Ön yeterlik şartnamesinde benzer iş tanımının belirli projelerle sınırlandırılması rekabeti nasıl etkiler (KİK)

Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı tarafından 11.10.2016 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan 2016/354582 İhale Kayıt Numaralı “Karayolları 11. Bölge Müdürlüğü Sınırları Dahilindeki Muhtelif Yol Güzergahlarının 230 km (2016 Yılı) Kamulaştırma Planı Üretimi Danışmanlık Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibi Ertaş Etüd Proje Harita İnş. Müh. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından 22.09.2016 tarihinde yapılan şikayet başvurusunun idarenin 04.10.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine 06.10.2016 tarih ve 55719 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.10.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ve Kurulca alınan 27.10.2016 tarihli ve 2016/UH.II-2634 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Ertaş Etüd Proje Harita İnş. Müh. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 5. İdare Mahkemesinin 24.01.2017 tarihli ve E:2016/4850, K:2017/247 sayılı kararında, “Davacı şirket tarafından Ön Yeterlik Şartnamesi’nin anılan düzenlemeleri ile sadece otoyol, devlet veya il yolu projelerine ilişkin kamulaştırma işlerinde en az dört yıl çalışmış personelin proje koordinatörü olarak çalıştırılacağının belirlendiği, teknik açıdan bir fark bulunmayan doğalgaz boru hattı, içme suyu isale hattı, baraj koruma alanı gibi projelerin kamulaştırma planlarının yapımı işinde çalışmış kişilerin ise uzman olarak kabul edilmediği, bunun ise rekabeti engelleyici olduğu ileri sürülmektedir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerine göre yeterlik kriteri olarak belirlenen anahtar teknik personelin işin uzmanı olması zorunlu olduğundan, ihaleyi yapan idarelerin uzman personel çalıştırılmasının sağlanması amacıyla belirli kriterler getirme yetkisi bulunduğu açık ise de, getirilen kriterlerin teknik gerekler dahilinde belirlenmesi, rekabetin engellenmemesi açısından teknik gerekler dışında kısıtlamamaya gidilmemesi gerekmektedir.

Olayda ise, uyuşmazlığa konu ihaleye ait Ön Yeterlik Şartnamesi ile sadece otoyol, devlet veya il yolu projelerine ilişkin kamulaştırma işlerinde en az dört yıl çalışmış personelin proje koordinatörü olarak çalıştırılacağının belirlendiği, yapılan işin niteliği gereği benzerlik arz eden doğalgaz boru hattı, içme suyu isale hattı, baraj koruma alanı gibi projelerin kamulaştırma planlarının yapımında çalışmış teknik personelin uzman kabul edilmeme sebebine ilişkin olarak ihaleyi yapan idare ve davalı idare tarafından teknik bir gerekçe sunulamadığı görülmektedir.

Öte yandan, davalı idarece davacı şirket tarafından itirazen şikâyet başvurusuna konu edilmekle birlikte dava konusu edilmeyen ön yeterlik ilanının 4.4.1’inci maddesinde yer alan benzer iş tanımında yalnızca otoyolu, devlet yolu veya il yolu kapsamında gerçekleştirilen kamulaştırma mühendislik hizmetlerinin, kamulaştırma plan üretiminin, kamulaştırma planlarının sayısallaştırılması ve güncel kamulaştırma plan üretiminin ve kamulaştırma planlarının ve arşivin güncellenmesi ile ek plan üretimi işlerinin ihalede benzer iş olarak kabul edileceği düzenlenmesinin mevzuata aykırı olduğu iddiası incelenirken “İhalelerde iş deneyiminin, benzer iş tanımına ya da ihale konusu işe uygun olması yeterli görülmektedir. Bu çerçevede her ne kadar benzer iş olarak sadece otoyol, devlet veya il yolu yapımı projelerindeki plan ve mühendislik işleri belirlenmiş olsa da ihale konusu işin muhtelif yol yapım güzergahlarındaki kamulaştırma planı yapım işi olduğu göz önünde bulundurulduğunda, otoyol, devlet veya il yolu yapımı projelerindeki plan ve mühendislik işlerinin yanı sıra, otoyol, devlet veya il yolu yapımı projeleri dışında kalan projeler (baraj inşası, boru hattı inşası vb.) bünyesinde gerçekleştirilen yol yapımlarına ilişkin kamulaştırma işlemlerinin ihale konusu iş ile nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik göstermesi, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilmesi ve teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıması halinde, söz konusu işlere yönelik kazanılmış iş deneyimleri ile de ihaleye katılımın gerçekleştirilebileceği anlaşılmıştır.” gerekçesine yer verilerek otoyol, devlet veya il yolu yapımı projelerindeki plan ve mühendislik işlerinin yanı sıra, bunların dışında kalan baraj inşası, boru hattı gibi projelerin kamulaştırma planlarının yapımına ilişkin işlerin de iş deneyimi açısından yeterli kabul edildiği görülmektedir. Belirtilen işlere ilişkin iş deneyim belgelerinin kabul edilmesine karşın, bu işlerde çalıştırılan personelin işin uzmanı kabul edilmemesinin bir çelişki oluşturduğu ise açıktır.

Bu durumda, davacı şirketin Ön Yeterlik Şartnamesi’nin 25.5’inci maddesine yönelik itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle,

1) Kamu İhale Kurulunun 27.10.2016 tarihli ve 2016/UH.II-2634 sayılı kararının ikinci iddia ile ilgili kısmının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.