Olağanüstü Hal kapsamında kamu görevinden çıkarılan kişinin mahrum kaldığı mali hakların ödenmesi talebi ve idarenin tazmin yükümlülüğü değerlendirmesi (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2022/4757-S.22.7224

BAŞVURU NO : 2022/742

KARAR TARİHİ : 07/04/2022

TAVSİYE KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : AFŞİN KAYMAKAMLIĞI

BAŞVURUNUN KONUSU : İhraç sonrası göreve iade sonucunda tarafına ödenmeyen alacaklarının faiziyle birlikte geriye dönük olarak ödenmesi talebi hakkındadır.

BAŞVURU TARİHİ : 14/01/2022

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran , Kahramanmaraş ili Afşin ilçesinde İngilizce öğretmeni olarak görev yapmakta iken Olağanüstü Hal Kapsamında Kamu Personeline İlişkin Alınan

Tedbirlere Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin ekli listesinde ismimin yer alması sebebiyle başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın kamu görevinden çıkarıldığını, Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonuna başvuru neticesinde kamu görevine iade edildiğini, 23.08.2019 tarihinde Afşin İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü

Afşin Anadolu Lisesinde görevine başladığını, göreve başladıktan sonra geriye dönük maaş ödemelerinin yapılmasına rağmen diğer mali haklarının ödenmediğini belirterek, görevden uzaklaştırıldığı ve ihraç edildiği dönemlere ilişkin mahrum kaldığı maaşının yasal faizi ile birlikte eğitim öğretim ödeneği, sınıf rehberlik ders saati ücreti, nöbet ücreti ve ek ders ücretlerinin ödenmesini talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Başvuruya konu iddialar hakkında bilgi ve belge talebi içerikli yazımıza istinaden Afşin

Kaymakamlığı İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından gönderilen 07/02/2022 tarih ve E- E– – sayılı cevabi yazıda özetle; 2.1. Başvuranın Afşin Anadolu Lisesi Öğretmeni iken 01/09/2016 tarihli ve 29818 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 672 Sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirlerin Alınması Hakkında Kanun

Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarıldığı, Olağanüstü Hal İşlemlerini İnceleme Komisyon

Kararı ile görevine iade edilip 23/08/2019 tarihinde Afşin Anadolu Lisesinde göreve başladığı, 17/08/2020 tarihinde Malatya Yeşilyurt Ali Nahit Bozatlı İlkokuluna tayin olduğu, ihraç olduğu dönemlerdeki maaşının faizsiz olarak 13-16/09/2019 tarihlerinde ödendiği,

2.2. Başvuranın ihraç olduğu dönemlere ait maaşına yasal faiz, ihraç olduğu dönemlerdeki eğitime hazırlık ödeneği ve ihraç olduğu dönemlere ait ek ders ücreti talebinin Bakanlık Strateji Geliştirme Başkanlığının 08/05/2019 tarihli ve – – sayılı yazısı, Hukuk Hizmetleri Genel Müdürlüğünün

18.08.2021 tarihli ve – – sayılı yazısı ve Personel Genel Müdürlüğünün

29.07.2021 tarihli ve – – sayılı yazıları gereğince ret edildiği,

2.3. Ek ders ücreti ve eğitime hazırlık ödeneğinin ödeme şartı olan fiilen görev yapma şartı aranmadan yasal faizi birlikte ödenmesi, ihraçtan dönen öğretmene fiilen görev yapan emsali öğretmene ödenen ücretin altında ücret ödenmemesi yönünde Bakanlıktan talimat gelmesi durumunda başvuru konusu talebin uzlaşma yoluyla çözülebileceği, Açıklamalarına yer verilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın, “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi

Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”, 4. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı

5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü

eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”, 5. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun; 5.1. “Ders Görevi” başlıklı 89 uncu maddesinde; “Her derecedeki eğitim ve öğretim kurumları ile

Üniversite ve Akademi (Askeri Akademiler dahil), okul, kurs veya yaygın eğitim yapan kurumlarda ve benzeri kuruluşlarda öğretmen veya öğretim üyesi bulunmaması halinde öğretmenlere, öğretim üyelerine veya diğer memurlara veyahut açıktan atanacaklara ücret ile ek ders görevi verilebilir. Ücretle okutulacak ders saatlerinin sayısı, ders görevi alacakların nitelikleri ve diğer hususlar Cumhurbaşkanı kararı ile tespit olunur.” 5.2. “Ek 32 nci maddesinde”; “Eğitim ve öğretim Hizmetleri Sınıfına dahil öğretmen unvanlı kadrolarda görevli olup; fiilen öğretmenlik yapanlara (ilköğretim ve okul müdürleri ile yardımcıları, cezaevi okullarında çalışan öğretmenler, yönetici, eğitim uzmanı ve eğitim uzman yardımcıları dahil (…)(3) her öğretim yılında bir defaya mahsus olmak üzere ve öğretim yılının başladığı ay içinde Milli Eğitim Bakanı tarafından belirlenecek tarihte Cumhurbaşkanınca belirlenecek miktarda, öğretim yılına hazırlık ödeneği ödenir.” 6. 16/12/2006 tarih ve 26378 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Millî Eğitim Bakanlığı Yönetici ve

Öğretmenlerinin Ders ve Ek Ders Saatlerine İlişkin 2006/11350 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının; 6.1. “Kapsam” başlıklı 2 inci maddesinde; “Bu Karar, Millî Eğitim Bakanlığının merkez ve taşra teşkilâtı ile Bakanlığa bağlı her derece ve türdeki örgün ve yaygın eğitim kurumlarını, hizmet içi eğitimleri, kurs ve seminerleri kapsar.” 6.2. “Görevin fiilen yapılması” başlıklı 25 inci maddesinde, “(1) Bu Karar kapsamında ek ders ücreti ödenebilmesi için, ek ders görevinin fiilen yapılmış olması, ek ders görevinden sayılan veya ek ders

görevinin yapılmış sayılacağı hâller bakımından ise bu Kararda belirlenen koşulların oluşması şarttır. Ek ders ödemelerinden harcama yetkilisi, ödeme emri belgesini düzenleyen gerçekleştirme görevlisi ve bu

Kararda belirtilen esas ve usuller çerçevesinde ek ders görevinin gerçekleştiğine ilişkin belgeyi düzenleyen ve onaylayan diğer gerçekleştirme görevlileri müteselsilen sorumludur. (2) Yapılan inceleme sonucunda fiilen yapılmadan ve gerekli koşullar oluşmadan ödendiği anlaşılan ek ders ücretleri ilgililerden yasal faizi ile birlikte geri alınır.” 7. 26/07/2014 tarih ve 29072 sayılı Resmi Gazete ’de yayımlanan, Millî Eğitim Bakanlığı Okul Öncesi

Eğitim ve İlköğretim Kurumları Yönetmeliğinin 7.1. “Müdür yardımcısı ve öğretmenlerin nöbet görevi” başlıklı 44 üncü maddesinin 4 üncü fıkrasında; “İlköğretim kurumlarında; okulun bina ve tesisleri ile öğrenci mevcudu, yatılı, gündüzlü, normal veya ikili eğitim yapma gibi durumları göz önünde bulundurularak okul müdürlüğünce düzenlenen nöbet çizelgesine göre öğretmenler normal eğitim yapan okullarda gün süresince, ikili eğitim yapan okullarda ise kendi devresinde nöbet tutarlar. Ayrıca normal eğitim yapılan okullarda öğle arasında yapılan nöbet görevi nöbetçi öğretmenlerin dinlenme süreleri göz önünde bulundurularak dönüşümlü ve dengeli olacak şekilde okul idaresi tarafından düzenlenir.” 9 uncu fıkrasında; “Nöbet görevine özürsüz olarak gelmeyen öğretmen hakkında, derse özürsüz olarak gelmeyen öğretmen gibi işlem yapılır.” 8. 23/08/2015 tarih ve 29454 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, Kamu Görevlilerinin Geneline ve

Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2016 ve 2017 Yıllarını Kapsayan 3. Dönem

Toplu Sözleşmenin Üçüncü Kısım İkinci Bölümünün düzenlenen; 8.1. “Örgün eğitim kurumlarında ek ders ücreti” başlıklı 22 nci maddesinde; “Örgün eğitim kurumlarında (mesleki eğitim merkezleri dahil) ders yılı süresi içinde eğitim ve öğretimin fiilen yapıldığı normal çalışma günleri için ilgili mevzuatına göre kendilerine nöbet görevi verilen ve bu görevi de fiilen yerine getiren müdür yardımcıları ile öğretmenlere, 2016 yılında haftada 2 saati ve 2017 yılında ise haftada

3 saati geçmemek üzere ek ders ücreti ödenir.”

9. 1/12/2006 tarihli ve 2006/11350 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Millî Eğitim

Bakanlığı Yönetici ve Öğretmenlerinin Ders ve Ek Ders Saatlerine İlişkin Kararın 6 ncı maddesinin

3 üncü fıkrasında; “Öğretmenlere, ilgili mevzuatına göre öğretim yılı başında ve sonunda yaptıkları

meslekle ilgili çalışma sürelerinde iki haftayı geçmemek üzere ve fiilen görev yapmaları kaydıyla haftada

15 saat ek ders ücreti ödenir.”

Hükümlerine yer verilmiştir.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE ÖNERİSİ

10. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın talebinin kabulü yönünde hazırlanan Tavsiye Karar Önerisi Kamu Başdenetçisine sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 11. Başvuran görevden uzaklaştırıldığı ve ihraç edildiği dönemlere ilişkin mahrum kaldığı maaşının yasal faizi ile birlikte eğitim öğretim ödeneği, sınıf rehberlik ders saati ücreti, nöbet ücreti ve ek ders ücretlerinin yasal faizi ile birlikte ödenmesini talep edilmektedir.

12. Somut olayda; başvuranın, Afşin Anadolu Lisesi Öğretmeni iken 01/09/2016 tarihli ve 29818 sayılı

Resmi Gazetede yayımlanan 672 Sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirlerin Alınması Hakkında

Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarıldığı, Olağanüstü Hal İşlemlerini İnceleme

Komisyon Kararı ile görevine iade edilip 23/08/2019 tarihinde Afşin Anadolu Lisesinde göreve başladığı belirlenmiş olup, başvuranın görevden uzaklaştırıldığı ve ihraç edildiği sürelere ilişkin maaşlarının yasal faizi talebi ile Eğitim öğretim Ödeneği, Sınıf Rehberlik Ders Saati Ücreti, Nöbet ücreti, Ek ders Ücretlerinin ödenmesi taleplerinin ayrı ayrı incelenmesi gerekmektedir.

13. Bilindiği gibi 15 Temmuz 2016 tarihinde başlatılan hain darbe girişimi nedeniyle kamu kurum ve kuruluşlarında çeşitli kadrolarda görev yapmakta iken FETO/PDY terör örgütü ile irtibatı/iltisakı bulunduğu gerekçesiyle Kanun Hükmünde Kararnamelerle kamu görevinden çıkarılan / açığa alınan ancak sonrasında yapılan incelemeler neticesinde terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti, aidiyeti, iltisak veya bunlarla irtibatı olmadığı tespit edilenler çeşitli kanun hükmünde kararnameler ile yine doğrudan başka bir idari işlem tesis edilmesine gerek olmadan kamu görevine iade edilmişlerdir.

14. Somut olayda, başvuranın göreve iadesinin ardından görevden uzakta kaldığı sürelere ilişkin maaş ödemelerinin yapıldığı, ancak bu maaşların yasal faizlerinin ödenemediği, ayrıca idareden talep ettiği

Eğitim öğretim Ödeneği, Sınıf Rehberlik Ders Saati Ücreti, Nöbet ücreti, Ek ders Ücretlerinin de ödenmediği anlaşılmaktadır.

15. Bu kapsamda başvuranın talebinin yukarıda aktarılan mevzuat hükümleriyle birlikte değerlendirilmesinde, gerek nöbetçi ücreti, gerekse ek ders ücretinin, aylık karşılığı ek ders görevi gibi zorunlu nitelikteki ek ders karşılığında ödenen bir ücret niteliğinde olmadığı bu nedenle maaş gibi kadro ve unvana bağlı olarak ödenen özlük hakları kapsamında değerlendirilemeyeceği, dolayısıyla fiilen çalışma karşılığı ödenmesi gerektiği mevzuatında açıkça belirtilen söz konusu ek ders ücretlerinin ancak yerine getirilen bir mesai ve emek karşılığında verilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

16. Ancak Hukuk devletinin gereklerinden biri de idarenin hukukla bağlı olması ve hukuka aykırı işlem ve eylemlerinden dolayı kişilere verdiği zararların idarece tazmini olduğu, Anayasanın 125 inci maddesinde de İdarenin, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu açıkça hüküm altına alınmıştır. (Bknz; Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 2013/4416 E, 2015/1959 K numaralı;

“davacının fiilen çalışamaması durumunun hukuka aykırı bulunan işlemden kaynaklandığı, bu sebeple uğradığı zararların tazmini gerektiğine” ilişkin kararı)

17. Bu kapsamda ihraç sonrası görevine iade edilen başvuranın, ihraç işleminin OHAL komisyonunca değerlendirilerek başvuranın göreve iadesi gerçekleştirildiğinden başvuranın kendi iradesi dışında öğretmenlik mesleğini yerine getiremediği dikkate alındığında İdarenin işlemi nedeniyle oluşan külfetin başvurana yükletilemeyeceği açık olup, filen mesleğini yürütme imkânı olmayan başvurana mahrum kaldığı ek ders ücreti, öğretim yılına hazırlık ödeneği gibi mali ödemelerin yapılması gerektiği değerlendirilmiştir.

18. Kaldı ki Danıştay Birinci Dairesinin Esas No; 1982/112, Karar No: 1982/130 sayılı kararında belirtilen;

“… haklarında tesis edilen göreve son verme, görevden çekilmiş sayılma ya da benzeri işlemlerin iptali üzerine görevine döndürülenlerin, dava dilekçelerinde aylık ve diğer özlük haklarına ilişkin bir istemde bulunup bulunmadıklarına bakılmaksızın, işlemin tesisi tarihinden sonraki bütün maddi hakların ödenmesi gerektiği” kararı üzerine 25.2.1983 tarihli 81 Seri Numaralı Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliğinde

de; Danıştay Kararı doğrultusunda düzenlemeye gidilerek gerek ihtilafların kısa zamanda çözümlenmesi gerekse kurumların boş yere yargı giderlerini ödememeleri bakımından uygulamanın Danıştay Birinci

Dairesinin anılan kararı doğrultusunda işlem yapılması gerektiği belirtilmiş olup, bu çerçevede başvurana anılan Tebliği uyarınca da fiilen görev yapamadığı dönemlere ait hakların ödenmesi gerektiği de açıktır 19. Anayasa Mahkemesinin ise bireysel başvuru üzerine vermiş olduğu, 07.02.2017 tarih ve 2015/4812 sayılı kararında belirtmiş olduğu; … açıkta iken görev iade edilen memura, mali haklarının faiziyle beraber ödenmemesinin mülkiyet hakkının ihlali olduğu yönündeki değerlendirmesi, gerekse 22 numaralı paragrafta değinilen Danıştay Birinci Dairesinin Kararında belirtilen “… dava dilekçelerinde aylık ve diğer özlük haklarına ilişkin bir istemde bulunup bulunmadıklarına bakılmaksızın, işlemin tesisi tarihinden sonraki bütün maddi hakların ödenmesi gerektiği” şeklinde ki hüküm uyarınca başvurana geçmişe yönelik mali haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi gerektiği kanaatine ulaşılmıştır 20. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; başvuranın görevden uzaklaştırıldığı ve ihraç edildiği dönemlere ilişkin mahrum kaldığı maaşının yasal faizinin ödenmesi ve ihraç edildiği dönemdeki

Eğitim öğretim Ödeneği, Sınıf Rehberlik Ders Saati Ücreti, Nöbet ücreti, Ek ders Ücretlerinin ödenmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 21. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmede, şikâyet başvurusu kapsamında, idarenin, başvurana ilişkin işlemlerle ilgili bilgi ve belgeleri süresi içerisinde ve gerekçeli olarak kurumumuza gönderdiği, bu anlamda “kararların gerekçeli olması”, “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ve “makul sürede karar verme” ilkelerine uygun hareket ettiği, ancak, başvuru sahibine verdiği cevapta idari işleme karşı hangi sürede hangi mercie başvurabileceğini göstermediği bu nedenle de karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, idarenin bahse konu ilkeye de uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

22. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa)

dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Kahramanmaraş İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN KABULÜNE; Başvuranın görevden uzaklaştırıldığı ve ihraç edildiği dönemlere ilişkin mahrum kaldığı maaşının yasal faizinin ödenmesi ve ihraç edildiği dönemdeki Eğitim öğretim Ödeneği, Sınıf Rehberlik Ders Saati Ücreti, Nöbet ücreti, Ek ders Ücretlerinin ödenmesi hususunda AFŞİN KAYMAKAMLIĞINA TAVSİYEDE

BULUNULMASINA,

Kararın BAŞVURANA ve gereği için AFŞİN KAYMAKAMLIĞINA tebliğine,

6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, AFŞİN

KAYMAKAMLIĞI tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi