elde etmeyi de kapsayan bir haktır.” ifadeleri kullanılmıştır.

18. İdarenin yargı kararlarını uygulaması hususunda bağlı yetki söz konusudur ve idareye bu konuda hiçbir takdir hakkı verilmemiştir. İdarenin kararı uygulama yükümlülüğü devam ettikçe, yargı kararının uygulanmamasından doğan sorumluluğu da devam edecektir. Yukarıda anılan

Anayasa Mahkemesi kararına da bakıldığında Anayasamızın 36 ncı) maddesinde yer alan ‘hak arama hürriyeti’ nin yalnızca yargı mercileri karşısında davalı veya davacı olma sıfatını değil aynı zamanda mahkeme nezdinde verilmiş olan kararın idari mercilerce gereğinin yerine getirilmesini de kapsadığı belirtilmekte, ayrıca mahkeme kararlarının uygulanmasını yargılama sürecinin devamı niteliğinde görerek yargılama sürecini tamamlayan ve yargılamanın bir anlam ve sonuç doğurmasını saylayan unsur olarak nitelendirmektedir.

19. Yukarıda anlatılan hususlar, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, mevzuat, yargı kararları ve tüm dosya kapsamı birlikte göz önünde bulundurularak Kurumumuzca yapılan inceleme ve değerlendirme neticesinde; başvuranın Kurumumuza yaptığı başvuru öncesinde acil serviste nöbet çizelgelerinin düzenlenmesi konusunu yargıya taşıdığı, Elazığ 1. İdare Mahkemesi’nin

E: / , K: sayılı kararı ile başvurusunun kabul edildiği, mevzuatta açıkça belirtilmesine rağmen Fırat Üniversitesi Rektörlüğü’nün mahkeme kararı sonrası idari işlem tesis etmediği ve mahkeme öncesi durumun hâlihazırda devam ettiği, mahkeme kararının 2577 sayılı Kanunun 28 inci maddesinde öngörülen sürede yerine getirilmediği, bir başka deyişle başvuranın anılan Kanunda emredilen süre içerisinde talebinin karşılanmadığı, bu itibarla başvuranın adil yargılanma hakkının ve dolayısıyla mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği değerlendirildiğinden, ilgili idarenin Kanun tarafından öngörülen sürede mahkeme kararını yerine getirmemesi yönünde tezahür eden işleminin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 20. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmede, şikâyet başvurusu kapsamında, idarenin, başvurana ilişkin işlemlerle ilgili bilgi ve belgeleri süresi içerisinde ve gerekçeli olarak kurumumuza gönderdiği, bu anlamda “kararların gerekçeli olması” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun hareket ettiği ancak, başvuru sahibine verdiği cevapta idari işleme karşı hangi sürede hangi mercie başvurabileceğini göstermediği bu nedenle de karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, idarenin bahse konu ilkeye uygun davranması önerilmektedir.

V. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT

21. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa)

dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Elazığ İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VI. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜ; Başvuranın mağduriyetinin giderilmesi kapsamında, Elazığ 1. İdare Mahkemesinin E. / ve K.

/ sayılı kararının ivedilikle uygulanması hususunda FIRAT ÜNİVERSİTESİ

REKTÖRLÜĞÜNE TAVSİYEDE BULUNULMASINA,

6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, FIRAT

ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜ tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın başvurana ve gereği için FIRAT ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜNE tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi