Sayıştay, KİK, Yargıtay ve Danıştay Kararları, Bakanlık Görüşleri

ÖZET: Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı, 28/11/2017 tarihli yazısında, ölüm sigortası kapsamında sigortalılar ve hak sahiplerine ilişkin koşulların, sigortalının ölüm tarihindeki mevzuata göre belirlendiğini açıklamıştır. 5510 sayılı Kanun öncesinde vefat eden sigortalılar için, 1479 sayılı Kanunun mülga 45. maddesi doğrultusunda ölüm aylığı bağlandığı belirtilmiştir. 22/06/2013 tarihli Genelge ile yapılan düzenlemelerle, belirli tarihler arasında ölen sigortalıların hak sahipleri için “geçimini sağlayacak gelir” kavramının tespiti, Gelir Vergisi Kanunu ve ilgili ikincil mevzuat çerçevesinde gerçekleştirilmiştir.

Ayrıca, 619 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikler sonucunda, kız çocuklarına ölüm aylığı bağlama şartları yeniden düzenlenmiş, ancak Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiştir. 01/10/2016 tarihinden itibaren, 4/1-(b) kapsamında sigortalı olanların kız çocukları için hak sahipliği koşullarının belirlenmesinde 5510 sayılı Kanunun 34. maddesi esas alınmıştır. Bu tarihten önce hak sahipliği koşullarının yerine getirilip getirilmediği, ilgili mevzuat çerçevesinde değerlendirilmiştir.

Sonuç olarak, başvurana yersiz ödenen aylıkların geri alınması işlemi, 5510 sayılı Kanunun 96. maddesi gereğince hukuka uygun bulunmuş ve başvurunun reddine karar verilmiştir. İdarenin, başvuranın gelir tespitini zamanında yapmaması nedeniyle iyi yönetim ilkelerine uygun hareket etmediği tespit edilmiştir. Başvurana, yargı yolunun açık olduğu belirtilerek, kararın tebliği yapılmıştır.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Başvuruya konu iddialar hakkında bilgi-belge talebimize istinaden Sosyal Güvenlik Kurumu

Başkanlığının 28/ 11/ 2017 tarihli ve sayılı cevabi yazısı eklerinde :

2.1. Ölüm sigortasında sigortalılar ve hak sahiplerine ilişkin koşulların sigortalının ölüm tarihinde geçerli olan mevzuata göre belirlenmekte olduğu , 5510 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 2008/Ekim ayı başından önce ölen 4/ 1- (b) sigortalıların hak sahiplerine 1479 sayılı Kanunun mülga 45 inci maddesine göre ölüm aylığı bağlandığı, hak sahiplerine ilişkin koşulların anılan maddede yapılan değişiklikler göz önünde bulundurularak 22/ 06/ 2013 tarihli ve 2013/ 26 sayılı

Genelge ile talimatlandırıldığı, buna göre; 01/ 10/ 1972- 03/ 10/ 2000 ile 08/ 08/ 2001- 01/ 08/ 2003 tarihleri arasında ölen ve 4/ 1- (b) kapsamındaki sigortalılardan dolayı ölüm aylığı talebinde bulunan kız çocukları için “geçimini sağlayacak gelir” kavramının belirlenmesinde 193 sayılı Gelir

Vergisi Kanununun 2 nci maddesi ile 22/ 06/ 2013 tarihli ve 2013/ 26 sayılı Genelge ve diğer ikincil mevzuat doğrultusunda işlem yapıldığı 2.2. Diğer taraftan, 25/ 08/ 2000 tarihli 619 sayılı Kanunun 45 inci maddesinde değişiklik yapılarak, kız çocuklarına ölüm aylığı bağlama şartlarının “ yaşları ne olursa olsun evli olmayan, evli olmakla beraber sonradan boşanan veya dul kalan ve bu Kanun ile diğer sosyal güvenlik kanunları kapsamında çalışmayan, bu kanunlar kapsamında çalışmalarından dolayı gelir veya aylık almayan” şeklinde değiştirildiği, değişikliğin Anayasa Mahkemesinin 26/ 10/ 2000 tarihli ve 2000/ 34 sayılı

Kararıyla iptal edildiği, bu defa anılan maddenin 24/ 07/ 2003 tarihli ve 4956 sayılı Kanunun 23 üncü maddesi ile yeniden değiştirildiği, 2.3. Bununla birlikte, 01/ 10/ 2016 tarihli Yönetim Kurulu Karar tarihinden sonra ilk kez ölüm aylığı bağlanacak hak sahipleri yönünden uygulanmak üzere, 4/ 1- (b) kapsamında sigortalı sayılanların kız çocuklarının hak sahipliği koşulunu yerine getirip getirmediğinin tespitinde 5510 sayılı Kanunun 34 üncü maddesindeki hükümlerin esas alınarak işlem yapılmasına ve halen aylık almakta olanların hak sahipliği koşullarının belirlenmesinde de aynı madde hükümlerine göre işlem tesis edilmesine karar verildiği, 2.3.1. 01/ 10/ 1972- 03/ 10/ 2000 ile 08/ 08/ 2001- 01/ 08/ 2003 tarihleri arasında ölen 1479 sayılı Kanuna tabi sigortalılar üzerinden daha önce aylık bağlanmış kız çocuklarından bugün itibarıyla aylıkları kesilmiş olanlar ile daha sonra aylıkları kesilecek olanların aylık bağlanmasına hak kazanıp yeniden aylık bağlanması talebinde bulunmaları halinde, “geçimini sağlayacak gelirin” tespiti işlemlerinde,

2 / 12“ 5510 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve ( c) bentleri hariç bu Kanun

kapsamında veya yabancı bir ülke mevzuatı kapsamında çalışmamak veya kendi sigortalılığı nedeni ile gelir veya aylık bağlanmamış olmak” şeklinde değiştirilmesine ve bu değişikliğin Yönetim

Kurulunun karar tarihinden sonra yeniden ölüm aylığı bağlanacak kız çocukları için uygulanmasına karar verildiği . Söz konusu uygulamanın 01/ 10/ 2016 tarihi itibarıyla başlatıldığı, 2.4. 10/ 11/ 2011 tarihinde ölen eşinden dolayı 15/ 12/ 2011 tarihinden itibaren 4/ 1( c) kapsamında ölüm aylığı bağlandığı, 30/ 10/ 1986 tarihinde 4/ 1(b) kapsamında iken ölen babasından dolayı 30/ 12/ 2011 tarihinden itibaren ölüm aylığı bağlandığı, 2.4.1. Buna göre, 4/ 1-(b) kapsamında babasından dolayı almakta olduğu ölüm aylığının 01/ 12/ 2011- 01/ 10/ 2016 tarihleri arasında aylık gelirinin brüt asgari ücretin üzerinde olması hususunun tespit edilmesi nedeniyle Kurum denetmenince düzenlenen 27/ 04/ 2017 tarihli ve sayılı Denetim Rapor sonucu aylığının başlangıç tarihi itibariyle kesildiği ve 5510 sayılı Kanunun 96 ncı maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında kendisine borç çıkarıldığı, 22/ 09/ 2016 tarihli Kurum Genel Yazısına göre değerlendirilerek sigortalı hak sahibi 01/ 10/ 2016 tarihi itibarıyla yeniden yetim aylığı bağlandığı, 2.5. 01/ 10/ 1972- 03/ 10/ 2000 ile 08/ 08/ 2001- 01/ 08/ 2003 tarihleri arasında ölen 4/ 1 -(b) kapsamındaki sigortalılardan dolayı hak sahibi kız çocuklarına bağlanan aylıklarla ilgili olarak hak sahiplerinin 22/ 06/ 2013 tarihli ve 2013/ 26 sayılı Genelgenin yayım tarihinden önce bilgilendirilmediği, ancak

Genelgenin yayım tarihinden sonra talepte bulunan kız çocuklarının bilgilendirildiği belirtilmiştir .

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde, “…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir . Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği

Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler …”, 4. 14/ 6/ 2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında ; “ Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir .”,

5. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun :

3 / 125.1. “Ölüm aylığının hak sahiplerine paylaştırılması” başlıklı 34 üncü maddesinin birinci

fıkrasının (b) bendinin birinci alt bendinde; “Ölen sigortalının 33 üncü madde hükümlerine göre hesaplanacak aylığının (Değişik : 17/ 4/ 2008- 5754/ 21 md.) Bu Kanunun 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (e) bentleri hariç bu Kanun kapsamında veya yabancı bir ülke mevzuatı kapsamında çalışmayan veya kendi sigortalılığı nedeniyle gelir veya aylık bağlanmamış çocuklardan; 3) Yaşları ne olursa olsun evli olmayan, evli olmakla beraber sonradan boşanan veya dul kalan kızlarının, her birine % 25’i oranında aylık bağlanır .” 5.2. “Yersiz ödemelerin geri alınması başlıklı” 96 nci maddesinin birinci fıkrasının (b)

bendinde, “Kurumca işverenlere, sigortalılara, isteğe bağlı sigortalılara gelir veya aylık almakta olanlara ve bunların hak sahiplerine, genel sağlık sigortalılarına ve bunların bakmakla yükümlü olduğu kişilere, fazla veya yersiz olarak yapıldığı tespit edilen bu Kanun kapsamındaki her türlü ödemeler; Kurumun hatalı işlemlerinden kaynaklanmışsa, hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla beş yıllık sürede yapılan ödemeler toplamı, ilgiliye tebliğ edildiği tarihten itibaren yirmidört ay içinde yapılacak ödemelerde faizsiz, yirmidört aylık sürenin dolduğu tarihten sonra yapılacak ödemelerde ise bu süre sonundan, itibaren hesaplanacak olan kanunî faizi ile birlikte, ilgililerin Kurumdan alacağı varsa bu alacaklarından mahsup edilir, alacakları yoksa genel hükümlere göre geri alınır .” 5.3. Geçici 1 inci maddesinde; “ Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce, 506 sayılı Sosyal

Sigortalar Kanunu ile 2925 sayılı Tarım İşçileri Sosyal Sigortalar Kanununa tabi olanlar, bu

Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında, 1479 sayılı Esnaf ve

Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanunu ve bu Kanunla mülga 2926 sayılı Tarımda Kendi Adına ve Hesabına Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanununa tabi olanlar, bu

Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında, 5434 sayılı Türkiye

Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununa tabi olanlar, bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında kabul edilir .

17/ 7/ 1964 tarihli ve 506 sayılı, 2/ 9/ 1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17/ 10/ 1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17/ 10/ 1983 tarihli ve 2926 sayılı kanunlara göre bağlanan veya hak kazanan; aylık, gelir ve diğer ödenekler ile 8/ 2/ 2006 tarihli ve 5454 sayılı Kanunun 1 inci maddesine göre ödenmekte olan ek ödemenin verilmesine devam edilir . Bu gelir ve aylıkların durum değişikliği nedeniyle artırılması, azaltılması, kesilmesi veya yeniden bağlanmasında, bu Kanunla yürürlükten kaldırılan ilgili kanun hükümleri uygulanır . […]”

4 / 126. 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununun “Dul ve Yetim Aylıkları” başlıklı 68 inci

maddesinin (a) bendinde, “Dul ve yetim aylıkları : Ölenin bağlanmış veya bu Kanun hükümlerine göre hesaplanacak emekli, adi malullük veya vazife malullüğü aylıklarının; dul karı ve koca için % 50’si, aylık alan yetimi bulunmayanların dul eşlerine % 75’i, oranında aylık bağlanır” .

7. 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu

Kanununun “Eş ve çocuklara, ana ve babaya tahsis yapılması” başlıklı mülga 45 inci maddesinin (c ) bendinde, “Ölen, sigortalının tahsis yapılmasına hak kazanan kimselerine aşağıdaki hükümlerde belirtilen oran ve şartlarla aylık bağlanır veya toptan ödeme yapılır . Ölen sigortalının 42 nci madde gereğince tespit edilecek aylığının veya 44 üncü madde gereğince tespit edilecek toptan ödeme miktarının, 18 yaşını (veya orta öğrenim yapması halinde 20 yaşını, yükseköğrenim yapması halinde 25 yaşını) doldurmamış yahut yaşları ne olursa olsun çalışamıyacak durumda malul bulunan çocukları ile geçimini sağlıyacak başka bir geliri olmamak kaydı ile yaşları ne olursa olsun evlenmemiş kız çocuklarının her birine % 25 inin aylık veya toptan ödeme şeklinde verilir .” 7.1. Mülga 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar

Kurumu Kanununun 4956 sayılı Kanunun 23 üncü maddesi ile değişik 45 inci maddesinin ( c)

bendinde, “Ölen, sigortalının tahsis yapılmasına hak kazanan kimselerine aşağıdaki hükümlerde belirtilen oran ve şartlarla aylık bağlanır veya toptan ödeme yapılır . Ölen sigortalının 42 nci madde gereğince tespit edilecek aylığının veya 44 üncü madde gereğince tespit edilecek toptan ödeme miktarının , onsekiz yaşını, orta öğrenim yapması halinde yirmi yaşını, yükseköğrenim yapması halinde yirmi beş yaşını doldurmayan ve ( 18 yaşını doldurmayanlar hariç) bu Kanun ile diğer sosyal güvenlik kanunları kapsamında çalışmayan, bu kanunlar kapsamındaki çalışmalarından dolayı gelir veya aylık almayan veya yaşları ne olursa olsun çalışamayacak durumda malûl olan çocuklarla, yaşları ne olursa olsun evli olmayan, evli olmakla beraber sonradan boşanan veya dul kalan ve bu Kanun ile diğer sosyal güvenlik kanunları kapsamında çalışmayan, bu kanunlar kapsamındaki çalışmalarından dolayı gelir veyaaylık almayan kız çocuklarının her birine % 25’inin aylık ve toptan ödeme şeklinde verilir .” 8. Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının 4/ 1-(a) ve 4/ 1-(b) Sigortalılarına İlişkin Tahsis

Uygulamaları Konulu 2013/ 26 sayılı Genelge’nin “Ölüm Sigortasında 4/ 1-(b) Sigortalıları ve

Hak Sahiplerine İlişkin Koşullar” başlıklı 8.3. maddesi gereğince, ölüm sigortasında gerek sigortalılar gerekse hak sahipleri yönünden sigortalının ölüm tarihinde geçerli olan mevzuat uygulanmaktadır . Buna göre ölüm tarihleri itibariyle 4/ 1-(b) kapsamındaki sigortalılar ile bunların

5 / 12hak sahibi kız çocuklarında aranan koşullar aşağıdaki tabloda gösterilmiştir :

SİGORTALI ÖLÜM ÖLÜM ÖLÜM ÖLÜM

VE HAK TARİHİ TARİHİ TARİHİ TARİHİ

SAHİPLERİNE

1/ 10/ 1972- 4/ 10/ 2000- 8/ 8/ 2001- 2/ 8/ 2003-

İLİŞKİN

3/ 10/ 2000 7/ 8/ 2001 1/ 8/ 2003 1/ 10/ 2008

KOŞULLAR

3 tam yıl 5 tam yıl 3 tam yıl 5 tam yıl

KIZ ÇOCUK Geçimini 1479 sayılı Geçimini 1479 sayılı sağlayacak Kanun ile diğer sağlayacak Kanun ile diğer başka bir geliri sosyal güvenlik başka bir geliri sosyal güvenlik olmamak . kanunları olmamak . kanunları kapsamında kapsamında çalışmayan, bu çalışmayan, bu kanunlar kanunlar kapsamındaki kapsamındaki çalışmalarından çalışmalarından dolayı gelir veya dolayı gelir veya aylık almayan aylık almayan

“Yukarıdaki tabloda belirtilen hak sahibi kız çocukları için “Geçimini sağlayacak başka bir geliri olmamak” ile ana babalar için aranan “Geçiminin ölen sigortalı tarafından sağlanması” şartlarının tespiti diğer bir ifadeyle “geçimini sağlayacak gelir” kavramının belirlenmesinde; kız çocukları veya ana/babanın sosyal güvenlik kuruluşlarına tabi olarak çalışıp çalışmadıkları ve buralardan aylık alıp almadığı ile tapu kayıtları da araştırılarak varsa gayrimenkullerinden ve diğer gelirlerinden elde ettiği aylık tutarının İş Kanununa göre 16 yaşından büyük sanayi kesiminde çalışan işçiler için tespit edilen asgari ücret (brüt asgari ücret) tutarının altında olup olmadığı hususları sosyal güvenlik denetmenlerince tespit edilecektir . […].” 9. Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının 22/ 09/ 2016 tarihli ve 4/ 1- (b) Hak Sahibi Kız

Çocuklarının Gelir Tespiti İşlemleri Konulu Genel Yazısında 01/ 10/ 1972- 03/ 10/ 2000 ile

6 / 1208/ 08/ 2001- 01/ 08/ 2003 tarihleri arasında vefat eden 1479 sayılı Kanuna tabi sigortalıların hak

sahibi kız çocukları için uygulanacak işlemler açıklanmış olup, mezkûr Genel Yazınının 3 üncü maddesinin ( c) bendinde, “5510 sayılı Kanun veya yabancı bir ülke mevzuat kapsamında çalışmayan veya kendi sigortalılığı nedeniyle gelir veya aylık bağlanmamış olanlardan brüt asgari ücret ve üzerinde geliri olduğu tespit edilen hak sahibi kız çocuklarının aylıkları, tespit edilen dönemler itibariyle kesilecek, yersiz ödenen aylıklara 5510 sayılı Kanunun 96 ncı maddesi uygulanacak, aylık bağlanmamış olanların aylık talepleri ise söz konusu dönemler için reddedilecektir .” düzenlemelerine yer verilmiştir .

IV. KAMU DENETÇİSİ Özlem TUNÇAK’ IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

10. Kamu Denetçisi tarafından yapılan değerlendirmede, 01/ 12/ 2011- 01/ 10/ 2016 dönemleri arası yersiz ödendiği anlaşılan aylıklar nedeniyle borç çıkarılması işleminin mevzuata uygun olduğu; sosyal güvenlik sisteminin devamlılığının sağlanması sosyal adaletin tesis edilmesi amacı doğrultusunda da 5510 sayılı Kanunun 96 ncı maddesinin (b) bendi gereği başvurana çıkarılan borç işleminin hakkaniyete uygun olduğu anlaşıldığından, başvurunun reddi yönünde karar verilmesi tespitiyle hazırlanan “Ret Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur .

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 11. Başvuranın 1 numaralı paragrafta yer verilen; yetim aylığının 01/ 12/ 2011- 01/ 10/ 2016 tarihleri arasında brüt asgari ücret tutarının üstünde olduğunun tespit edilmesi nedeniyle tarafına tahakkuk ettirilen borç tutarının iptal edilmesi ve yetim aylığının hak ettiği tutar üzerinden ödenmeye devam etmesi talebi ile Kurumumuza yaptığı başvurunun incelenmesinde, öncelikle başvurana BAĞ-KUR sigortalısı babasından dolayı ölüm aylığı bağlanması için gerekli şartların hangi yasaya göre belirleneceği sorusunu cevaplamak gerekmektedir .

12. Ölüm aylığına hak kazanılmasında hakkı doğuran ilk koşul, ölüm olayının meydana gelmesidir .

Bu sebeple; ölüm aylığı bağlanmasında sigortalının öldüğü tarihte yürürlükte olan mevzuat esas alınmaktadır . Nitekim 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun geçici 1 inci maddesi hükmü gereğince 2008/Ekim ayından önce vefat eden 4/ 1-(a) ve 4/ 1- (b) kapsamındaki sigortalıların hak sahiplerine mülga kanun hükümlerine göre ölüm aylığı bağlanmakta; bu bağlamda 30/ 10/ 1986 tarihinde vefat eden babasından dolayı ölüm aylığı talebinde bulunan başvurana hak sahibi olarak babasının ölüm tarihinde geçerli olan mevzuat hükümleri uygulanmaktadır .

7 / 1213. Buna göre, başvurana aylık bağlanması şartlarının tespiti için 1479 sayılı yasa başvuranın

babasının ölüm tarihindeki düzenlemelere bakılması gerekme olup 7 nolu paragrafta yer verildiği üzere ilgili Kanun maddesi gereği başvuranın “geçimini sağlayacak başka bir geliri olmamak” şartını taşıması gerektiği anlaşılmaktadır .

14. Önemle vurgulamak gerekir ki; Sosyal Güvenlik hukuku dinamik yapısı gereği gelişen şartlara uygun yasalar ile canlılığını koruyan bir hukuk dalı olmasının sonucu olarak aylığa hak kazanma koşullarının tespitinde farklı dönemlerde farklı şartlar getirebilmektedir . Bunun doğal soncu olarak kazanılmış hak kavramı sosyal güvenlik hukuku bakımından ayrı bir yer ve öneme sahiptir . Öte yandan; kazanılmış hak kavramı statüsel durumların kazanılmasından kaynaklı olmakla birlikte, sosyal güvenlik hukuku bakımından karmaşık bir görünüm arz etmektedir . Bu bakımdan sigortalılık veya hak sahipliği statüsünün kazanılması bakımından hakkı doğuran olayın tespiti bu statülerin doğumu ve şartlarının tespiti için gereklidir .

15. Buna göre yaptığımız incelemeler neticesinde, 4/ 1-(b) kapsamındaki sigortalıların geride kalan kız çocuklarına aylık bağlanması için aranan koşullarda çeşitli tarihlerde değişikliğe gidildiği; söz konusu değişikliklerin aslında vefat eden sigortalıların kızlarına yetim aylığı bağlanmasında

“geçimini sağlayacak düzeyde geliri olmama koşulunu” kaldırma amacını taşıdığı, bu doğrultuda 04/ 10/ 2000 tarihinde yürürlüğe giren 619 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (KHK) ile 1479 sayılı

Kanun’un 45 ve 46’ncı maddeleri değiştirilerek sigortalının “bekâr kız çocuklarına bir sosyal güvenlik kanunu kapsamında çalışmamaları veya bu kanunlar kapsamındaki çalışmalarından dolayı gelir ve aylık almamaları şartıyla ölüm aylığı bağlanabileceği ve bağlanan aylığın ancak evlenmeleri ya da bir sosyal güvenlik kanunu kapsamında çalışmaya başlamaları halinde kesileceği” hususunun düzenlendiği; ancak anılan KHK’nın dayandığı ‘Yetki Yasası’nın Anayasa Mahkemesi’nce iptal edilmesi dolayısıyla söz konusu KHK’nın yasal ve anayasal dayanaktan yoksun kaldığı ve 08/ 08/ 2001 tarihinde yürürlükten kalktığı; ancak bu defa 02/ 08/ 2003 tarihinde yürürlüğe giren 4956 sayılı Kanun’la düzenlemenin aynen korunduğu; dolayısıyla 04/ 10/ 2000’den önce veya 08/ 08/ 2001– 02/ 08/ 2003 tarihleri arasında da yasa koyucunun iradesinin “geçimini sağlayacak başka bir geliri olmamak” şatını kaldırma yönünde olduğu anlaşılmaktadır .

16. Gerçekten de ölüm sigortası ile korunmak istenen menfaat geride kalanların ve özellikle de kız çocuklarının sosyal güvenliği olup kız çocukları bakımından ölüm aylığından yararlanma şartlarına, toplumu oluşturan her kesimin hiçbir ayırım gözetmeksizin hayatın çeşitli sosyal risklerine karşı ekonomik güvence altına alarak yarın endişesinden kurtarma amacı gözetilerek ayrıcalıklar tanındığı görülmektedir .

8 / 1217. Unutmamalı ki sosyal güvenlik sistemleri sosyal koruma ilkesine binaen, sosyal yönden en fazla

gereksinimleri olanları koruma, onları güvenceye kavuşturma ve bu kişilerin sosyal güvenlik şemsiyesi atında yaşamlarını sürdürmelerini amaçlanmaktadır . Kanun koyucunun söz konusu yaklaşımıyla, ülkemizde kadınların işgücüne katılım oranlarının düşük olması gerçeği karşısında geride kalan kız çocukları bakımından onları ekonomik güvencesizliğe itilmesinin önüne geçerek, sosyal güvenlik şemsiyesi altında toplanması amaçlanmaktadır .

18. Nitekim 08/ 09/ 2016 tarihli ve 310 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumunu Yönetim Kurulu Kararına istinaden 01/ 10/ 2016 tarihinden itibaren Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından da aynı yaklaşım benimsenerek, 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar

Kurumu Kanunu kapsamında hak sahibi kız çocuklarına yetim aylığı bağlanmasındaki farklılıkların kaldırıldığı, 5510 sayılı Kanunun 34 üncü maddesi hükümlerine göre hak sahipliği koşullarının belirlenmesi işleminin gerçekleşeceği yönünde karar verildiği; böylelikle yasama organı tarafından güdülen sosyal güvenlik sistemindeki adaletsizlikleri giderme amacı doğrultusunda düzenleyici işlem gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır .

19. Böylelikle sosyal güvenlik reformu kapsamında sosyal adaletin gerçekleştirilmesi misyonuyla farklı sosyal güvenlik rejimlerine ilişkin sosyal güvenlik mevzuatının tek çatı altında toplanması amacı doğrultusunda 5510 sayılı Yasanın 34 üncü maddesi ile ölüm aylığının hak sahiplerine bağlanması sürecinde farklı sigorta rejimlerine tabi olanlara farklı yasal düzenlemelerin uygulanmasına son verildiği anlaşılmaktadır .

20. Dolayısıyla başvuranın babasının ölüm tarihindeki mevzuata göre gelirinin bulunması nedeni ile aylık bağlanmasının mümkün olmadığı anlaşılsa da , sonradan yönetim kurulu kararı tarafından alınan karar ile hak sahipleri lehine bir yorum geliştirilerek, 01/ 10/ 2016 tarihinden itibaren aylık bağlanması mümkün hale gelmiştir .

21. Ancak burada irdelenmesi gereken husus; Yönetim Kurulunun 08/ 09/ 2016 tarihli ve 310 sayılı

Kararı ile 01/ 10/ 2016 tarihinden önce hak sahipliği koşullarının gerçekleşmiş olması halinde bu tarihten önceki dönemler için 2013/ 26 sayılı Genelge doğrultusunda işlem yapılacağı talimatı gereği başvuranın 4/ 1-(b) kapsamında babasından dolayı almakta olduğu ölüm aylığının o dönemler için ödenip ödenemeyeceğinin belirlenmesi amacı ile Kurum denetmenince düzenlenen 27/ 04/ 2017 tarihli ve 2017/HK/ 37 sayılı Denetim Rapor sonucu başvuranın 2011- 2016 yılları için yapılan gelir tespiti sonucunda gelirin brüt asgari ücretin üzerinde olduğunun tespit edilmesi dolayısıyla 01/ 10/ 2016 tarihinden önce yersiz ödenmiş olan aylıkların 5510 sayılı Kanunun 96 ncı maddesi

9 / 12gereğince tahsil edilmesi gerektiğinden sigortalıya borç tahakkuk ettirilmesi işlemidir .

22. Başvuranın babasının ölüm tarihinde uygulanan ve 1479 sayılı yasadaki amir hükmün verdiği yetki gereği yetim aylıklarının ödeme işlemlerini gerçekleştirirken her yıl yapılması gereken gelir tespitinin gerekli dikkat ve özenin gösterilmeyerek zamanında tespit edilememesinde her ne kadar

Sosyal Güvenlik Kurumunun yoğun iş yükü altında olmasının önemli bir etkisi olduğu anlaşılsa da; belirtilmek gerekir ki; somut olayda başvurana ödenen yetim aylığının yersiz olduğunun tespit edilmesinde geçen süre oldukça uzundur .

23. Kaldı ki sosyal güvenlik sisteminde yapılan reform soncunda tüm sosyal güvenlik sistemlerinin tek çatı altında toplanması neticesinde farklı statülere ilişkin işlemlerin takip edilmesinin daha kolay olabileceği düşünülmekle beraber somut olayda olduğu gibi gelir artışının başka statüdeki hak sahipliği sıfatına bağlı aylık artışından kaynaklandığı durumlarda idarenin bu durumu öngörebilmesi veya öngörebileceği bir sistemi kurmuş olması beklenmektedir .

24. Her ne kadar idarenin sorumluluk hukuku bakımından başvuruya konu olayda denetim faaliyetinin geç işlemesinde, Sosyal Güvenlik Kurumunun 01/ 10/ 2016 tarihli Yönetim Kurulu

Kararına kadar hareketsiz kalarak, Sosyal Güvenlik Kurumu kusurlu davranmış olsa da; idarenin en başta gerekli araştırmayı yapmaksızın tesis ettiği aylık bağlama işlemi somut olayın koşullarına göre başvurandan geri istenmezse de başvuran lehine sebepsiz zenginleşmeye yol açabileceği değerlendirilmiştir . Nitekim Anayasa Mahkemesinin 9/ 3/ 2016 tarihli ve başvuru numaralı yaşlılık aylıklarının iadesi işleminin iptali talebiyle yapılan bireysel başvuruya ilişkin değerlendirmesinin de “…adaletin gereği olarak idarenin tesis ettiği hatalı işlemi somut olayın koşullarına göre geri alabileceği veya belli durumlarda kaldırabileceği hususunda kuşku yoktur . Bu tespit hatalı idari işlemden kaynaklanan sosyal güvenlik ödemeleri için de geçerlidir . Aksi durum kişilerin sebepsiz zenginleşmesine yol açabileceği gibi sosyal güvenlik fonlarına katkıda bulundukları halde kanunlardaki koşulları sağlamadıkları gerekçesiyle ödemelerden mahrum kalan kimseler yönünden adil olmayan sonuçlar doğurabilir . Bu durum; sınırlı kamu kaynaklarının uygun olmayan yöntemlerle dağıtımına cevaz verilmesi anlamına gelebileceğinden kamu yararıyla örtüşmez (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz; Moskal/Polonya, § 73) . Nitekim 5510 s. Kanun’un

96 ncı maddesinin (a) ve (b) bendinde SGK tarafından fazla veya yersiz ödeme yapıldığının tespit

edilmesi halinde bu ödemelerin geri alınacağı düzenlenmiştir . Anılan maddenin (a) bendinde; yersiz ödemenin kişilerin kasıtlı veya kusurlu davranışlarından doğması durumunda, hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla on yıllık sürede, ödeme tarihinden itibaren hesaplanan kanuni faiziyle birlikte geri alınacağı hüküm altına alınmıştır . Bununla birlikte maddenin (b) bendinde;

10 / 12fazla veya yersiz ödemenin kurumun hatalı işleminden kaynaklanması halinde, hatalı işlemin tespit

tarihinden geriye doğru en fazla beş yıllık sürede yapılan ödemeler toplamının, ilgiliye tebliğ edildiği tarihten itibaren yirmi dört ay içerisinde ödenmesi durumunda faizsiz olarak tahsil edileceği belirtilmiş, bu sürenin geçmesinden son yapılacak ödemeler bakımından ise yirmi dört aylık sürenin sonundan itibaren hesaplanan kanuni faiziyle geri alınacağı ifade edilmiştir […]” hükmü ile sosyal güvenlik fonlarına katkıda bulundukları halde kanunlardaki koşulları sağlamadıkları gerekçesiyle ödemelerden mahrum kalan kimseler yönünden sosyal adaletin sarsılmaması ve kamu kaynaklarının özellikle de sosyal sigortacılık faaliyetini geri dağıtım yöntemi ile yerine getiren Sosyal Güvenlik

Kurumu kaynaklarının adil olmayan dağıtımına sebep vermesinin önüne geçilmesi hususlarını vurguladığı görülmektedir .

25. Bu bakımdan yersiz ödendiği tespit edilen yetim aylıklarının ödenmesinde Sosyal Güvenlik

Kurumunun kusurunun bulunduğu anlaşılmış olsa da; 5510 sayılı Kanunun 96 ncı maddesinin (b)

bendine göre Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı tarafından fazla veya yersiz ödeme yapıldığının tespiti halinde bu ödemelerin geri alınması gerektiği; aksi durumun sebepsiz zenginleşmeye ve sosyal adaletsizliğe yol açacağı düşünülmektedir . Dolayısıyla, somut olayda hatalı olarak ödendiği tespit edilen ana para tutarının iadesini mezkur maddenin (b) bendi kapsamında gerçekleştirdiği tespit edilen idarenin borç işleminin yerinde olduğu anlaşılmaktadır .

26. Kurumumuzca yukarıda izah edilen hususlar gözetilerek yapılan inceleme neticesinde, başvuranın babasının geride kalanı olarak 1479 sayılı Yasaya göre ölüm aylığı bağlanma şartlarının tespitinde ölüm tarihindeki mevzuata göre “geçimini sağlayacak başka bir geliri olmamak” şartını karşılamadığı, bu dönemlerde başvurana yapılan ödemelerin yersiz olduğu, bu durumun Sosyal

Güvenlik Kurumunun 27/ 04/ 2017 tarihli ve 2017/HK/ 37 sayılı Denetim Raporu sonucu ile tespit edildiği, bu bakımdan gerekli denetimi vaktinde yapmayarak idarenin de kusurlu olduğu sonucuna varılmakla birlikte, 01/ 12/ 2011- 01/ 10/ 2016 tarihleri arasında başvurana yersiz ödenen yetim aylıklarından dolayı çıkarılan borcun da yasa gereği olduğu, Sosyal Güvenlik Kurumunun hak sahibi kız çocuklarına aylık bağlanması bakımından sigorta statüleri arasındaki farklılıklardan kaynaklanan eşitsizliği giderme amacıyla yaptığı idari işlem neticesinde başvurana 01/ 10/ 2016 tarihi itibariyle aylık bağlanması kararı verilmesi ancak 01/ 12/ 2011- 01/ 10/ 2016 dönemleri arası yersiz ödendiği anlaşılan aylıklar nedeniyle borç çıkarılması işleminin mevzuata uygun olduğu; sosyal güvenlik sisteminin devamlılığının sağlanması sosyal adaletin tesis edilmesi amacı doğrultusunda da 5510 sayılı Kanunun 96 ncı maddesinin (b) bendi gereği başvurana çıkarılan borç işleminin hakkaniyete uygun olduğu anlaşıldığından, başvurunun reddi yönünde karar verilmesi gerektiği sonuç ve

11 / 12kanaatine varılmıştır .

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 27. Günümüzde demokratik, modern ve katılımcı yönetim anlayışında idarelerden sadece hukuka uygun olarak hareket etmeleri değil aynı zamanda iyi yönetişim ilkelerine de uygun işlem tesis etmeleri de beklenmektedir .

27.1) Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmeler neticesinde, her ne kadar Sosyal

Güvenlik Kurumunun geniş kesimlere hizmet vermesi dolayısıyla yoğun iş yükü altında olduğu bilinse de; başvuran hakkında yapılması gereken gelir tespiti işleminin her yıl yapılması gerekirken gerekli dikkat ve özenin gösterilmeyerek zamanında tespit edilememesi; dolayısıyla ”uygun zamanda, uygun yöntemle ve tutarlı olarak hareket etme sorumluluğunun yerine getirilmemesi yönüyle “makul sürede karar verme” ; başvuranın gelirlerinin brüt asgari ücretin üzerinde olması durumunda bildirimde bulunması gerektiği yönünde önceden herhangi bir açıklamada bulunulmaması nedeniyle “şeffaflık” ve idarenin bu kararına karşı hangi sürelerde hangi mercilere başvurulabileceğinin gösterilmemesi nedeniyle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ” ilkelerine uygun davranılmadığı tespit edilerek, İdarenin bundan sonra bahse konu ilkelere uygun davranılması önerilmektedir .

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

28. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup, Rize İş Mahkemesinde yargı yolu açıktır .

VII. KARAR

Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre başvurunun REDDİNE, Ret kararının BAŞVURANA ve SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi .

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi