TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 3214-3214 18745356- 101.07.05-E.
BAŞVURU NO : 2016/4347 2016/ 4347
KARAR TARİHİ : 12/04/2017
RET KARARI
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
BAŞVURUYA KONU İDARE : Kamu Hastaneleri Kurumu
BAŞVURUNUN KONUSU : Nöbet farkından yararlanma talebi hakkındadır .
BAŞVURU TARİHİ : 10/10/2016 10.10.2016
I. USÛL
A. Başvuru Süreci 1. Başvuru, Kurumumuza e-başvuru yöntemiyle yapılmış olup, 10/ 10/ 2016 tarih ve 11371 sayı ile kayıt altına alınmıştır . Başvurunun karara bağlanması için 14/ 06/ 2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun 8 inci maddesinin ikinci fıkrası ile 28/ 3/ 2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına
İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 41 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve
İmza Yetkileri Yönergesinin 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca, başvurunun incelenmesine ve araştırılmasına geçilmiştir .
B. Ön İnceleme Süreci 2. Yapılan ön inceleme neticesinde; başvuru konusunun Kurumumuzun görev alanına girdiği şikâyetçinin menfaat ihlali koşulunu taşıdığı, idari başvuru yollarının tüketildiği, başvurunun süresinde yapıldığı ve diğer ön inceleme konularında da eksiklik bulunmadığı, bu nedenle şikâyetin incelenmesine ve araştırılmasına engel bir durumun bulunmadığı tespit edilmiştir .
II. OLAY VE OLGULAR
A. Başvuranın Konu Hakkındaki Açıklamaları ve İddiaları 3. Başvuran, özetle; 2005 yılından itibaren genel cerrahi uzmanı olarak çalışmakta olduğunu, nöbetlerini acil servis, ameliyathane, yoğun bakım ve serviste olmak üzere hepsinde birden tuttuğunu
1 / 9ve mavi kod verildiğini; ancak nöbeti ameliyathane, acil servis ve yoğun bakıma ek olarak serviste
de tuttuğu için nöbet farkından yararlanamadığını belirtmekte olup, nöbetlerde vaktinin büyük kısmının acil ameliyatlarda ve yoğun bakımda geçtiğinden bahisle nöbet ücretlerinin mavi kod nöbet farkı olan yüzde elli artırımlı olarak ödenmesini talep etmektedir .
B. İdarenin Başvuru Konusuna İlişkin Açıklamaları 4. Başvuruya konu iddialar hakkında bilgi-belge talebimize istinaden Türkiye Kamu Hastaneleri
Kurumu Tıbbi Hizmetler Kurum Başkan Yardımcılığı’nın 17/ 03/ 2017 tarihli ve sayılı cevabi yazısı ve eklerinde, özetle; 4.1. Başvuranın Genel Cerrahi Kliniğinde branş nöbeti tuttuğu, Genel Cerrahi Kliniğinde branş nöbeti tutan uzman hekimlerin, gündüz mesai saatlerinde ( 08:00 – 17:00 ) acil servisten istenen konsültasyonlara baktığı, mesai saatleri dışında ( 17:00 – 08:00 ) asistan doktorlar ile beraber nöbet tutuyorsa öncelikli olarak acil servis asistan doktorunun müdahale ettiği, asistan doktor nöbetçi değil ise, acil servis konsültasyonlarına uzman doktorun baktığı, acil servis hastalarına öncelikle acil serviste nöbetçi olan acil servis eğitim kliniğindeki uzman ve asistan hekimlerin baktığı, 4.2. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun ek 33 üncü maddesi ile Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2016 ve 2017 yıllarını kapsayan 3 ncü
Dönem Toplu Sözleşme sinin üçüncü bölümünün “Nöbet ücreti” başlıklı 7 nci maddesi hükümlerince, nöbet ve icap nöbeti ücreti ödemelerine ilişkin yaşanan tereddütlerin giderilmesi ve uygulama birliği sağlanması amacıyla Başkanlığın Nöbet ücretleri konulu yazısının “Artırımlı Nöbet Ücreti Ödenecek
Birimler” başlıklı maddesinde; “ 657 sayılı Kanunun Ek 33 üncü maddesi ve toplu sözleşme hükmünün birlikte değerlendirilmesinden; yoğun bakım, diyaliz, ameliyathane, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan nöbetler için artırımlı nöbet ücreti ödenmesi gerekmektedir . Başka bir deyişle Toplu Sözleşme ve 657 sayılı Kanunun Ek 33’üncü maddesinde nöbet ücretinin % 50 artırımlı olarak ödeneceği hizmet birimleri tek tek sayıldığından, bu kapsamda yapılan artırımlı nöbet ücreti ödemelerinde hizmetin yapıldığı birimin esas alınması ve bu birimlerde ve belirtilen bölümler altında gerçekleşmeyen nöbetler için nöbet ücretinin %50 artırımlı ödenmemesi gerekmektedir . Bu çerçevede, 14/ 2/ 2013 tarihli ve 28559 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Türkiye Kanu Hastaneleri
Kurumuna Bağlı Sapğlık Tesisilerinde Görevli Personele Ek Ödemem Yapılmasına Dair
Yönetmeliğin 5’inci maddesinin (o) bendinde tanımlanan özellik arz eden birimler ile 657 sayılı
Kanunun Ek 33 ünci maddesi ve toplu sözleşmede nöbet ücretinin artırımlı ödeneceği sayılan birimlerin birbirinden farklı olduğu unutulmamalıdır . Ayrıca branş nöbeti hizmeti vermekte iken, ilgili uzman hekimin, acil servis, yoğun bakım vb . birimlerde konsültasyon hizmeti vermesi halinde de nöbet ücretinin %50 artırımlı ödenmesi mümkün değildir .” belirtildiği, 4.3. 657 sayılı Kanun’un Ek 33 üncü maddesi ve Toplu Sözleşmenin 7 nci maddesi ile; nöbet ücretinin % 50 artırımlı olarak ödeneceği birimler, verilen hizmetin kesintisizliği ve niteliği gereği yüklenilen sürekli, yoğun ve yüksek tıbbi, psiko-sosyal risk (enfeksiyon, sürekli ayakta kalmaya bağlı meslek hastalıkları, yorgunluk, stres, sıkça yaşanan çalışan darpları ve sair) dikkate alınarak, birim bazında ve tahdidi olarak belirlendiği , yani, belirli bir hizmetin belirli bir birimde kesintisiz verilmesine paralel olarak artan riskin gözetildiğini, bununla amaçlananın verilen hizmetten kaynaklı yüklenilen risklere maruz kalan personelin teşviki ile üstlenilen külfet karşılığında maddi olarak ödüllendirilmesi olduğu,
2 / 94.4. Tahdidi olarak sayılan birimlerde fiilen çalışmayan personelin tutmuş olduğu nöbetlere karşılık
ödenecek ücretin de %50 artırımlı olarak ödeneceğine yönelik mevzuatta bir düzenleme bulunmadığı, 4.5. Parasal konuları düzenleyen kuralların yorum yolu ile kapsamının genişletilmesinin mümkün olmadığı, ilgili personelin, normal mesai dışında kendi kliniğinde normal nöbet tuttuğu zamanlarda acil servisten veya yoğun bakımdan gelen taleplere görevi gereği bakmasının acil servis veya yoğun bakımda görev yapması anlamına gelmeyeceğinden nöbet ücretlerinin %50 artırımlı olarak ödenmesine hukuken imkân bulunmadığı, 4.6. Konuya ilişkin kardiyoloji branş nöbeti vermekte iken, acil servis ve yoğun bakım konsültasyon hizmeti de verildiğinden bahisle nöbet ücretinin % 50 artırımlı ödenmesi talebinin reddine ilişkin işlemin iptali talebiyle ve benzer taleplerle Kurum aleyhine açılan davaların büyük bir kısmının
Kurum lehine sonuçlandığı, ifade edilmiştir .
C. Olaylar
5. Başvuran, Meram Eğitim Araştırma Hastanesi Yöneticiliğince 26/ 9/ 2016 tarihinde kayıt altına alınan başvurusunda fazla mesai ücretinin %50 artırımlı ödenmesini talep etmiş, talebinin reddedilmesi üzerine 10/ 10/ 2016 tarihinde Kurumumuza başvuruda bulunmuştur .
D. İnceleme ve Araştırma Bulguları 6. Başvurunun çözümüne dayanak teşkil etmek üzere 03/ 02/ 2017 tarihli ve sayılı yazıyla
Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu Başkanlığından bilgi ve belge talep edilmiş olup; idarece konuya ilişkin bilgiler ve ilgili birimlerden alınan görüşler gönderilerek 4 numaralı paragraf ve alt bentlerinde değinilen açıklamalara yer verilmiştir .
III. HUKUKİ DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. İlgili Mevzuat 7. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 7.1. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde;
“Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir . Türkiye Büyük Millet Meclisi
Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler .” hükmü, 7.2. “Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler” bölümü altındaki “Genel İlkeler” başlıklı 128 inci maddesinde; “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir .
Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır .” hükmü, 8. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir .” hükmü,
3 / 99. 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun “Toplu
Sözleşmenin kapsamı” başlıklı 28 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Toplu sözleşme; kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarını düzenleyen mevcut mevzuat hükümleri dikkate alınarak kamu görevlilerine uygulanacak katsayı ve göstergeler, aylık ve ücretler, her türlü zam ve tazminatlar, ek ödeme, toplu sözleşme ikramiyesi, fazla çalışma ücreti, harcırah, ikramiye, doğum, ölüm ve aile yardımı ödenekleri, cenaze giderleri, yiyecek ve giyecek yardımları ve diğer mali ve sosyal hakları kapsar .” hükmü, 10. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun Ek 33 üncü maddesinde; “Yataklı tedavi kurumları, seyyar hastaneler, ağız ve diş sağlığı merkezleri ve 112 acil sağlık hizmetlerinde haftalık çalışma süresi dışında normal, acil veya branş nöbeti tutarak, bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen memurlar ile sözleşmeli personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir nöbet saati için (nöbet süresi kesintisiz 6 saatten az olmamak üzere), aşağıda gösterilen gösterge rakamlarının aylık katsayısı ile çarpılması sonucu hesaplanacak tutarda nöbet ücreti ödenir .
Bu ücret yoğun bakım, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan söz konusu nöbetler için yüzde elli oranında artırımlı ödenir .” hükmü, 11. 14/ 08/ 2013 tarihli ve 28735 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu Görevlilerinin
Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali Ve Sosyal Haklara İlişkin 2016 ve 2017 Yıllarını
Kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşmesinin üçüncü bölümünün “Nöbet Ücreti” başlıklı 7 nci maddesinde, “ 657 sayılı Kanunun ek 33 üncü maddesi uyarınca ödenen nöbet ücretleri dini bayram günleri için %20 artırımlı ödenir . Ayrıca diyaliz ve ameliyathane hizmetlerinde tutulan nöbetler için ödenen nöbet ücretleri de %50 artırımlı ödenir .” hükmü, 12. 13/ 01/ 1983 tarihli ve 17927 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren
Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliğinin “Nöbet Esasları” başlıklı 41 nci maddesinde; “Genel olarak yataklı tedavi kurumlarında nöbet; normal çalışma saatleri dışında ve resmi tatil günlerinde dışarıdan gelecek hastalarla, kurum içindeki hastaların acil durumlarında tıbbi ve bununla ilgili idari ve teknik yardımları vaktinde sağlayabilmek, olası muhtemel idari ve teknik olay ve kazalara zamanında müdahale edebilmek amacını güder” hükmü, 13. 14/ 02/ 2013 tarihli ve 28559 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Türkiye Kamu Hastaneleri
Kurumuna Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair
Yönetmelik’in 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (o) bendinde, “Sağlık tesislerinde özellik arz eden birimler; ameliyathane, anjiyo üniteleri, yoğun bakım, palyatif bakım merkezleri, doğumhane, yenidoğan, süt çocuğu, yanık ünitesi/merkezi, diyaliz, acil servis/poliklinik, kapalı psikiyatri servisleri, AMATEM, çocuk izleme merkezleri, izalosyon odaları, organ ve doku nakli ile kemik iliği nakil üniteleridir . Sayılan birimlerde fiilen görev yapan personele özellik arz eden birimler için öngörülen birimler için öngörüler üzerinden ek ödeme yapılır .” hükmü, yer almaktadır .
B. Başvuru Konusuna İlişkin Uygulamalar 14. Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 7/ 12/ 2007 tarihli ve E:200 / 2, K :2007 / 1 sayılı kararında; “Kadro ve bunun karşılığı ödenen parayı ifade eden aylığın ve bunun bir parçasını oluşturan ek göstergenin, başka bir anlatımla memurun parasal haklarını düzenleyen kuralların, yorum yoluyla kapsamlarının genişletilmesi veya boşluklarının doldurulması mümkün değildir .”
4 / 9hükmüne yer verilmiştir .
15. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 22/ 05/ 2014 tarihli ve E:2011 / 793, K :2014 / 2221 sayılı kararında; “Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurum ve Kuruluşlarında Görevli Personele
Döner Sermaye Gelirlerinden Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde, ek ödemenin yapılacağı kişilerin açıkça ve tahdidi olarak sayılması ve parasal konuları düzenleyen kuralların yorum yolu ile kapsamının genişletilmesinin mümkün olmaması karsısında, açıktan vekil hemşire olarak görev yapan personelin bu hükümler uyarınca döner sermaye ek ödemesinden yararlandırılmasına hukuken olanak bulunmamaktadır .” denilmektedir .
16. Zonguldak Bölge İdare Mahkemesi 18/ 02/ 2016 tarihli ve E.2016/ 260, K .2016/ 309 sayılı kararıyla, itiraz dilekçesinde ileri sürülen iddiaların; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun Ek
33 üncü ve Toplu Sözleşme’nin 7 nci maddesinde nöbet ücretinin % 50 artırımlı ödeneceği birimler,
yoğun bakım, diyaliz, ameliyathane, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetleri olmak üzere sayma yoluyla tek tek belirtildiği, söz konusu birimlerde fiilen görev yapmayan laboratuvar teknikerlerinin mesai saatleri dışında yoğun bakım, acil servis, diyaliz ve ameliyathane birimlerine hizmet vermeleri halinde bu birimler için öngörülen nöbet ücretlerinden yararlandırılmaları mümkün olmadığı, bu durumda, …’de laboratuvar teknisyeni olarak görev yapan davacının, mesai saatleri dışında acil servis birimine verdiği hizmet nedeniyle bu birim için öngörülen nöbet ücretinden yararlandırılmasına imkan bulunmadığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddi yönündeki, Kastamonu İdare Mahkemesince verilen 13/ 11/ 2015 tarihli ve
E .2015/ 841, K.2015/ 1139 sayılı kararın bozulmasını sağlayacak mahiyette bulunmadığından itiraz isteminin reddine karar vermiştir . Ayrıca, Kastamonu İdare Mahkemesinin 26/ 10/ 2015 tarihli ve
E .2015/ 486, K:2015 / 1116 sayılı kararında da benzer şekilde hüküm vermiştir .
17. Sivas Bölge İdare Mahkemesi 18/ 02/ 2016 tarihli ve E.2016/ 260, K .2016/ 309 sayılı kararıyla, nöbet ücretinin % 50 artırımlı olarak öngörülen birimlerin açıkça tahdidi olarak sayılması, davacının bu birimlerde görev yapmaması, yorum yolu ile de parasal konuları düzenleyen kuralların kapsamı genişletilemeyeceğinden davalı idarenin itirazının kabulüne ve Tokat İdare Mahkemesinin 09/ 04/ 2015 tarihli ve E .2014/ 381, K.2014/ 717 sayılı kararının bozulma hükmetmiştir .
18. Antalya Bölge İdare Mahkemesinin 23/ 12/ 2015 tarihli ve E.2015/ 4435, K .2015/ 4471 sayılı kararında; mesai saatleri dışında acil hasta kabul biriminde sayman mutemedi ve acil hasta kabul memuru olarak çalışan davacının, tuttuğu nöbet ücretlerinin acil servise hizmet vermesine rağmen eksik ödendiğini öne sürerek, nöbet ücretinin %50 oranında artırımlı ödenmesi isteminin idarece reddi üzerine açılan dava konusunda; davacının çalıştığı vezne/hasta kabul biriminin tüm hastaneye hizmet verdiği, acil için teşekkül ettirilmiş bir birim olmadığı gibi mesai dışı kabul edilmeyen normal nöbetin fiilen yerine getirildiği bu bağlamda davacının nöbet ücretinin %50 artırımlı öngörüldüğü sayma yoluyla belirlenen herhangi bir birimde çalışmadığı gerekçesiyle %50 artırımlı nöbet ücretinden yararlandırılmasının mümkün olmadığı sonuç ve kanaatine varmıştır .
19. Bursa Bölge İdare Mahkemesi 17/ 03/ 2016 tarihli ve E.2016/ 404, K .2016/ 407 sayılı kararıyla, diyaliz, ameliyathane, yoğun bakım, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde fiilen çalışmamalarına karşın, nöbetleri esnasında bu bölümlere geçici süreli hizmet sunan sağlık personelinin, bu hizmet süresiyle sınırlı olarak, % 50 artırımlı nöbet ücretinden faydalanmalarını engelleyen bir hüküm bulunmadığından, bu birimlerin risk ve hizmet şartlarını geçici olarak
5 / 9paylaşan personelin, hakkaniyet gereği olarak, çalıştıkları süreyle kısıtlı olmak kaydıyla, bu
birimlerde çalışan personelle aynı oranda nöbet ücretinden yararlanmaları gerektiği gerekçesiyle, %
50 oranında artırımlı ödenmesi nöbet ücreti farklarının idarece davacıya ödenmesi yönündeki
Balıkesir İdare Mahkemesinin 28/ 10/ 2015 tarihli ve E .2015/ 719, K.2015/ 1393 sayılı kararının bozulmasını gerektiren bir neden bulunmadığından onanmasına karar vermiştir . Benzer bir uyuşmazlıkta yine Balıkesir İdare Mahkemesinin 16/ 07/ 2014 tarihli ve E .2014/ 262, K.2014/ 1018 sayılı kararı, Bursa Bölge İdare Mahkemesi 13/ 11/ 2014 tarihli ve E .2014/ 4147, K.2014/ 3937 sayılı kararıyla; aynı şekilde, Balıkesir İdare Mahkemesinin 30/ 06/ 2015 tarihli ve E .2015/ 111, K.2014/ 925 sayılı kararı, Bursa Bölge İdare Mahkemesi 10/ 11/ 2015 tarihli ve E .2015/ 2449, K.2015/ 2855 sayılı kararıyla onanmıştır .
20. Kamu Başdenetçisi’nin ( 6328 sayılı Kanun 7/ 1-a) 2016/ 2729 sayılı başvuruya ilişkin 08/ 03/ 2017 tarihli Ret Kararında özetle; “Çanakkale Ayvacık Devlet Hastanesinde kadrolu laboratuvar teknisyeni olarak 24 saat nöbet esasına göre çalışmakta olduğunu, hastanede tek laboratuvar bulunduğunu ve acil servise de hizmet verdiğini, genelgeye göre acil servise hizmet veren birimlere nöbet ücretinin % 50 zamlı ödenmesi gerektiğini ifade eden başvuranın; nöbet ücretinin % 50 artırımlı ödeneceği birimlerin açıkça ve tahdidi olarak sayıldığı, acil servise hizmet sağlayan laboratuvar birimler için % 50 artırımlı ödeme yapılmasını gerektirecek bir hükme yer verilmediği, parasal konuları düzenleyen kuralların yorum yolu ile kapsamının genişletilmesinin mümkün olmadığı, ayrıca, acil servis birimine destek sağlayarak veya hizmet verse de diğer birimlerde çalışan personelin acil servis ortamında çalışanlarla aynı riski paylaşmadığından nöbet ücretinin %50 artımlı ödenmesi konulu talebinin reddine…” karar verilmiştir .
C. Kamu Denetçisi Mustafa ÖZYAR’ın Kamu Başdenetçisi’ne Önerisi
21. Kamu Denetçisi tarafından nöbet ücretinin %50 artırımlı ödeneceği birimlerin açıkça ve tahdidi olarak sayıldığından, idarece başvuranın % 50 zamlı nöbet ücreti ödenmesi talebini reddine ilişkin işlemde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı; başvuranın acil servis ortamında çalışan personelle aynı riski paylaştığı söylenemeyeceğinden burada çalışan personele nöbet ücretleriniN
%50 zamlı ödenmesi hakkaniyete de uygun olmadığı değerlendirilerek şikâyetin reddi yönündeki öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur .
D. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme 22. Başvuran, 3 nolu paragrafta açıklandığı üzere, genel cerrahi uzmanı olarak çalışmakta olduğunu, nöbetlerini ameliyathane, acil servis ve yoğun bakıma ek olarak serviste de tuttuğu için nöbet farkından yararlanamadığını ifade ederek, nöbet farkının yüzde elli artırımlı ödenmesini talep etmektedir .
23. Anayasa’da yer almayan veya açıkça düzenlenmeyen konulara ilişkin düzenleme yapma yetkisi yasama organına aittir . Bu açıdan, yasama organının bir alanı düzenleme yetkisi, genel ve asli bir yetkidir . Yasama organının düzenleme yetkisinin genel olması, kanuni düzenleme yaparken konu bakımından bir sınırın olmadığını ve Anayasaya aykırı olmamak koşuluyla kanunla her konuda ve dilediği ölçüde ayrıntılı düzenleme yapabileceği; asli olması ise, yasama organının bir konuda doğrudan doğruya yani araya başka bir işlem girmeden düzenleme yapabileceği anlamına gelmektedir .
24. Kanun koyucu tarafından idarenin nasıl işlem tesis edeceğinin sınırları önceden bir hukuk
6 / 9kuralıyla kesin olarak belirlenmişse, idareye belli bir yönde hareket etme hususunda bir tercih
tanınmamışsa veya idareye belli bir tasarrufta bulunması kesin olarak emredilmişse bağlı yetki söz konusudur . İdarenin bağlı yetki içinde tesis ettiği işlemlerde, sebep ve konu unsuru açısından takdir yetkisi söz konusu değildir . Hukuk devleti ve kanuni idare ilkesi gereğince, idare, özellikle bağlı yetki durumunda, sahip olduğu yetkileri kullanırken veya üstlendiği görevleri yerine getirirken her türlü eylem ve işlemlerinde kanun hükümlerine uygun davranmak, kanunun öngördüğü sebebi tespit ettiğinde yine kanunun öngördüğü işlemi yapmak, kanunun belirlediği sınırları aşmamak zorundadır .
25. Somut olayımızda, kanun koyucu tarafından 02/ 01/ 2014 tarihli ve 6514 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi ile 657 sayılı Kanunun Ek 33 üncü maddesinde eklenen cümleyle, karşılığında izin kullanılmasına müsaade edilmeyen ve haftalık çalışma süresi ( 40 saat) dışında fiilen kesintisiz 6 saatten fazla süreyle yoğun bakım, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan nöbetlerin 130 saate kadar olan kısmı için ödenen nöbet ücretlerinin % 50 artırımlı ödeneceği düzenlenmiş; ayrıca
Anayasa ve 4688 sayılı Kanun muvacehesinde kanunlar gibi bağlayıcı olması öngörülen ve başvuranın nöbet ücreti talep ettiği dönemde geçerli olan Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet
Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2016 ve 2017 yıllarını kapsayan 3 ncü Dönem
Toplu Sözleşmesinde bu ödemelerin kapsamı diyaliz ve ameliyathane de eklenerek genişletilmiştir .
26. Görüldüğü üzere, % 50 artırımlı nöbet ücreti ödenecek birimler, tek tek sayılmak suretiyle belirlenmiş olup, başvuranın çalışmakta olduğu Genel Cerrahi Kliniği bunlar arasında sayılmamıştır .
Bu birimlerin, kanunla ve kanunun verdiği yetkiye dayanarak toplu sözleşme ile tahdidi olarak belirlenmesi karşısında, idarenin bağlı yetkiye sahip olduğu aşikârdır .
27. Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme
Yapılmasına Dair Yönetmelikle belirlenen ve riskli oldukları kabul edilen özellik arz eden birimlerin sayısı daha fazla olsa da, kanun koyucunun bunlardan sadece bir kısmı için artırımlı nöbet ücreti öngördüğü görülmektedir . Kanun koyucunun ve toplu sözleşmenin bu şekilde düzenlenmiş olmasının amacının ise, riskli bir ortama sahip birimler içerisinden görece daha riskli olduğu düşünülen bazı birimlerde mesai saatleri dışında hizmet veren personelin, üstlendikleri külfet karşılığında ödüllendirilmesi ve teşviki olduğu anlaşılmaktadır .
28. Ayrıca, yüksek yargı mercilerinin içtihatları göz önünde bulundurulduğunda, özellikle bağlı yetki kapsamında kalan ve mali konuları düzenleyen hükümlerin kapsamının yorum yoluyla genişletilmesine imkân bulunmadığından, başvuranın görevi gereği normal nöbet çerçevesinde acil servisten gelen işlere bakması nedeniyle artırımlı nöbet ücretinden yararlandırılmasına yönelik talebini reddetmesine yönelik idari işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır .
29. Diğer yandan, her ne kadar bazı mahkeme kararlarında, söz konusu düzenlemelerde fiilen görev yapma koşulundan bahsedilmediği, fiilen bu birimlerde çalışmasalar da nöbetleri esnasında bu birimlere hizmet sunan sağlık personelinin artırımlı nöbet ücretinden faydalandırılmalarını engelleyen bir hüküm bulunmadığı ve bu riskli birimlerin risk ve hizmet şartlarını geçici süreyle paylaşan personelin de hizmet süresiyle kısıtlı olmak üzere aynı oranlardan faydalandırılmalarının hakkaniyet gereği olduğu gerekçeleriyle personel lehine verilen mahkeme kararları bulunmaktadır .
Ancak, düzenlemenin bu şekilde çıkarılmasının amacının, bu birimler kapsamında verilen hizmetler olmadığı, bu birimlerin çalışma ortamının barındırdığı risklerin sağlık kuruluşunun diğer birimlerinden görece fazla olması olduğu göz önünde bulundurulduğunda, acil servisten gelen
7 / 9talepler nedeniyle normal şartlara nazaran iş yoğunluğunda bir miktar artış meydana gelen başka bir
birimde çalışan personelin bu birimlere destek sağlayarak veya hizmet vererek aynı riski paylaştığından bahsetmek ve artırımlı nöbet ücretinden faydalandırılmalarını sağlamak düzenlemenin amacına ve hakkaniyete uygun düşmemektedir .
30. Zira bu bakış açısıyla, ilgili mevzuat gereğince nöbet tutuğu birimdeki acil vakalara bakma görevi de bulunan normal branş nöbeti tutan personelin, normal branş nöbeti tutarken acil servis birimine konsültasyon (danışma) hizmeti veren veya vizite (ziyaret) gerçekleştiren personelin veya normal nöbet görevi esnasında acil servis birimlerin kayıt veya muhasebe gibi idari hizmetlerini gören personelin de söz konusu artırımlı nöbet ücretinden faydalandırılmaları gerekecektir ki, bunun hakkaniyet açısından da uygun olmadığı aşikardır .
31. Yukarıdan bu yana yapılan açıklamalar, anılan mevzuat hükümleri, yargı kararları, idarenin cevabi yazıları ve tüm dosya birlikte değerlendirildiğinde; nöbet ücretinin % 50 artırımlı ödeneceği birimlerin açıkça ve tahdidi olarak sayıldığı, genel cerrahi kliniği için % 50 artırımlı ödeme yapılmasını gerektirecek bir hükme yer verilmediği, parasal konuları düzenleyen kuralların yorum yolu ile kapsamının genişletilmesinin mümkün olmadığı, bu nedenle yoğun bakım, diyaliz, ameliyathane, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetleri haricinde tutulan normal nöbetler için nöbet ücretlerinin % 50 zamlı ödenmesi talebinin reddine ilişkin işlemde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı; ayrıca, acil servis birimine destek sağlayarak veya hizmet verse de diğer birimlerde çalışan personelin acil servis ortamında çalışanlarla aynı riski paylaşmadığı açık olduğundan, başvuru konusu talebin reddi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır .
E. İnsan Hakları Yönünden Değerlendirme 32. T .C. Anayasasının “Kanun Önünde Eşitlik” başlıklı 10 uncu maddesinde ifadesini bulan eşitlik ilkesinin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 13 üncü maddesindeki etkili başvuru hakkının ve 17 nci maddesindeki hakları kötüye kullanma yasağının ihlal edildiğine dair herhangi bir bulgu ve bilgiye rastlanmadığı gibi şikâyete konu olayda, Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel
Beyannamesi ile İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinde yazılı ve güvence altına alınmış olan haklara da aykırı bir durum tespit edilememiştir .
F . İyi Yönetim İlkelerine Uygunluk Yönünden Değerlendirme 33. Günümüzde demokratik, modern ve katılımcı yönetim anlayışında idarelerden sadece hukuka uygun olarak hareket etmeleri değil aynı zamanda iyi yönetim ilkelerine de uygun işlem tesis etmeleri beklenmektedir .
34. 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu Denetçiliği
Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde “Kurum, inceleme ve araştırma yaparken idarenin, insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde; kanunlara uygunluk, ayrımcılığın önlenmesi, ölçülülük, yetkinin kötüye kullanılmaması, eşitlik, tarafsızlık, dürüstlük, nezaket, şeffaflık, hesap verilebilirlik, haklı beklentiye uygunluk, kazanılmış hakların korunması, dinlenilme hakkı, savunma hakkı, bilgi edinme hakkı, makul sürede karar verme, kararların gerekçeli olması, karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi, kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi, kişisel verilerin korunması gibi iyi yönetim ilkelerine uygun işlem ve eylem ile tutum veya davranışta bulunup bulunmadığını gözetir ve iyi yönetim ilkelerine uyar” hükmü uyarınca, Kurumumuz inceleme ve araştırmasını yaparken, idarenin iyi yönetim
8 / 9ilkelerine uygun olarak işlem, eylem, tutum veya davranışta bulunup bulunmadığını gözetmektedir .
35. Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde ; başvuru kapsamında idareden istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği, ayrıca idarenin başvuranla ilgili işlemlerinde “kanunlara uygunluk”, “kararların gerekçeli olması”, “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ve “makul sürede cevap verme” ilkelerine uygun davrandığı; ancak, idarenin, başvurana verdiği cevapta hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği, bu nedenle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı anlaşılmış olup, idareden bundan böyle bu ilkeye de uyması beklenmektedir
IV. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT
A. Dava Açma Süresinin Yeniden Başlaması 36. 14/ 06/ 2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 17 nci maddesinin sekizinci fıkrasına göre Kamu Denetçiliği Kurumuna, dava açma süresi içinde yapılan başvuru, işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurmakta olup, anılan Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, başvurunun Kurum tarafından reddedilmesi hâlinde, durmuş olan dava açma süresi gerekçeli ret kararının ilgiliye tebliğinden itibaren kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır .
B. Yargı Yolu 37. 2709 sayılı 1982 Anayasası’nın Temel Hak ve Hürriyetlerin Korunması Başlıklı 40 ıncı maddesinin 2 nci fıkrasında, “Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır .” hükmü yer almakta olup, 6328 sayılı Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, ilgili idarenin işlemine karşı 60 günlük dava açma süresinden varsa arta kalan süre içinde Konya İdare Mahkemesine yargı yolu açıktır .
V. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN REDDİNE;
Kararın BAŞVURANA, KAMU HASTANELERİ KURUMU BAŞKANLIĞINA ve KONYA
EĞİTİM VE ARAŞTIRMA HASTANESİ’NE TEBLİĞİNE,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi .
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi