|
ÖZET: Bu karar, kamu görevinden OHAL KHK’sı ile ihraç edilen bir sağlık personelinin, göreve iadesi sonrası talep ettiği maaş faizi, enflasyon kaybı ve manevi tazminat taleplerini incelemektedir. Başvuran, ihraç edildiği süre boyunca mahrum kaldığı maaşına ilişkin faizin ve döner sermaye ücretinin ödenmesini istemiştir. Ancak, ilgili idare, başvurana açıkta geçen süre boyunca maaş ve sabit ek ödemelerin yapıldığını, performans ödemesinin ise aktif çalışma olmaması nedeniyle gerçekleştirilemeyeceğini belirtmiştir.
Kararda, başvuranın manevi tazminat talebinin, İdari Yargılama Usulü Kanunu gereğince incelenemeyeceği, dolayısıyla bu talebin reddedilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Ayrıca, geçmişe yönelik maaş ödemelerine ilişkin yasal faizin ödenmesi yönünde yeni bir işlem tesisi için idareye tavsiyede bulunulmuştur. Sonuç olarak, başvuranın talepleri kısmen kabul, kısmen reddedilmiştir. Bu durum, OHAL sürecinde yapılan işlemlerin hukuki çerçevesini ve idarenin sorumluluklarını ortaya koymaktadır. |
T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2023/12456-S.23.19755
BAŞVURU NO : 2023/8483
KARAR TARİHİ : 29/09/2023
KISMEN TAVSİYE KISMEN RET KARARI
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
BAŞVURUYA KONU İDARE : MARDİN İL SAĞLIK MÜDÜRLÜĞÜ
BAŞVURUNUN KONUSU : Kamu görevinden çıkarılan ve OHAL İşlemleri İnceleme
Komisyonunun Kararı ile görevine iade edilen başvuranın mali haklarına ilişkin talepleri ile manevi tazminat talebi hk.
BAŞVURU TARİHİ : 14/06/2023
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran vekili, Kurumumuza yapmış olduğu başvurusunda, müvekkili ’ın Mardin ili
Midyat ilçesi Midyat Devlet Hastanesinde sağlık personeli olarak çalışmakta iken OHAL KHK’sı ile ihraç edildiğini, akabinde, OHAL Komisyonunca memurluk görevine iadesine karar verildiğini, 13/03/2023 tarihli başvuru ile müvekkilinin ihraç edildiği süre boyunca mahrum kaldığı maaşına ilişkin faizin, maaşın enflasyon karşısında uğradığı değer kaybının, mahrum kalınan döner sermaye ücretinin ödenmesi ile
Anayasa Mahkemesinin 2022/86 sayılı kararıyla OHAL işlemleri nedeniyle manevi tazminat istemeyeceğine ilişkin hükmün iptal edilmiş olması hasebiyle haksız yere görevden ihraç edilmesi nedeniyle manevi tazminat ödenmesinin talep edildiğini, ancak taleplerin zımnen reddedildiğini iddia ederek, müvekkilinin ihraç edildiği süre boyunca mahrum kaldığı maaşına ilişkin faizin, maaşın enflasyon karşısında uğradığı değer kaybının, mahrum kalınan döner sermaye ücretinin ödenmesi ile Anayasa
Mahkemesinin 2022/86 sayılı kararıyla OHAL işlemleri nedeniyle manevi tazminat istemeyeceğine ilişkin hükmün iptal edilmiş olması hasebiyle haksız yere görevden ihraç edilmesi nedeniyle manevi tazminat ödenmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Başvuruya konu iddialar hakkında bilgi ve belge talebi içeren yazımıza istinaden Mardin Valiliği
İl Sağlık Müdürlüğü Midyat Devlet Hastanesi tarafından gönderilen 25/07/2023 tarih ve E.
sayılı cevabi yazıda;
2.1. ‘ın 29.04.2017 tarihinde 689 Sayılı KHK ile kamu görevinden çıkarıldığı, 09.12.2021 tarihinde OHAL Komisyon kararı ile göreve iade edildiği, 12.01.2022 tarihinde ise, kendi isteği ile istifa ederek hastanedeki görevinden ayrıldığı,
2.2. Sağlık Bakanlığı Yönetim Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 24/11/2021 tarih ve 22081 sayılı KHK sonrası göreve iade kararına istinaden, başvurana, açıkta geçen süre boyunca (2017 yılı 5.ay-2021 yılı 11.ay) 55 aylık yoksun kaldığı maaş ve sabit ek ödemesinin yapıldığı, söz konusu ödemelerin yapıldığını gösterir belgelerin ekte sunulduğu,
2.3. Başvuranın ihraç sonrası göreve iadesi sonrası mahrum kaldığı döner sermaye ödemelerinin
14.02.2013 tarih ve 28559 sayılı Performans Ek Ödeme genelgesinin 4’üncü maddesinin (s,ş,t,u,ü,v,y,z)
alt bentlerinde belirtilen hususlar dahilinde aktif çalışmanın olmadığı zamanlarda performans ödemesinin yapılamayacağından ihraç süresi boyunca performans ek ödeme yapılmadığı,
ifade edilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 2709 sayılı T.C. Anayasası’nın, “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan
Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”
4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun,
4.1. “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” 4.2. Benzer bir düzenlemeye 28/3/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan
Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 5 inci maddesinin birinci fıkrasında da ayrıca yer verilmiş olup, anılan Yönetmeliğin “Ön incelemenin yapılması” başlıklı 19 uncu maddesinde, şikâyet başvurusunun, inceleme ve araştırmaya geçilmeden önce ön incelemeye tabi tutulacağı ve ön incelemede şikâyet başvurusunun yargı organlarında görülmekte olan veya yargı organlarınca karara bağlanmış uyuşmazlıklara ilişkin olup olmadığının inceleneceği “Ön inceleme üzerine yapılacak işlemler ve verilecek kararlar” başlıklı 20 nci maddesinin birinci fıkrasında ise, şikâyet başvurusunun ‘idari başvuru yollarının tüketilmesi’ koşulu hariç 19 uncu maddede yer alan şartlardan herhangi birini taşımaması hâlinde incelenemezlik kararı verileceği hüküm altına alınmıştır.
5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun,
5.1. “İptal ve tam yargı davaları” başlıklı 12’inci maddesinde; “ İlgililer haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla Danıştaya ve idare ve vergi mahkemelerine doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davalarını birlikte açabilecekleri gibi ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması
üzerine, bu husustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması halinde verilecek kararın tebliği veya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı icra tarihinden itibaren dava süresi içinde tam yargı davası açabilirler. Bu halde de ilgililerin 11 nci madde uyarınca idareye başvurma hakları saklıdır.” 5.2. “Doğrudan doğruya tam yargı davası açılması” başlıklı 13 üncü maddesinde, “İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların idari dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gereklidir. Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren, dava süresi içinde dava açılabilir…”
6. 08/03/2018 tarihli ve 30354 sayılı Mükerrer Resmi Gazetede yayımlanan ve 7075 sayılı
“Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde
Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun ” ile kabul edilen 685 sayılı Olağanüstü Hal İşlemleri
İnceleme Komisyonu Kurulması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin;
6.1. “Komisyonun oluşumu” başlıklı 1’inci maddesinde; “ (1) Anayasanın 120 nci maddesi kapsamında ilan edilen ve 21/7/2016 tarihli ve 1116 sayılı Türkiye Büyük Millet Meclisi Kararıyla onaylanan olağanüstü hal kapsamında, terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti, aidiyeti, iltisakı veya bunlarla irtibatı olduğu gerekçesiyle başka bir idari işlem tesis edilmeksizin doğrudan kanun hükmünde kararname hükümleri ile tesis edilen işlemlere ilişkin başvuruları değerlendirmek ve karara bağlamak üzere Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu kurulmuştur.” 6.2. “Komisyonun görevleri” başlıklı 2 nci maddesinde; “ Komisyon, olağanüstü hal kapsamında doğrudan kanun hükmünde kararnameler ile tesis edilen aşağıdaki işlemler hakkındaki başvuruları değerlendirip karar verir.
a) Kamu görevinden, meslekten veya görev yapılan teşkilattan çıkarma ya da ilişiğin kesilmesi, …” 6.3. “Kararların uygulanması” başlıklı 10 uncu maddesinin (1), (2) ve (3) numaralı fıkralarında; “(1)
… İlgililerin kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin kanun hükmünde kararname hükümleri, bu fıkrada belirtilen kişiler bakımından tüm hüküm ve sonuçlarıyla birlikte ortadan kalkmış sayılır. Bu kapsamda göreve başlayanlara, kamu görevinden çıkarılma tarihlerini takip eden aybaşından göreve başladıkları tarihe kadar geçen süreye tekabül eden mali ve sosyal hakları ödenir. (İptal 13. cümle: Anayasa
Mahkemesi 30.06.2022 tarih ve E. 2018/137, K. 2022/86)”
7. 6098 Sayılı Borçlar Kanunun,
7.1. “Borçlunun Temerrüdü” başlıklı 117 nci maddesinin birinci fıkrasında; “Muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer.”, 7.2. Temerrüt faizi başlıklı 120 nci maddesinde; “Uygulanacak yıllık temerrüt faizi oranı, sözleşmede kararlaştırılmamışsa, faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirlenir.
Sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık temerrüt faizi oranı, birinci fıkra uyarınca belirlenen yıllık faiz oranının yüzde yüz fazlasını aşamaz. Akdî faiz oranı kararlaştırılmakla birlikte sözleşmede temerrüt faizi kararlaştırılmamışsa ve yıllık akdî faiz oranı da birinci fıkrada belirtilen faiz oranından fazla ise, temerrüt faizi oranı hakkında akdî faiz oranı geçerli olur.”,
8. 3095 Sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanunun “Temerrüt faizi” başlıklı 2 nci maddesinin birinci fıkrasında; “Bir miktar paranın ödenmesinde temerrüde düşen borçlu, sözleşme ile aksi kararlaştırılmadıkça, geçmiş günler için 1 inci maddede belirlenen orana göre temerrüt faizi ödemeye mecburdur.”,
9. Mülga 14.02.2013 tarih ve 28559 (mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren
Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme
Yapılmasına Dair Yönetmeliğin ” Sağlık tesislerinde ek ödeme hesaplama usul ve esasları” başlıklı
5 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, “Ek ödeme, personele sağlık tesisine fiilen katkı
sağladığı sürece verilebilir. …”
IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
10. Başvuranın talebine ilişkin olarak başvurunun kısmen kabul kısmen reddi yönündeki öneri Kamu
Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
11. Başvuran vekili, sağlık personeli olarak çalışmakta iken OHAL KHK’sı ile ihraç edilen akabinde, OHAL Komisyonunca memurluk görevine iadesine karar verilen müvekkilinin, ihraç edildiği süre boyunca mahrum kaldığı maaşına ilişkin faizin, maaşın enflasyon karşısında uğradığı değer kaybının, mahrum kalınan döner sermaye ücretinin ödenmesi ile Anayasa Mahkemesinin 2022/86 sayılı kararıyla OHAL işlemleri nedeniyle manevi tazminat istemeyeceğine ilişkin hükmün iptal edilmiş olması hasebiyle haksız yere görevden ihraç edilmesi nedeniyle manevi tazminat ödenmesini talep etmektedir.
12. İlgili idareden temin edilen bilgi ve belgelerin tetkiki neticesinde, başvurana, açıkta geçen 55 aylık yoksun kaldığı maaş ve sabit ek ödemesinin yapıldığı, performans ödemesinin ise, aktif çalışma olmaması nedeniyle yapılmadığı anlaşılmaktadır.
13. Bilindiği gibi 15 Temmuz 2016 tarihinde başlatılan hain darbe girişimi nedeniyle kamu kurum ve kuruluşlarında çeşitli kadrolarda görev yapmakta iken FETO/PDY terör örgütü ile irtibatı/iltisakı bulunduğu gerekçesiyle kamu görevinden çıkarılan ancak sonrasında yapılan incelemeler neticesinde terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti, aidiyeti, iltisak veya bunlarla irtibatı olmadığı tespit edilenler çeşitli kanun hükmünde kararnameler ile yine doğrudan başka bir idari işlem tesis edilmesine gerek olmadan kamu görevine iade edilmişlerdir.
14. Söz konusu Kanun Hükmünde Kararnamelerin “İade hükümleri” başlıklı maddelerinde; daha önce çeşitli OHAL kararnameleri ile kamu görevinden çıkarılan ilgililerin kamu görevine iadeleri hususundaki usul belirtilerek; iade olan kamu görevlileri hakkında anılan OHAL kararnamelerinin tüm hüküm ve sonuçlarının yayım tarihinden itibaren ortadan kalkmış sayılacağı, ilgililerin kamu görevinden çıkarıldıkları tarihten göreve başladıkları tarihe kadar geçen süreye tekabül eden mali ve sosyal haklarının ödeneceği hüküm altına alınmıştır.
15. Diğer yandan, 23/1/2017 tarihli ve 29957 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 685 sayılı Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu Kurulması Hakkında Kanun
Hükmünde Kararnamenin “Komisyonun Oluşumu” başlıklı 1 inci maddesinde; “Anayasanın 120 nci maddesi kapsamında ilan edilen ve 21/712016 tarihli ve 1116 sayılı Türkiye Büyük Millet Meclisi
Kararıyla onaylanan olağanüstü hal kapsamında, terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği,
mensubiyeti, aidiyeti, iltisakı veya bunlarla irtibatı olduğu gerekçesiyle başka bir idari işlem tesis edilmeksizin doğrudan kanun hükmünde kararname hükümleri ile tesis edilen işlemlere ilişkin başvuruları değerlendirmek ve karara bağlamak üzere Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu kurulmuştur ” hükmü ile Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu kurulmuştur.
16. Ancak 685 sayılı Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu Kurulması Hakkında Kanun
Hükmünde Kararnamede ilgililerin göreve iadesi durumunda kamu görevinden çıkarıldıkları tarihten göreve başladıkları tarihe kadar geçen süreye tekabül eden mali ve sosyal haklarının ödenmesine ilişkin hüküm bulunmaması nedeniyle OHAL Komisyonuna yapılan başvurunun kabulü sonucu kamu görevine iade usulü ile anılan Komisyon kurulmadan önce olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri ile yapılan iade usulü farklılığını gidermek amacıyla 25/7/2018 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 7145 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 7075 sayılı
Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu Kurulması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 10 uncu maddesinde yapılan değişiklik ile ilgililerin kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin kanun hükmünde kararname hükümlerinin, bu fıkrada belirtilen kişiler bakımından tüm hüküm ve sonuçlarıyla birlikte ortadan kalkmış sayılacağı bu kapsamda göreve başlayanlara, kamu görevinden çıkarılma tarihlerini takip eden aybaşından göreve başladıkları tarihe kadar geçen süreye tekabül eden mali ve sosyal hakların ödeneceği hüküm altına alınmıştır.
17. Somut olayda, başvuran vekilinin, müvekkilinin, maaş ödemelerine ilişkin yasal faizin ödenmesi talebiyle ilgili olarak, her ne kadar göreve iade edilen kamu görevlilerine iade KHK’larında geriye dönük mali hakların ödenmesi yönünde faize ilişkin bir hüküm bulunmadığı anlaşılmış ise de, Anayasa
Mahkemesinin bireysel başvuru üzerine vermiş olduğu, 07.02.2017 tarih ve 2015/4812 sayılı kararında
“…Sonuç olarak başvurucunun maaşından kesintilerin yapıldığı tarihlerden ödemenin yapıldığı tarihe kadar geçen süredeki enflasyon oranlan dikkate alındığında mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilen söz konusu alacakların enflasyon oranlan karşısında önemli ölçüde değer kaybına uğratılarak ödendiği anlaşılmaktadır. Buna karşın başvurucuya herhangi bir faiz ödemesi ise yapılmamış, faiz ödenmesi yönündeki başvurucunun talebi de idari ve yargısal makamlarca reddedilmiştir. Söz konusu değer kaybının oranı gözetildiğinde müdahaleyle başvurucuya şahsi olarak aşırı ve olağan dışı bir külfet yüklendiği, bu sebeple söz konusu müdahalenin kamunun yaran ile başvurucunun mülkiyet hakkının korunması arasında kurulması gereken adil dengeyi başvurucu aleyhine bozduğu kanaatine varılmıştır” yönünde değerlendirme yapılmıştır. Benzer biçimde, açığa alınan ve KHK ile ihraç edilip daha sonra KHK ile görevine iade edilen davacının, görevinden ayrı kaldığı süre boyunca alamadığı maaşlarına yasal faiz ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılan davada; Zonguldak İdare Mahkemesinin 22/11/2018 tarih ve E:2018/360, K:2018/1013 sayılı kararında asıl alacağın varlığına ve doğumuna bağlı feri nitelikteki faiz alacağının, 697 sayılı KHK’da belirtilen mali ve sosyal haklar kapsamında kaldığı açık olduğundan, davacıya görevden uzakta kaldığı süre için ödenen mali haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kabulü yönünde hüküm kurulmuş, söz konusu karar karşı yapılan istinaf başvurusu ise Ankara
BİM Yedinci İdari Dava Dairesinin 08.11.2019 tarihli E. 2019/506, K. 2019/921 sayılı kararında, idare mahkemesinin kararının usul ve hukuka uygun olduğu gerekçesiyle istinaf başvurusunun kesin olarak reddine karar verilmiştir. Bu kapsamda, sözü edilen yargı kararları uyarınca, başvuranın ihraç edildiği sürece ilişkin ödenen maaşlarına ilişkin yasal faizin ödenmesi gerektiği değerlendirilmektedir.
18. Başvuran vekilinin, müvekkilinin ihraç olduğu döneme ilişkin performansa dayalı ek ödemenin yapılması talebi hakkında, başvuranın ihraç olduğu döneme ilişkin sabit ek ödemesinin yapıldığı, mevzuat hükümleri ile performansa dayalı ek ödeme yapılmasının, personelin ilgili tesise fiilen katkıda bulunması şartına bağlı olduğunun öngörülmüş olması hasebiyle, ihraç olduğu dönemde ilgili tesiste yürütülen hizmete fiilen katkısı bulunmayan başvurana, performansa bağlı olarak ödenmesi öngörülen ek ödemenin
yapılmasına imkan bulunmadığı değerlendirilmektedir. Nitekim, Hastanesinde fizik tedavi ve rehabilitasyon uzmanı olarak görev yapmakta iken 15/02/2017 – 24/01/2018 tarihleri arasında açığa alınan davacı tarafından, açıkta kaldığı sürede alamadığı ek ödemelerinin verilmesi talebiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı işlem ile bu işlemin dayanağı olarak gösterilen 14/02/2013 tarih ve
28559 (mükerrer) sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna Bağlı Sağlık
Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin iptali istemiyle açılan davada, Danıştay 12. Dairesinin 30.03.2022 tarih ve E. 2018/6360 K.
2022/1541 sayılı kararında, “…209 sayılı Kanun kapsamında yapılan ek ödemeler, performansa dayalı olarak, hizmet sunum şartları ve kriterleri dikkate alınmak suretiyle personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim, öğretim ve araştırma faaliyetleri, yapılan muayene, ameliyat, anestezi ve girişimsel işlemler ile özellik arz eden birimlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak belirlenmekte olup, Kanun’un 5. maddesinde yer alan “personelin katkısıyla elde edilen” ibaresi, her ne kadar 6428 sayılı Kanun ile madde metninden çıkarılmış ise de, ek ödemenin belirlemesinde aynı maddede ek ödemenin belirlenmesinde dikkate alınacak unsurlar arasında sayılan “hizmete katkı”nın esas olduğu anlaşılmaktadır. Bu duruma göre, hizmete katkıda bulunmayan, başka bir deyişle sağlık hizmeti verilen tesislerde fiilen katkı sağlamayan personelin, performansa bağlı olarak ödenmesi öngörülen ek ödemeden yararlanmasına olanak bulunmadığından ve davacının açığa alındığı 15/02/201724/01/2018 tarihleri arasında fiilen görev yapmadığı açık olduğundan, davacının başvurusunun reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.” ifadelerine yer verilerek davacının, açıkta kaldığı 15/02/2017 – 24/01/2018 tarihleri arasındaki dönemde alamadığı ek ödemelerinin verilmesi istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali talebi yönünden davanın reddine karar verildiği görülmektedir.
19. Başvuran vekilinin, müvekkilinin ihraç olduğu döneme ilişkin maaşının enflasyon karşısında uğradığı değer kaybının ödenmesi talebine ilişkin olarak,
19.1. Hukuk devletinin gereklerinden birinin idarenin hukukla bağlı olması ve hukuka aykırı işlem ve eylemlerinden dolayı kişilere verdiği zararların tazmini olup, Anayasanın 125 inci maddesinde İdarenin, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu açıkça hüküm altına alınmıştır.
19.2. Faiz, hukukumuzda 6098 sayılı Borçlar Kanun ve 3095 Sayılı Kanuni Faiz Ve Temerrüt Faizine
İlişkin Kanunda düzenlenmekle birlikte Kanunda tanımına yer verilmemiştir. Ancak öğreti ve yargı kararları ışığında faiz; “alacaklının nakdinden bir süre için yoksun kalması nedeni ile nakdin kullanılması olanağını borçluya bırakması karşılığında elde ettiği, miktarı kanun ya da hukuki işlem ile belirlenmiş, para borçları bakımından özel olarak düzenlenen, tahsili için zararın ve kusurun varlığı şart olmayan bir tür tazminat, bir medeni semeredir.” (HELVACI Mehmet, Borçlar ve Ticaret Kanunu Bakımından Para
Borçlarında Faiz Kavramı, Beta Basım Yayım Dağıtım, İstanbul 2000, s. 65).
19.3. Anayasa Mahkemesi’nin 15.12.1998 tarih, 1997/34 Esas ve 1998/79 Karar numaralı kanunî faize ilişkin kararında; “Faiz, kişi veya kurumların kullanımına terk ve tahsis edilen nakdî sermayeye karşılık sermaye sahibi lehine oluşan medenî bir “semere” veya “ivaz”dır. Ayrıca alacaklının zararını karşılama işlevi olan, edimini taahhüdüne uygun biçimde süresinde; muaccel borcunu vadesinde ödemeyen borçlunun, bu süreden yararlanmış olma sonucu alacaklı lehine doğan nakdî bir ödentidir. Kaynağı, asıl alacağın kaynağını oluşturan, hukukî işlem, hukukî fiil veya kanundur. Asıl alacağa bağlı olarak doğan fer’i bir haktır.” olduğu, 27/9/1988 tarih ve E.1988-7,K.1988-27 sayılı kararında faizi “Bilindiği gibi faiz; ekonomik açıdan, “paranın fiatı”dır. Herhangi bir kimse, kendisine ait olmayan bir parayı, hangi isim altında olursa olsun, belli bir süre kullandığı paranın asıl sahibine “faiz” ödemek zorundadır.” şeklinde tanımladığı görülmektedir.
19.4. Hukukumuz bakımından anapara faizi ve temerrüt faizi olmak üzere iki tür faiz bulunmaktadır.
Anapara faizi henüz temerrüde düşmeden ödenmesi lazım gelen faiz olup, kredili, vadeli veya taksitli satışlarda söz konusu olur ve temerrüde düşmeden ‘vade farkı’ adı altında alınmaktadır. Temerrüt Faizi diğer adıyla geçmiş günler faizinin tanımı ise 3095 sayılı Kanun’un 2 inci maddesi ışığında borcunu vadesinde ödemeyerek temerrüde düşen borçlunun ödemesi gereken bedel olarak tanımlanabilir.
19.5. Diğer taraftan, Yargıtay 10. H.D. ‘nin 2008/20370 E., 2009/5184 K.sayılı ve yaşlılık aylığının geç bağlanması nedeniyle davacının uğradığı zararın giderilmesi talebiyle açılan davada verdiği kararında “
Zararın kapsamının saptanmasında Kurum işleminin niteliği ile davacının istek ve amacının göz önünde tutulması gerekir. Hal böyle olunca davacının mal varlığında husule gelen zarar, davacıya bağlanması gereken yaşlılık aylığıdır. Ayrıca, “alacaklının nakdinden bir süre için yoksun kalması nedeni ile, nakdin kullanılması olanağını borçluya bırakması karşılığında, elde ettiği, miktarı kanun ya da hukuki işlem ile belirlenmiş, para borçları açısından özel olarak düzenlenen, tahsil için zararın ve kusurun varlığı şart olmayan bir tür tazminat, bir medeni semere olarak tanımlanan faiz kavramı kapsamındaki “muhtemel zararların giderilmesi amacıyla doğrudan doğruya yasa koyucu tarafından öngörülmüş bir karşılık olup, talep edilebilmesi için gerçekten bir zarar görülmüş olmayan faiz olarak belirlenen temerrüt faizi de zarar içinde mütalaa edilmelidir. Davacının asıl alacağı tahsili sırasında açıkça faiz hakkını saklı tutması(ihtirazı kayıt) karşısında davalı Kurumun yasal faizle sorumlu tutulacağı açıktır.” hükmüne, Yargıtay Hukuk
Genel Kurulu’nun 11.6.1997 gün ve 1997/11-278 K.529 sayılı kararında da “Temerrüt (gecikme) faizi, borçlunun para borcunu zamanında ödememesi ve temerrüde düşmesi üzerine kanun gereği kendiliğinden işlemeye başlayan ve temerrüdün devamı süresince varlığını sürdüren, alacaklının zararın varlığını ve miktarını ve borçlunun kusurunu ispat zorunda kalmaksızın borçlunun ödediği ve miktarı yasalarla belirlenmiş asgari, maktu bir tazminattır.” hükmü kurulmuştur.
19.6. Yukarıda anlatılanlar kapsamında, başvuranın talebinin, gerek Anayasa Mahkemesi kararlarında gerekse de temerrüt faizi düzenleyen ilgili mevzuat hükümlerinin incelenmesi neticesinde enflasyon farkı oluşması durumunda faiz oranı ile enflasyon farkı arasında oluşabilecek farkın ödenmesi ile ilgili herhangi bir yasal düzenleme olmadığı, bu itibarla ilgili idare tarafından söz konusu talebin bu bölümünün reddedilmesinde hukuka aykırılık olmadığı değerlendirilmektedir.
20. Başvuran vekilinin haksız ihraç nedeniyle manevi tazminat talebi hakkında ise, İdari Yargılama
Usulü Kanununun 13 üncü maddesinde, idarenin eylemlerinden kaynaklı tam yargı davasının düzenlediği, başvuruya konu olayda ise idari işlemlerden kaynaklı tazminat talebinde bulunulduğu dikkate alındığında söz konusu talebin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu 12 üncü maddesi kapsamında kaldığı, başvuranın manevi tazminat talebinin açıkça yargılamayı gerektirmesi ve bu incelemenin de
Kurumumuz görev alanında olmaması hasebiyle, ilgili mevzuat gereğince başvurunun
Kurumumuzca incelenmesine imkân bulunmadığı değerlendirilmektedir.
21. Tüm bu açıklamalar, mevzuat hükümleri ve yargı kararları birlikte değerlendirildiğinde; ilgili idarenin, haksız ihraç nedeniyle manevi tazminat ödenmemesi işleminin, Kurumumuzun görev alanında olmaması nedeniyle incelenemeyeceği, başvurana geçmişe yönelik maaş ödemelerine ilişkin yasal faiz ödenmemesi yönünde tezahür eden işleminde hukuka ve hakkaniyete uyarlık bulunmadığı, ancak geçmiş döneme ilişkin performansa dayalı ek ödemenin yapılmaması ile geçmişe yönelik maaşlarının enflasyon karşısında uğradığı değer kaybının ödenmemesi yönünde tezahür eden işlemlerinde hukuka ve hakkaniyete aykırı bir durum bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
22. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmede, şikayet başvurusu kapsamında, idarenin, başvurana ilişkin işlemlerle ilgili bilgi ve belgeleri süresi içerisinde kurumumuza gönderdiği, bu anlamda “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ve “makul sürede karar verme” ilkelerine uygun hareket ettiği ancak, başvuru sahibine verdiği cevapta idari işleme karşı hangi sürede hangi mercie başvurabileceğini göstermediği bu nedenle de karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, idarenin bahse konu ilkeye uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
23. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca başvurunun Kurumumuz tarafından reddedilmesi hâlinde, durmuş olan dava açma süresi gerekçeli ret kararının ilgiliye tebliğinden itibaren kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır. 21 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca ise tavsiye kararı üzerine otuz gün içinde herhangi bir işlem tesis edilmez veya eylemde bulunulmaz ise durmuş olan dava açma süresi kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır. Buna göre; ilgili idarenin eylem ve işlemlerine karşı dava açma süresinden arta kalan sürede Mardin İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre;
Başvuran vekilinin haksız ihraç nedeniyle manevi tazminat talebinin İNCELENMEMESİNE,
Başvuran vekilinin, müvekkilinin ihraç olduğu döneme ilişkin maaşının enflasyon karşısında uğradığı değer kaybının ödenmesi ile ihraç olduğu döneme ilişkin performansa dayalı ek ödemenin yapılması taleplerinin REDDİNE,
Başvuran vekilinin müvekkiline, geçmişe yönelik olarak yapılan maaş ödemesine ilişkin yasal faizin ödenmesi yönünde yeni bir işlem tesisi için MARDİN İL SAĞLIK MÜDÜRLÜĞÜNE TAVSİYEDE
BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, MARDİN
İL SAĞLIK MÜDÜRLÜĞÜNCE bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,
Kararın BAŞVURANA ve MARDİN İL SAĞLIK MÜDÜRLÜĞÜNE tebliğine,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi