Operasyon tazminatının ödenmesi için fiilen görevde olma şartı, açığa alınma durumunda tazminat talebini nasıl etkiler (KDK)

T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU

(OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2023/3379-S.23.5674

BAŞVURU NO : 2022/14480

KARAR TARİHİ : 16/03/2023

RET KARARI

,TCKN:

Adres:

EMNİYET GENEL MÜDÜRLÜĞÜ

BAŞVURUYA KONU İDARE :

BAŞVURUNUN KONUSU : Kamu görevine iade edilen Polis Memurunun, açıkta kaldığı döneme ilişkin ödenecek mali ve sosyal haklar kapsamında geriye dönük operasyon tazminatı verilmesi talebi hk.

BAŞVURU TARİHİ : 05/10/2022

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran özetle; polis memuru olarak görev yapmakta iken kamu görevinden çıkarıldığı 22.11.2016 tarihi ile göreve başladığı 28.07.2022 tarihleri arasındaki ödenmeyen operasyon tazminatının, bir ay senelik izin düşülerek her yıl için 11 ay olarak hesaplanarak yasal faizi ile ödenmesini talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Kurumumuzun bilgi ve belge yazısına cevaben Emniyet Genel Müdürlüğünün 23/12/2022 tarih ve sayılı yazısında özetle; 2.1. Uygulayıcı birimimizden alınan ilgi (b) yazıda; başvuruya konu operasyon tazminatı ile ilgili Hazine ve Maliye Bakanlığının 27.01.2022 tarih ve 993 sayılı yazısında “Özel Harekât ve

Operasyon tazminatının fiilen yapılan sürelerde ödenmesi öngörüldüğünden süresi ne olursa olsun bir suçtan dolayı görevden uzaklaştırılma, gözaltına alınma, açık ve tutukluluk gibi hallerde ödenmeyeceği, herhangi bir kritik il ayrımı yapılmaksızın belirtilmiş ve sadece terörle mücadeleye yönelik görevler nedeniyle meydana gelen yararlanmalarda tedavi, istirahat ve hava değişimi süresince fiilen görev yapma şartı aranmaksızın belli bir süreyle ödeme yapılmaya devam edeceği hükme bağlandığı”, /

2.2. Başvuranın İlçe Emniyet Müdürlüğünde sicil sayılı Polis Memuru olarak görev yapmakta iken

22.11.2016 tarih ve 677 sayılı KHK ile ihraç olduğu, ihraç olduğu döneme ait mali ve sosyal haklar ile

alakalı olarak 2016-2022 tarihleri arasındaki geçmiş dönemlere ait maaşlarının 13.09.2022 tarih ve HYS2022- 34680947 numaralı ödeme emri belgesine istinaden, 14 günlük maaş farklarının ise 07.10.2022 tarih ve HYS- numaralı ödeme emri belgesine istinaden yapıldığı, başvuranın ihraç olduğu döneme ilişkin maaş ödemelerinin yapıldığı ancak yasal faizlerinin ödenmediği, bildirilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın, VII. Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı başlıklı 74 üncü maddesinde “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği

Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”; “Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler” bölümünde yer alan “Genel ilkeler” başlıklı 128 inci maddesinin ikinci fıkrasında “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. (Ek cümle: 7/5/2010-5982/12 md.) Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.”

4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” 5. 27/6/1989 sayılı ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 28 inci maddesinin A bendinde, 5.1. “A) (Değişik: 7/11/1996-4206/1 md.) Olağanüstü hal ilan edilen bölgeler veya Milli Savunma ve

İçişleri Bakanlıklarınca müştereken belirlenecek kritik yörelerde özel harekat ve operasyon timi olarak görev yapan; Emniyet Genel Müdürlüğü emniyet hizmetleri sınıfı kadrolarında bulunanlar ile sözleşmeli uçuş personeline, subay, astsubay, uzman jandarma, uzman erbaş ve sözleşmeli erbaş ve erlere ve operasyonları fiilen sevk ve idare eden karargah ve bürolardan bu fıkra uyarınca alınacak Cumhurbaşkanı onayında belirtilenlerde görevlendirilen personele 9000, erbaş ve erlere 4500 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık tutarı geçmemek üzere, fiilen görev yapıldığı sürece ve bu süre ile orantılı olarak ek tazminat, (B) fıkrasında yer alan tazminata ilave olarak ayrıca ödenir…” 5.2. “…(Ek paragraf: 11/10/2011-KHK-666/5 md.) Emniyet Genel Müdürlüğü Emniyet Hizmetleri Sınıfı kadrolarında bulunan personelden, özel harekat kursuna katılarak özel harekat sertifikası almış ve özel harekat birimlerinde fiilen görev yapanlar ile terörle yaygın ve yoğun bir şekilde mücadeleye yönelik olarak ilgisine göre İçişleri Bakanlığı veya Genelkurmay Başkanlığınca belirlenen birliklerde fiilen görev yapan subay, astsubay, uzman jandarma, uzman erbaş ve sözleşmeli erbaş ve erlere, (10.750) gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık miktarı geçmemek üzere, fiilen görev yapıldığı sürece ve bu süre ile orantılı olarak bu fıkra uyarınca ödenen tazminata ilave ek tazminat ödenebilir. Yerleşim birimi, fiilen yapılan görevin riski, zorluğu ve önemi gibi kriterler birlikte veya ayrı ayrı dikkate alınmak suretiyle günlük veya aylık olarak hesaplanmak üzere, ödenecek ilave ek tazminatın

miktarı, ödenme usul ve esasları ile hangi hallerde kesileceği Cumhurbaşkanı kararı ile tespit edilir. Bu tazminat kapsam dahilinde fiilen görev yapılan sürelere göre hesaplanır ve ay sonunda ödenir.” 6. 08/03/2018 tarihli ve 30354 sayılı Mükerrer Resmi Gazetede yayımlanan ve Olağanüstü Hal

İşlemleri İnceleme Komisyonu Kurulması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin

Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun’un; 6.1. “Komisyonun oluşumu” başlıklı 1 inci maddesinde “ (1) Anayasanın 120 nci maddesi kapsamında ilan edilen ve 21/7/2016 tarihli ve 1116 sayılı Türkiye Büyük Millet Meclisi Kararıyla onaylanan olağanüstü hal kapsamında, terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti, aidiyeti, iltisakı veya bunlarla irtibatı olduğu gerekçesiyle başka bir idari işlem tesis edilmeksizin doğrudan kanun hükmünde kararname hükümleri ile tesis edilen işlemlere ilişkin başvuruları değerlendirmek ve karara bağlamak üzere Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu kurulmuştur.” 6.2. “Komisyonun görevleri” başlıklı 2 nci maddesinde “ Komisyon, olağanüstü hal kapsamında doğrudan kanun hükmünde kararnameler ile tesis edilen aşağıdaki işlemler hakkındaki başvuruları değerlendirip karar verir. a) Kamu görevinden, meslekten veya görev yapılan teşkilattan çıkarma ya da ilişiğin kesilmesi, b) Öğrencilikle ilişiğin kesilmesi c) Dernekler, vakıflar, sendika, federasyon ve konfederasyonlar, özel sağlık kuruluşları, özel öğretim kurumları, vakıf yükseköğretim kurumları, özel radyo ve televizyon kuruluşları, gazete ve dergiler, haber ajansları, yayınevleri ve dağıtım kanallarının kapatılması…” 6.3. “Kararların uygulanması” başlıklı 10 uncu maddesinin (1) numaralı fıkrasında “(1) … İlgililerin kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin kanun hükmünde kararname hükümleri, bu fıkrada belirtilen kişiler bakımından tüm hüküm ve sonuçlarıyla birlikte ortadan kalkmış sayılır. Bu kapsamda göreve başlayanlara, kamu görevinden çıkarılma tarihlerini takip eden aybaşından göreve başladıkları tarihe kadar geçen süreye tekabül eden mali ve sosyal hakları ödenir. Bu kişiler, kamu görevinden çıkarılmalarından dolayı herhangi bir tazminat talebinde bulunamaz.” 6.4. “Türk Silahlı Kuvvetleri ile genel kolluk kuvvetleri personeli ve Dışişleri Bakanlığı diplomatik kariyer memurlarına ilişkin kararların uygulanması” başlıklı 10/A maddesinin (4) numaralı fıkrasında “… (4) Bu madde kapsamında araştırma merkezlerinde göreve başlayanlara, kamu görevinden çıkarıldıkları tarihi takip eden aybaşından göreve başladıkları tarihe kadar geçen süreye tekabül eden mali ve sosyal hakları eski kurumları tarafından ödenir. Bu kişiler, kamu görevinden çıkarılmalarından dolayı herhangi bir tazminat talebinde bulunamaz. Mahkeme kararları saklı kalmak üzere, ilgililerin kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin kanun hükmünde kararname hükümleri, bu madde kapsamında yer alanlar bakımından tüm hüküm ve sonuçlarıyla birlikte ortadan kalkmış sayılır.” 7. 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 28 inci maddesinin A fıkrası uyarınca terörle mücadeleye yönelik olarak yapılacak özel harekat ve operasyonlar için görevlendirilen personele ödenecek ek tazminata ilişkin usul ve esasları düzenlemek amacıyla hazırlanan Özel Harekat ve

Operasyon Tazminatına İlişkin Esaslar’ın Ödeme Esasları başlıklı 4 üncü maddesinin c bendinde

“…Ek tazminat fiilen görev yapılan sürelerde ödeneceğinden, bu tazminatın ödenmesini gerektiren görevler dışında bir işte görevlendirme, bölge dışında veya bölge içinde olmakla birlikte bu esaslar kapsamında bir işte görevlendirme, kurs, her türlü izin, istirahat, hava değişimi, mehil müddeti, açık ve tutukluluk gibi hallerde ödenmez…”

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

8. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme sonucunda başvuruyla ilgili hazırlanan ret karar önerisi

Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 9. Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran özetle; polis memuru olarak görev yapmakta iken kamu görevinden çıkarıldığı 22.11.2016 tarihi ile göreve başladığı 28.07.2022 tarihleri arasındaki ödenmeyen operasyon tazminatının, bir ay senelik izin düşülerek her yıl için 11 ay olarak hesaplanarak yasal faizi ile ödenmesini talep etmektedir.

10. İdare özetle; Hazine ve Maliye Bakanlığının 27.01.2022 tarih ve sayılı yazısı doğrultusunda Özel

Harekât ve Operasyon tazminatının fiilen yapılan sürelerde ödenmesi gerektiğini, süresi ne olursa olsun bir suçtan dolayı görevden uzaklaştırılma, gözaltına alınma, açık ve tutukluluk gibi hallerde ödenmeyeceğini, sadece terörle mücadeleye yönelik görevler nedeniyle meydana gelen yararlanmalarda tedavi, istirahat ve hava değişimi süresince fiilen görev yapma şartı aranmaksızın belli bir süreyle ödeme yapılmaya devam edileceğini, başvuranın ihraç olduğu döneme ilişkin maaş ödemelerinin yapıldığını ancak yasal faizlerinin ve operasyon tazminatının ödenmediğini bildirmiştir.

11. İlgili mevzuat incelendiğinde, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 28 inci maddesinin A fıkrasına göre operasyon tazminatının, olağanüstü hal ilan edilen bölgeler veya Milli Savunma ve İçişleri

Bakanlıklarınca müştereken belirlenecek kritik yörelerde özel harekat ve operasyon timi olarak görev yapan; Emniyet Genel Müdürlüğü emniyet hizmetleri sınıfı kadrolarında bulunanlar ile sözleşmeli uçuş personeline, subay, astsubay, uzman jandarma, uzman erbaş ve sözleşmeli erbaş ve erlere ve operasyonları fiilen sevk ve idare eden karargah ve bürolardan bu fıkra uyarınca alınacak Cumhurbaşkanı onayında belirtilenlerde görevlendirilen personele, fiilen görev yapıldığı sürece ve bu süre ile orantılı olarak ek tazminatın, (B) fıkrasında yer alan tazminata ilave olarak ayrıca ödeneceğinin düzenlendiği görülmektedir.

12. Başvuran, görevden alındığı 22.11.2016- 28.07.2022 tarihleri arasındaki ödenmeyen operasyon tazminatının, yasal faizi ile hesaplanarak ödenmesini talep etmekte ise de operasyon tazminatının fiilen görev yapılan sürece ödenmesini düzenleyen 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile buna dayanarak hazırlanan Özel Harekat ve Operasyon Tazminatına İlişkin Esaslarda, Ödeme Esasları başlıklı 4 üncü maddenin c bendinde de operasyon tazminatının “açığa alınma halinde ödenemeyeceği” düzenlenmiştir.

13. Nitekim konuyla ilgili Anayasa Mahkemesi’nin 17/11/2016 tarih 2014/5973 başvuru numaralı kararı, Danıştay 5. Dairesi’nin 2019/5399 Esas, 2021/4837 Karar sayılı kararı ile Emniyet Genel Müdürlüğü 2013

Yılı Sayıştay Denetim Raporunda da kanunda sayılı ek tazminat ödenecek faaliyetlere dikkat çekildiği, ek tazminat kapsamında operasyon tazminatının fiilen görev yapılan sürece ödenmesine, ilave ek tazminat ödemesinin gerekli şartları taşıyan personele ödenmesi gerekirken bütün personele her ay mutat olarak yapılmasının mevzuata aykırı olduğuna, ihraç olunan döneme ilişkin operasyon tazminatı isteminin reddine ilişkin hükümlere yer verildiği görülmektedir.

14. Yukarıdaki açıklamalar, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, Ombudsmanın 2022/7670 numaralı emsal Ret Kararı ve ilgili mevzuat dahil tüm dosya kapsamı

birlikte değerlendirildiğinde; başvuranın talep ettiği operasyon tazminatının fiilen görev yapılan sürece ödendiği ve açığa alınma halinde ödenmesine imkan bulunmadığı, göreve iade edilen personele ödenecek mali ve sosyal haklar arasında düzenlenmediği, bu nedenle başvuranın operasyon tazminatı ödenmesi talebinin idarece reddi yönündeki işlemde hukuka ve hakkaniyete aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 15. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup başvuruya konu idarenin söz konusu ilkelere uygun davrandığı değerlendirilmiştir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

16. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup, Hatay İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN REDDİNE,

Kararın BAŞVURANA ve EMNİYET GENEL MÜDÜRLÜĞÜNE’ne tebliğine;

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi