Ölüm aylığı bağlanmasında gelir koşulunun farklı dönemler için değişiklik göstermesi nedeniyle yaşanan hukuki uyuşmazlık (KDK)

Genel Müdürlüğü tarafından gönderilen 03/10/2019 tarihli ve E.1 sayılı yazı ve

eklerinde mevzuat hükümlerine yer verilerek özetle:

2.1. Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin geçici 4 üncü maddesinin ikinci fıkrası gereğince, ölen sigortalının hak sahiplerine gelir ve aylık bağlanması ile bu gelir ve aylıkların durum değişikliği hallerinde arttırılması, azaltılması, kesilmesi veya yeniden bağlanmasında

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun yürürlük tarihinden önce

ölen sigortalılar için mülga kanun hükümleri, 5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden sonra ölen sigortalılar için ise Kanun hükümleri uygulanmakta iken, 05/12/2017 tarihinde anılan fıkrada yapılan değişiklikle Kanunun yürürlük tarihinden önce ölen sigortalıların Kanunun geçici 1 inci maddesi kapsamında olmayan hak sahiplerine gelir veya aylık bağlanmasında, sigortalıya ilişkin koşulların tespiti ile gelir veya aylığın hesaplanması ve paylaştırılmasında ölüm tarihindeki, hak sahiplerine ilişkin koşulların tespitinde ise hak sahibi olma niteliğinin kazanıldığı tarihteki Kanun hükümlerinin uygulanmaya başladığını, 2.2. 31/05/2000 tarihinde yürürlükte olan 1479 sayılı Kanunun “Eş ve çocuklara, ana ve babaya tahsis yapılması” başlıklı 45 inci maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendinde; “18 yaşını (veya ortaöğretim yapması halinde 20 yaşını, yükseköğretim yapması halinde 25 yaşını)

doldurmamış veya yaşları ne olursa olsun çalışamayacak durumda malul bulunan çocukları ile geçimini sağlayacak başka bir geliri olmamak koşulu ile yaşları ne olursa olsun evlenmemiş kız çocukların her birine % 25’i, …

Aylık veya toptan ödeme şeklinde verilir.” Hükmünü amir olduğu, 2.3. Devredilen Bağ-Kur Genel Müdürlüğü Yönetim Kurulunun 13/06/1996 tarihli ve 1996/135 sayılı Kararı ile “geçimini sağlayacak başka bir geliri olmamak” kriterinin “1475 sayılı İş Kanununun 33 üncü maddesi gereğince 16 yaşından büyük sanayi kesiminde çalışan işçiler için tespit edilen asgari ücret” olarak belirlendiği, 2.4. 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanunu kapsamındaki sigortalılardan “01/10/1972-03/10/2000” dönemi ile “08/08/2001-01/08/2003” dönemi arasında vefat edenlerin hak sahibi kız çocuklarına gelir/aylık bağlanmasında geçimini sağlayacak başka bir geliri olmamak koşulu aranmakta ve söz konusu şartın tespitine ilişkin gelir araştırması yapılmakta iken Kurum Yönetim Kurulunun 18/08/2016 tarihli ve 2016/285 sayılı kararı ile değişiklik yapılarak, – 01/10/1972 – 03/10/2000 ile 08/08/2001 – 01/08/2003 tarihleri arasında ölen 4/1-(b)

sigortalılarından dolayı ölüm aylığı bağlanmasında kız çocuklarının hak sahipliği koşulunu yerine getirip getirmediğini tespitinde 5510 sayılı Kanunun 34 üncü maddesindeki hükümlerin esas alınarak işlem yapılmasına ve halen aylık almakta olanların hak sahipliği koşullarının belirlenmesinde de aynı madde hükümlerine göre işlem tesis edilmesine; – Bu kapsamda daha önce aylık bağlanmış kız çocuklarından bugün itibarıyla aylıkları kesilmiş olanlar ile daha sonra aylıkları kesilecek olanların aylık bağlanmasına hak kazanıp yeniden aylık bağlanması talebinde bulunmaları halinde, “geçimini sağlayacak gelirin” tespiti işlemlerinde, 5510 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentleri hariç bu kanun kapsamında veya yabancı bir ülke mevzuatı kapsamında çalışmamak veya kendi sigortalılığı nedeniyle gelir veya aylık bağlanmamış olmak şeklinde değiştirilmesine; – Bu değişikliğin Yönetim Kurulunun karar tarihinden sonra yeniden ölüm aylığı bağlanacak kız çocukları için uygulanmasına, Karar verilmiş ve Yönetim Kurulunun 08/09/2016 tarihli ve 310 sayılı Kararı ile de 01/10/2016 tarihi itibariyle uygulanmaya başlatıldığını, 2.5. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “Yersiz ödemelerin geri alınması” başlıklı 96 ncı maddesi; “ Kurumca işverenlere, sigortalılara, isteğe bağlı sigortalılara gelir veya aylık almakta olanlara ve bunların hak sahiplerine, genel sağlık sigortalılarına ve bunların bakmakla yükümlü olduğu kişilere, fazla veya yersiz olarak yapıldığı tespit edilen bu kanun kapsamındaki her türlü ödemeler; a) Kasıtlı veya kusurlu davranışlarından doğmuşsa, hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla on yıllık sürede yapılan ödemeler, bu ödemelerin yapıldığı tarihlerden, b) Kurumun hatalı işlemlerinden kaynaklanmışsa, hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla beş yıllık sürede yapılan ödemeler toplamı, ilgiliye tebliğ edildiği tarihten itibaren yirmidört ay içinde yapılacak ödemelerde faizsiz, yirmidört aylık sürenin dolduğu tarihten sonra yapılacak ödemelerde ise bu süre sonundan, itibaren hesaplanacak olan kanuni faizi ile birlikte, ilgililerin Kurumdan alacağı varsa bu alacaklarından mahsup edilir, alacakları yoksa genel hükümlere göre geri alınır.” Hükmünü amir olduğunu, 2.6. Kurum kayıtlarının incelenmesinde ’nın eşi dan dolayı

5434 sayılı Kanun kapsamında ölüm aylığı almakta iken, 14/11/1986 tarihinde vefat eden

babası ’ndan dolayı tarafına 01/07/2012 tarihinden itibaren 1479 sayılı

Kanun kapsamında ölüm aylığı bağlandığını, 2.7. Kurumun denetim ve kontrolle yetkilendirilen memurları tarafından düzenlenen denetim raporunda, 01/07/2012 – 01/10/2016 tarihleri arasındaki gelirinin brüt asgari ücretin üzerinde olduğunun tespit edilmesi üzerine söz konusu tarihler arasında tarafına yersiz ödenen 11.659,77 TL’nin Kanunun 96 ncı maddesinin (b) bendi kapsamında borç kaydedildiği ve aylıklarından kesilmek suretiyle tahsil edilmeye başlandığı, 2.8. 01/10/2016 tarihinden itibaren uygulanmaya başlanan Yönetim Kurulu kararı gereğince

5510 sayılı Kanunun 34 üncü maddesine göre aylığa hak kazanma koşullarını yerine getirmesi

nedeniyle de 01/10/2016 tarihi itibariyle ölüm aylığının yeniden başlatıldığını, 2.9. Şikayetçi ile Sosyal Güvenlik Kurumu arasında şikayet konusu yapılan idari işleme ilişkin yargı organlarında görülmekte olan veya yargı organlarınca karara bağlanmış herhangi bir uyuşmazlığın bulunmadığı belirtilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde;

“…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet

Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikayetleri inceler…”, 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”, 5. 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar

Kurumu Kanununun “Eş ve çocuklara, ana ve babaya tahsis yapılması” başlıklı mülga

45 inci maddesinin ikinci fıkrasının c bendinin;

5.1. Başvuranın babasının vefat ettiği 14/11/1986 tarihinde yürürlükte olan hali; “18 yaşını (veya ortaöğretim yapması halinde 20 yaşını, yükseköğretim yapması halinde 25 yaşını)

doldurmamış veya yaşları ne olursa olsun çalışamayacak durumda malul bulunan çocukları ile geçimini sağlayacak başka bir geliri olmamak koşulu ile yaşları ne olursa olsun evlenmemiş kız çocukların her birine % 25’i,”, 5.2. 02/08/2003 tarihinde yürürlüğe giren 4956 sayılı Kanunun 23 üncü maddesiyle değişik hali; “Onsekiz yaşını, orta öğrenim yapması halinde yirmi yaşını, yüksek öğrenim yapması halinde yirmibeş yaşını doldurmayan ve (18 yaşını doldurmayanlar hariç) bu Kanun ile diğer sosyal güvenlik kanunları kapsamında çalışmayan, bu kanunlar kapsamındaki çalışmalarından dolayı gelir veya aylık almayan veya yaşları ne olursa olsun çalışamayacak durumda malûl olan çocuklarla, yaşları ne olursa olsun evli olmayan, evli olmakla beraber sonradan boşanan veya dul kalan ve bu Kanun ile diğer sosyal güvenlik kanunları kapsamında çalışmayan, bu kanunlar kapsamındaki çalışmalarından dolayı gelir veya aylık almayan kız çocuklarının her birine % 25’i,” 6. 5510 sayılı sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “Malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortasına ilişkin bazı geçiş hükümleri” başlıklı Geçici 1 inci maddesinin ikinci fıkrası; “17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı, 2/9/1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17/10/1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17/10/1983 tarihli ve 2926 sayılı kanunlara göre bağlanan veya hak kazanan; aylık, gelir ve diğer ödenekler ile 8/2/2006 tarihli ve 5454 sayılı

Kanunun 1 inci maddesine göre ödenmekte olan ek ödemenin verilmesine devam edilir. Bu gelir ve aylıkların durum değişikliği nedeniyle artırılması, azaltılması, kesilmesi veya yeniden bağlanmasında, bu Kanunla yürürlükten kaldırılan ilgili kanun hükümleri uygulanır.” hükümleri yer almaktadır.

IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE

ÖNERİSİ

7. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvurunun kabulü gerektiği hususundaki öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 8. Başvuran vekili özetle, müvekkiline önce hem babasından hem de eşinden dolayı aylık bağlandığını, sonrasında babasından aldığı aylığın kesilerek geriye dönük borç çıkarıldığını, daha da sonra ise aynı aylığın yeniden bağlandığını, aynı aylık yeniden bağlanmasına rağmen borcun iptal edilmediğini belirtmiş müvekkilinin babasından dolayı aldığı aylığa ilişkin Ekim

2016 dönemi öncesi için çıkarılan borcun terkin edilmesi ve ödenmeyen aylıklarının

güncellenerek ödenmesini talep etmiştir.

9. Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından özetle, Kurumun denetim ve kontrolle yetkilendirilen memurları tarafından düzenlenen denetim raporunda, 01/07/2012 – 01/10/2016 tarihleri arasındaki gelirinin brüt asgari ücretin üzerinde olduğunun tespit edilmesi üzerine söz konusu tarihler arasında tarafına yersiz ödenme borç kaydı oluşturulduğunu, 01/10/2016 tarihinden itibaren uygulanmaya başlanan Yönetim Kurulu kararı gereğince 5510 sayılı

Kanunun 34 üncü maddesine göre aylığa hak kazanma koşullarını yerine getirmesi nedeniyle de 01/10/2016 tarihi itibariyle ölüm aylığının yeniden başlatıldığını belirterek kurum uygulamalarında herhangi bir hata olmadığını belirtmiştir.

10. Bu çerçevede uyuşmazlığın, başvuranın hem vefat eden babasından yetim aylığı alması hem de vefat eden eşi dolayısıyla ölüm aylığı almasında, gelirinin brüt asgari ücretin üzerinde olması nedeniyle almış olduğu yetim aylığının tarafına borç kaydedilmesi noktasında düğümlendiği anlaşılmaktadır.

11. Uyuşmazlıkların, olayın meydana geldiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri esas alınarak incelenmesi ve çözülmesi gerektiğinden, ölüm sigortasından aylık bağlama koşulları değerlendirilirken de kural olarak hakkı doğuran ölüm tarihi itibarıyla yürürlükte olan yasal düzenlemenin uygulanması gerekmektedir. Bunun yanında, 1479 sayılı Kanunun “ölüm aylığının başlangıcı” başlıklı 43 üncü maddesinde yer alan “Sigortalının ölümde hak sahibi kimselerine bağlanacak aylıklar, ölümle aylığı hak kazandıkları tarihten sonraki aybaşından başlar.” hükmü de uyuşmazlığın çözümü için başvuranın babasının ölüm tarihi olan 14/11/1986 tarihindeki kanuni düzenlemelerin incelenmesi gerektirmektedir.

12. Başvuranın babasının vefat ettiği 14/11/1986 tarihi itibarıyla yürürlükte olan 1479 sayılı

Kanunun 45 inci maddesinde, sigortalıların; geçimini sağlayacak başka bir geliri olmamak koşulu ile yaşları ne olursa olsun evlenmemiş kız çocuklarına aylık bağlanacağının düzenlendiği görülmektedir.

13. Öte yandan anılan maddede zaman içinde çeşitli değişiklikler yapılmıştır. İlk olarak maddedeki “geçimini sağlayacak başka bir geliri olmamak” koşulu 04/10/2000 günü Resmî

Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 619 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile “bu Kanun ile diğer sosyal güvenlik kanunları kapsamında çalışmama, bu kapsamdaki çalışmalarından dolayı gelir veya aylık almama” olarak değiştirilmişse de Anayasa Mahkemesi’nin 08/08/2001 tarihinde yürürlüğe giren 26/10/2000 gün 61/34 sayılı kararı ile söz konusu KHK iptal edilmiş ve son olarak Anayasa mahkemesinin iptal kararının ardından bu kez 02/08/2003 tarihinde yürürlüğe giren 4956 sayılı Kanunun 23 üncü maddesiyle “geçimini sağlayacak başka bir geliri olmamak” şartı, yeniden “bu Kanun ile diğer sosyal güvenlik kanunları kapsamında çalışmama, bu kanunlar kapsamındaki çalışmalarından dolayı gelir veya aylık almama” olarak değiştirilmiştir.

14. Sosyal güvenlik sisteminin yapılandırılarak sigortalı ve hak sahiplerinin yükümlülüklerinin ve haklarının yeniden belirlendiği 5510 sayılı Kanunda da evli olmayan kız yetimlere aylık bağlanma şartı olarak Kanunun 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (e) bentleri hariç Kanun kapsamında veya yabancı bir ülke mevzuatı kapsamında çalışmayan veya kendi sigortalılığı nedeniyle gelir veya aylık bağlanmamış olma şartı benimsenmiştir.

15. Bu değişiklikler sonucunda, vefat eden 4/1-(b) kapsamındaki sigortalıların kız yetimlerine aylık bağlanabilmesi şartları dönemler itibarıyla farklılaşmıştır. “01/10/197203/10/2000” dönemi ile “08/08/2001-01/08/2003” dönemi arasında vefat eden sigortalıların kız yetimlerine aylık bağlanabilmesi için “geçimini sağlayacak başka bir geliri olmamak” şartı aranırken, 4/10/2000- 07/08/2001 dönemi ile 02/08/2003-01/10/2008 dönemi arasında vefat eden sigortalıların kız yetimlerine aylık bağlanabilmesi için “1479 sayılı Kanun ile diğer sosyal güvenlik kanunları kapsamında çalışmama, bu kanunlar kapsamındaki çalışmalarından dolayı gelir veya aylık almama” şartı aranmaya başlanmıştır.

16. Bununla beraber, 1479 sayılı Kanundaki “geçimini sağlayacak başka bir geliri olmamak” ifadesinden ne anlaşılması gerektiği Devredilen Bağ-Kur Genel Müdürlüğü Yönetim

Kurulunun 13/06/1996 tarihli ve 1996/135 sayılı Kararı ile “1475 sayılı İş Kanununun 33 üncü maddesi gereğince 16 yaşından büyük sanayi kesiminde çalışan işçiler için tespit edilen asgari ücret” olarak belirlenmiştir.

17. Bu çerçevede, babasının vefat ettiği 14/11/1986 tarihi itibarıyla başvurana babasından dolayı aylık bağlanırken aranması gereken tek şartın, geçimini sağlayacak başka bir geliri olmamak yani kendisine aylık ödendiği tarihlerde başvuranın brüt asgari ücretin üzerinde herhangi bir gelirinin bulunmaması olduğu anlaşılmaktadır.

18. Diğer taraftan, Bağ-Kur sigortalılarının kız yetimlerine hangi şartlarda ölüm aylığı ödenmesi gerektiğine ilişkin benzer nitelikteki uyuşmazlıklar hakkında verilen ilk derece mahkeme kararlarının temyiz başvuruları veya direnme kararları üzerine incelendiği ve karara bağlandığı içtihat niteliğinde yüksek yargı kararları bulunmaktadır. Anılan kararlarda söz konusu yasal değişiklikler sırasında Kurumun; 18.1. “bu Yasa ile diğer sosyal güvenlik Yasaları kapsamında çalışmayan, bu yasalar kapsamındaki çalışmalarından dolayı gelir veya aylık almayan kız çocuklarının her birine aylık bağlanır” hükmünü dikkate alarak, 08/08/2003 tarihinden sonra hak sahipleri yararına getirilen yasal düzenleme uyarınca bu tarihten önce ölen Bağ-Kur sigortalılarının kız çocuklarına da ölüm aylığı bağladığı, 18.2. Yeni bir yasal düzenleme olmadığı halde 2013/26 sayılı Genelgesiyle uygulamayı değiştirdiği ve 1479 sayılı Yasa ile ilgili olarak, 01/10/1972-03/10/2000 ve 08/08/200101/08/2003 dönemleri içerisinde ölen sigortalılar yönünden, sigortalının geçimini sağlayacak bir geliri bulunmama koşulu varsa, 04/10/2000-07/08/2001 ve 08/08/2003-01/10/2008 döneminde ölen sigortalılar bakımından da, “1479 sayılı Kanun ve diğer sosyal güvenlik kanunları kapsamında çalışmayan, bu kanunlar kapsamında kendi çalışmalarından dolayı gelir ve aylık almayan” kız çocuklarına aylık bağlanacağını düzenlediği, 18.3. Anılan genelge ile; diğer aylıklara dokunmazken, 01/10/1972-03/10/2000 ve 08/08/2001- 01/08/2003 döneminde ölen sigortalıların hak sahibi kız çocuklarına sonraki lehe olan yasal düzenlemeler gereğince bağladığı ölüm aylıklarını, diğer sosyal güvenlik kanunlarına göre eşlerinden bağlanan ölüm aylıklarını da dikkate alarak gelir testine tabi tuttuğu, geçimini sağlayacak gelirleri bulunduğu gerekçesiyle bağlanan aylıkları iptal ettiği ve ödenmiş aylıklar nedeniyle borç tahakkuk ettirdiği, 18.4. Son olarak, SGK Emeklilik İşlemleri Genel Müdürlüğünün 02/09/2017 gün ve 33303003- E-5040387 tarihli “Genel Yazı”sı ile, 01/10/1972-03/10/2000 ve 08/08/200101/08/2003 dönemlerinde ölenlerin kız çocuklarına gelir testi yapılmadan, kendi sigortalılıkları veya kendi sigortalılıkları nedeniyle bağlanan gelir ve aylık almamaları halinde ölüm aylıklarının bağlanmasına Yönetim Kurulunca karar verildiği, 18.5. Kurumun bu son işlemi ile kız çocuklarına bağladığı aylıkları, 1479 sayılı Yasaya aykırı olarak kestiğini veya bağlamadığını kabul ettiği, ancak kestiği aylıkları yönetim Kurulu Kararı uyarınca 2016 Ekim ayından itibaren yeniden bağlamasına karşın, daha önce ödediği aylıkları borç kaydettiği ve tahsil ettiği aylıkları da iade etmediği ifade edilmiştir (Yargıtay 21.HD.

10/07/2017 tarih E:2017/1517, K: 2017/5902; 09/04/2018 tarih E:2018/742, K:2018/3517; Yargıtay HGK 25/04/2018 tarih E:2018/427, K:2018/949).

18.6. Nitekim aynı kararlarda yukarıdaki ifadelere yer verildikten sonra Anayasanın 10 uncu maddesindeki kanun önünde eşitlik ilkesine atıfta bulunularak çeşitli yasal değişiklikler nedeniyle hak sahipleri açısından ölüm tarihlerine göre dört ayrı dönemin ikisi yönünden aylık bağlanması diğer iki dönem yönünden aylık bağlanmaması gerektiği yönündeki yorumun açıkça Anayasada yer alan eşitlik kuralına aykırı olduğu gibi genel hukuk ilkelerine de aykırı olduğu belirtilmiştir.

19. Bunlarla birlikte, konuya ilişkin yargı içtihatlarında ölüm sigortasından aylık bağlama koşulları değerlendirilirken temel kural olarak hakkı doğuran ölüm tarihi itibarıyla yürürlükte olan yasal düzenlemenin uygulanması, bununla birlikte, Kanun koyucu tarafından daha sonra gerçekleştirilen lehe yasal değişikliklerden de hak sahiplerinin faydalandırılması gerektiğini vurgulanmaktadır (Yargıtay HGK 21/03/2012 tarih E:2012/21-21, K:2012/223; 25/04/2018 tarih E:2018/427, K:2018/949)

20. Bu durumda, her ne kadar başvuranın babasının vefat ettiği tarihte 1479 sayılı Kanunda ölüm sigortasından kız yetimlere aylık bağlanması için “geçimini sağlayacak bir geliri bulunmama” koşulu aransa da anılan kanunda 4956 sayılı Kanunla sonradan yapılan yasal düzenleme ile kız yetimlere aylık bağlanması için aranan koşul “1479 sayılı Kanun ve diğer sosyal güvenlik kanunları kapsamında çalışmayan, bu kanunlar kapsamında kendi çalışmalarından dolayı gelir ve aylık almamak” şeklinde sigortalılar lehine değiştirildiğinden, başvuranın da lehine olan bu yasal değişiklikten yararlandırılması gerektiği değerlendirilmektedir.

21. Öte yandan, yukarıda yer verilen yüksek yargı kararlarından, yasal mevzuat zaman içerisinde birden fazla defa değişmiş olsa da uygulamada aynı seyrin izlenmediği, Kurum tarafından 4956 sayılı Kanun ile 08/08/2003 tarihinde yapılan değişiklikten sonra, “bu Kanun ile diğer sosyal güvenlik kanunları kapsamında çalışmayan, bu kanunlar kapsamındaki çalışmalarından dolayı gelir veya aylık almayan kız çocuklarının her birine… aylık bağlanır” hükmü dikkate alınarak, anılan tarihten sonra hak sahipleri lehine getirilen yasal düzenleme uyarınca bu tarihten önce ölen Bağ-Kur sigortalılarının kız çocuklarına da ölüm aylığı bağlandığı ve ölen eşlerinden dolayı 5434 veya 506 sayılı Yasalardan aylık alıyor olmalarının bu kişilere ölüm aylığı bağlanmasına engel olmadığının kabul edildiği, 2013/26 sayılı

Genelgeye değin bu uygulamanın sürdürüldüğü, yeni bir yasal düzenleme olmaksızın 2013/26 sayılı Genelgeyle uygulamanın değiştirilerek 01/10/1972- 03/10/2000 ve 08/08/200101/08/2003 dönemleri içerisinde ölen sigortalıların kız yetimlerine geçimlerini sağlayacak bir geliri bulunmama koşulu varsa aylık bağlanacağının kabul edildiği anlaşılmaktadır.

22. Anayasa Mahkemesi tarafından eşitlik kavramı, herhangi bir nesnel ve makul dayanağı olmaksızın aynı durumdaki bireylere farklı muamelede bulunulmamasına ilişkin gereklilik olarak ifade edilmektedir (AYM, Aziz Turhan Başvurusu, B. No. 2012/1269, 08.05.2014, § 38).

23. Yine Anayasa Mahkemesi kararlarında sıklıkla vurgulandığı şekliyle “Anayasa’nın 10.

maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez.

Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez. Başka bir anlatımla, kişisel nitelikleri ve durumları özdeş olanlar arasında, kanunlara konulan kurallarla değişik uygulamalar yapılamaz. Kanunlar, eşitlik ilkesine uygun bir şekilde, aynı veya benzer durumda bulunanlar için haklarda ve ödevlerde, yararlarda ve yükümlülüklerde, yetkilerde ve sorumluluklarda, fırsatlarda ve hizmetlerde eşit davranılmasını sağlayacak kurallar içermelidir.” (AYM, E.

2009/47, K. 2011/51, 17.03.2011).

24. İdarenin, ölüm aylıklarının ödenme koşullarını belirleme konusunda, anayasal ilkelere ve kanunlara aykırı olmamak, kanunla kendisine tanınan takdir alanı sınırları içerisinde olmak ve hakkaniyet ile kamu yararı ölçütlerini gözetmek koşuluyla, düzenleme yapma yetkisi bulunduğu açıktır. Ancak idare, keyfi ya da bu haktan yararlananlar arasında eşitsizliğe neden olacak düzenlemeler yapamaz.

25. Somut olayda 619 sayılı KHK’nın yayımlandığı 04/10/2000 tarihine kadar geçimini sağlayacak başka geliri olmamak şartıyla aylık bağlanan kız yetimlerin aylık bağlanma şartları, Anayasa Mahkemesinin iptal kararı sonrasında gelişen sürecin sonunda, 4956 sayılı yasanın yürürlüğe girdiği 08/08/2003 tarihi itibarıyla, kız yetimlerin lehine bir şekilde, sosyal güvenlik kanunları kapsamında çalışmamak veya çalışmalarından dolayı gelir veya aylık almamak olarak belirlenmiştir. Bununla beraber, Kurum uygulaması 2013 yılına değin lehe olan yasal düzenleme doğrultusunda yürütülmekteyken 2013/26 sayılı Genelgeyle farklılaştırılmış ve 01/10/1972- 03/10/2000 ve 08/08/2001-01/08/2003 dönemleri içerisinde ölen sigortalıların kız yetimlerine geçimlerini sağlayacak bir geliri bulunmama koşulu varsa aylık bağlanacağı kabul edilmiştir. Ancak 2016 yılındaki Kurum Yönetim Kurulu kararı ile bu kez aynı yılın Ekim ayından başlamak üzere uygulamanın 2013 yılı öncesi haline dönülmüştür. Eski uygulamaya dönülmesine rağmen 2013/26 sayılı Genelge gereği hak sahiplerinden kesilen aylıkların ilgililere iade edileceğine ilişkin herhangi bir düzenlemeye ise gidilmemiştir.

26. Kurumun şikâyete konu uygulamasına tabi olan kız yetimlerin hukuki durum ve statüleri aynıdır. Aralarındaki tek fark hak sahipliği kazandıkları sigortalıların ölüm tarihi bakımındandır. Durumlarındaki özdeşlik nedeniyle her iki grubun kanunun öngördüğü haklardan aynı esaslara göre yararlanmaları gerekmektedir. Buna rağmen, hak sahipliği kazandıkları sigortalıların ölüm tarihine göre kız yetimlerin farklı uygulamaya tabi tutulduğu, bir kısmına başka bir geliri olmamak şartıyla aylık bağlanırken diğer bir kısmına bu şart aranmaksızın sadece sosyal güvenlik kanunları kapsamında çalışmamak veya bu çalışmalar kapsamında gelir veya aylık almamak şartıyla aylık bağlandığı görülmektedir.

27. Bu çerçevede, hak sahipliği kazandıkları sigortalılar farklı tarihlerde vefat etse dahi nitelikleri ve durumları özdeş olup aynı konumda oldukları görülen kız yetimlere aylık bağlanmasında, hak sahipliğini kazandıkları sigortalıların ölüm tarihlerine göre dört farklı dönem için iki farklı aylık bağlanma koşulu aranmasında anlaşılabilir, amaçla ilgili ya da makul, adil ve haklı bir nedene dayanmayan bir ayrım uygulandığı, bu haliyle ortaya çıkan somut durumun Anayasa’nın kanun önünde eşitlik ilkesine ve hakkaniyete aykırı olduğu değerlendirilmektedir.

28. Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve açıklamalar ışığında Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; vefat eden eşinden dolayı 4/1-(c) kapsamında ölüm aylığı alması nedeniyle geçimini sağlayacak (asgari ücretin üstünde) başka bir geliri olduğu gerekçesiyle babasından dolayı almakta olduğu 4/1-(b) ölüm aylığı kesilen başvuranın, 4/1-(b)

kapsamındaki aylığının kesildiği tarihten itibaren başlatılmamasına ve kesilen aylıkların tarafına iade edilmemesine yönelik olarak idarece yapılmış işlemlerin hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 29. 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında

Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarenin

Kurumumuz tarafından istenen bilgi ve belgeleri süresinde gönderdiği ve “makul sürede karar verme” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davrandığı, yine idare tarafından şikâyetçiye makul sürede cevapların verildiği ancak şikâyetçiye verilen cevaplarda işleme karşı hangi sürede hangi mercilere başvurulabileceğinin gösterilmemiş olması sebebiyle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uygun davranmadığı görülmüş olup, idarenin bahse konu ilkelere de uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT

30. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Afyonkarahisar İş Mahkemesinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle, BAŞVURUNUN KABULÜNE;

Başvurana Ekim 2016 dönemi öncesi için çıkarılmış olan borç kaydının kaldırılması ile şikâyete konu işlem kapsamında başvurandan kesilen ölüm aylıkları tutarının yasal faiziyle birlikte başvurana ödenmesi yönünde işlem tesis edilmesi hususunda SOSYAL GÜVENLİK

KURUMU BAŞKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA,

6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca,

Sosyal Güvenlik Kurumunca bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde

Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın BAŞVURANA ve SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞINA

TEBLİĞİNE;

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.

e-imzalıdır

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi