Noter onayı eksik taahhütnamenin ihale sürecinde tamamlanabilir bir eksiklik olarak değerlendirilmesi mümkün müdür (KİK)

Konya Valiliği İl Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 18.08.2004 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2004/92071İhale Kayıt Numaralı “Meram Hasanköy İlköğretim Okulu İkmal İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak, Necati Büyükkol – Osman Alparslan Cingöz tarafından yapılanve 12.10.2004 tarih ve 60823 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikayet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 18.11.2004 tarih ve 2004/UY.Z-1628 sayılı kararıyla;

“1) Tekliflerin alınmasından sonra yapılan ve mevzuata aykırılığı tespit edilen ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

2) Ayhan İnş. Taah. Tur. San. Tic. Ltd. Şti.’nin ve Bilge Müh. İnş. Tic. Ltd. Şti.’nin değerlendirme dışı bırakılmaları ve geçerli tekliflerin değerlendirilmesinin buna göre yeniden yapılması hususunun, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (a) bendi gereğince düzeltici işlem olarak belirlenmesine” karar verilmiştir.

Konya Valiliği İl Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından Kurulca alınan kararın yeniden değerlendirilmesine ilişkin yapılan başvuru üzerine de Kurulun 28.12.2004 tarih ve 2004/UY.Z-1850 sayılı kararıyla “İdarenin başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Konya Valiliği tarafından söz konusu kurul kararının iptali istemiyle Kurumumuz aleyhine açılan yürütmenin durdurulması talepli davada, Ankara 12. İdare Mahkemesince 29.06.2005 tarih ve E:2005/232 sayılı “yürütmenin durdurulması” kararı verilmesi üzerine Kamu İhale Kurulunun 22.08.2005 tarih ve 2005/MK-41 sayılı kararı ile;

“1- 18.11.2004 tarih ve 2044/1628 sayılı karar ile 28.12.2004 tarih ve 2004/UY.Z-1850 sayılı Kararın iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Kuruma itirazen şikayet süresi geçirildikten sonra yapılan başvurunun süre yönünden reddine,

3-Başvuruya konu ihale ile ilgili olarak iptal kararı verilmesi veya düzeltici işlem belirlenmesi mümkün olmadığından, ihale üzerinde kalan Ayhan İnş. Taah. Tur. San. Tic. Şti.’nin, işe ait idari şartnamenin 7/n maddesi kapsamında sunduğu taahhütnamenin ve 7.3.23 maddesi kapsamında sunduğu yapı araçları taahhütnamesinin noter onaylı olmaması, isteklilerden Bilge Müh. İnş. Tic. Ltd. Şti.’nin ise idari şartnamenin 7.3.2 maddesi kapsamında öngördüğü anahtar teknik personele ait meslek odası kayıt belgesinin veya hizmet çizelgesinin teklif zarfında bulunmaması nedenleriyle, 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesi gereğince, anılan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerekirken, buna uyulmayarak ihalenin Ayhan İnş. Taah. Tur. San. Tic. Şti.’nin üzerinde bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu hususunun değerlendirilmek, gerekiyorsa incelenmek ve/veya soruşturulmak üzere, idarenin bağlı bulunduğu İçişleri Bakanlığına bildirilmesine” karar verilmiştir.

Daha sonra Ankara 12. İdare Mahkemesinin 19.12.2005 tarih ve E:2005/232, K:2005/1504 sayılı “dava konusu işlemin iptaline” kararının uygulanması amacıyla alınan 24.04.2006 tarih ve 2006/MK-45 sayılı Kurul kararı ile “Karar verilmesine yer olmadığına” karar verilmiştir.

Kurumumuzca Ankara 12. İdare Mahkemesinin 19.12.2005 tarihli ve E:2005/232, K:2005/1504 sayılı dava konusu işlemin iptaline dair kararın yürütmenin durdurulması istemli olarak temyizi sonucunda, Danıştay 13. Dairesinin 31.05.2006 tarih ve E: 2006/2019 sayılı kararı ile İdare Mahkemesi kararının “yürütülmesinin durdurulması” kararı verilmiş olup, söz konusu kararın uygulanmasını teminen alınan 03.07.2006 tarih ve 2006/MK-71 sayılı Kurul kararı ile;

“1- Danıştay Onüçüncü Dairesinin 31.05.2006 tarih ve E:2006/2019 sayılı yürütmeyi durdurma kararının uygulanması için 22.08.2005 tarih ve 2005/M.K.-41 sayılı ve 24.04.2006 tarih ve 2006/M.K.-45 sayılı Kurul Kararlarının iptaline,

2- 18.11.2004 tarih ve 2004/UY.Z-1628 sayılı Kurul kararı uyarınca;

“1) Tekliflerin alınmasından sonra yapılan ve mevzuata aykırılığı tespit edilen ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

2) Ayhan İnş. Taah. Tur. San. Tic. Ltd. Şti.’nin ve Bilge Müh. İnş. Tic. Ltd. Şti.’nin değerlendirme dışı bırakılmaları ve geçerli tekliflerin değerlendirilmesinin buna göra yeniden yapılması hususunsun, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (a) bendi gereğince düzeltici işlem olarak belirlenmesine,”

3- 28.12.2004 tarih ve 2004/UY.Z-1850 sayılı Kararı uyarınca; “İdarenin başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Bunu takiben, Danıştay 13. Dairesinin 24.10.2008 tarih ve E: 2006/2019 K:2008/6961 sayılı kararı ile “Mahkeme kararının bozulmasına” karar verilmiş olup, yeniden yapılan yargılama sonucunda Ankara 12. İdare Mahkemesinin 15.05.2009 tarih ve E:2009/409, K:2009/629 sayılı kararı ile “davanın reddine” karar verilmiştir. Ancak davacı tarafından söz konusu kararın temyizi talebi üzerine, Danıştay 13. Dairesinin 28.01.2011 tarih ve E:2009/7210, K: 2011/290 sayılı kararı ile;

“…Temyize konu Mahkeme kararının, 28.12.2004 tarih ve 2004/UY.Z-1850 sayılı Kamu İhale Kurulu kararına yönelik olarak davanın reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Mahkeme kararının, 18.11.2004 tarih ve 2004/UY.Z-1628 sayılı Kamu İhale Kurulu kararına yönelik olarak davanın reddine ilişkin kısmına gelince;

Dosyanın incelenmesinden, Konya Valiliği İl Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından18.08.2004 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Meram Hasanköy İlköğretim Okulu İkmal İnşaatı” ihalesinin Ayhan İnşaat Taahhüt Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi üzerinde kaldığı, ihale dışı bırakılan Alparslan Cingöz ile Necati Büyükkol’un ihalenin kendiüzerlerinde kalması gerektiğini ileri sürerek 21.09.2004 tarihinde yaptıkları şikâyet başvurusunun 24.09.2004 tarihinde reddedildiği, davacı Konya Valiliği’nce 29.09.2004 onay tarihli ve 2004/1 sayılı karar ile ivedilik ve kamu yararı bulunduğundan ihale sürecine devam edilerek, Ayhan İnşaat Taahhüt Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile sözleşme yapılmasının uygun görüldüğü, bu kararın 02.10.2004 tarihinde bizzat Alparslan Cingöz’e tebliğ edildiği, daha sonra 12.10.2004 tarihinde ihale üzerinde bırakılan şirket ile sözleşme imzalandığı, Alparslan Cingöz ve Necati Büyükkol tarafından 12.10.2004 tarihinde Kurum kayıtlarına giren, aynı tarihli dilekçe ile Kamu İhale Kurulu’na yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine yapılan değerlendirme sonucunda; Alparslan Cingöz’ün ihale tarihi itibariyle kesinleşmiş vergi borcu bulunduğundan teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olduğu, ancak Ayhan inşaat Taahhüt Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin İdari Şartnamenin 7. maddesinin (n) bendi ile 7.3.3. maddesi kapsamındaki taahhütnamelerinin noter onaylı olmadığı, Bilge Mühendislik İnşaat Ticaret Limited Şirketi’nin ise İdarî Şartnamenin 7.3.2. maddesi kapsamında öngördüğü anahtar teknik personele ait meslek odası kayıt belgesi veya hizmet çizelgesinin teklif zarfında bulunmadığından, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerekirken, ihalenin Ayhan İnşaat Taahhüt Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin üzerinde bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu, Alparslan Cingöz ile Necati Büyükkol’un şikâyet başvurusunun reddine ilişkin işlemin 28.09.2004 tarihinde tebliği üzerine, ihale yetkilisince ivedilik ve kamu yararı bulunması nedeniyle ihale işlemlerine devam edilmesi kararı alınmadan ve itirazen şikâyet başvurusu için öngörülen 15 günlük süre beklenilmeksizin, 12.10.2004 tarihinde 4734 sayılı Kanun’un 55. maddesine aykırı olarak sözleşme imzalandığı gerekçesiyle 18.11.2004 tarih ve 2004/UY.Z-1628 sayılı karar ile, tekliflerin alınmasından sonra yapılan ve mevzuata aykırılığı tespit edilen ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline, Ayhan İnşaat Taahhüt Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile Bilge Mühendislik İnşaat Ticaret Limited Şirketi’nin değerlendirme dışı bırakılmaları ve geçerli tekliflerin değerlendirilmesinin buna göre yeniden yapılması hususunun, 4734 sayılı Kanun’un 56. maddesinin (a) bendi gereğince düzeltici işlem olarak belirlenmesine karar verildiği, Konya Valiliği’nce, anılan Kurul kararının bir kez daha değerlendirilmesi için yapılan başvurunun da 28.12.2004 tarih ve 2004/UY.Z-1850 sayılı karar ile İhalelere Karşı Yapılacak idari Başvurulara Ait Yönetmeliğin 36. ve 37. maddelerinde öngörülen koşulların gerçekleşmediği gerekçesiyle reddedildiği anlaşılmıştır.

Kamu İhale Kurulu’nun uyuşmazlık konusu 18.11.2004 tarih ve 2005/UY.Z-1628 sayılı kararının; Alparslan Cingöz’ün ihale tarihi itibariyle kesinleşmiş vergi borcu bulunduğundan Alparslan Cingöz ile Necati Büyükkol’un tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olduğu, Bilge Mühendislik İnşaat Ticaret Ltd. Şti.’nin ise, idarî şartnamenin 7.3.2. maddesi kapsamında öngördüğü anahtar teknik personele ait meslek odası kayıt belgesi veya hizmet çizelgesinin teklif zarfında bulunmadığından, teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönündeki belirlemeler ile ihale yetkilisince ivedilik ve kamu yararı bulunması nedeniyle ihale işlemlerine devam edilmesi kararı alınmadan ve itirazen şikâyet başvurusu için öngörülen 15 günlük süre beklenilmeksizin 12.10.2004 tarihinde 4734 sayılı Kanun’un 55. maddesine aykırı olarak sözleşme imzalandığı gerekçesiyle ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline ilişkin kısımlarında hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır.

Ancak ihale üzerinde kalan Ayhan İnşaat Taahhüt Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından sunulan araç taahhütnamesinin ve şirketin yarıdan fazla hissesine sahip ortaklardan Ömer Ayhan adına düzenlenmiş bütün iş deneyim belgelerinin anılan isteklide bu hisse muhafaza edildiği sürece, sadece bu istekliye kullandırılacağına, ihalelere katılabilmelerini sağlamak amacıyla başka tüzel kişilere kullandırmayacağına ilişkin taahhütnamenin noter onaylı olmaması, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan, idarece belirlenen sürede tamamlanabilecek bir eksiklik olduğundan, Kamu İhale Kurulu’nca, idare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek nitelikte olan ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan anılan eksiklik nedeniyle, bu yönde düzeltici işlemin belirlenmesi gerekirken, bu eksiklik nedeniyle ihale üzerinde bırakılan şirketin ihale dışı bırakılmasına karar verilmesi yönünde tesis edilen işlemde yasal isabet görülmediğinden, dava konusu işlemin bu yönden iptali gerekirken davanın 18.11.2004 tarih ve 2005/UY.Z-1628 sayılı Kamu İhale Kurulu kararına yönelik olarak da reddine karar veren İdare Mahkemesi kararının bu işleme ilişkin kısmı hukuka uygun bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; Ankara 12. İdare Mahkemesi’nin 15.05.2009 tarih ve E.2009/409, K-.2009/629 sayılı kararının, 28.12.2004 tarih ve 2004/UY.Z-1850 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararına yönelik kısmında 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49.maddesinin 1. fıkrasında sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz istemi yerinde görülmeyerek, anılan Mahkeme kararının belirtilen kısmının onanmasına; 18.11.2004 tarih ve 2004/UY.Z-1628 sayılı Kamu ihale Kurulu kararına yönelik olarak davanın reddine ilişkin kısmının ise bozulmasına, dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine…“karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Danıştay 13. Dairesinin 28.01.2011 tarih ve E:2009/7210, K: 2011/290 sayılı kararının uygulanması için;

1 ) Kamu İhale Kurulu’nun 22.08.2005 tarih ve 2005/MK-41 sayılı, 24.04.2006 tarih ve 2006/MK-45 sayılı, 03.07.2006 tarih ve 2006/MK-71 sayılı kararlarının iptaline,

2) Kamu İhale Kurulu’nun 18.11.2004 tarih ve 2004/UY.Z-1628 sayılı kararının, Ayhan İnş. Taah. Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönündeki kısmının iptaline,

3 ) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda,ihale üzerinde kalan Ayhan İnş. Taah. Tur. San. Tic. Ltd. Şti.’nin, işe ait idari şartnamenin 7/n maddesi kapsamında sunduğu taahhütname ve 7.3.3 maddesi kapsamında sunduğu yapı araçları taahhütnamesindeki noter onayı eksiğinin, bilgi eksikliği kapsamında tamamlatılarak tekliflerin değerlendirilmesi aşaması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi hususunun, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem olarak belirlenmesine,

4) Kamu İhale Kurulu’nun 28.12.2004 tarih ve 2004/UY.Z-1850 sayılı kararı uyarınca “İdarenin başvurusunun reddine”,

Oybirliği ile karar verildi.