Orman arazisindeki ağaçların kesilmesi talebi nedeniyle fındık bahçesindeki verim kaybının giderilmesi talebi (KDK)

T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU

(OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2023/8439-S.23.13731

BAŞVURU NO : 2023/1099

KARAR TARİHİ : 11/07/2023

RET KARARI ,TCKN:

Adres:

BAŞVURUYA KONU İDARE : ORMAN GENEL MÜDÜRLÜĞÜ

BAŞVURUNUN KONUSU : Orman arazisinde bulunan ağaçların kesilmesi talebi hakkındadır.

BAŞVURU TARİHİ : 20/01/2023

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran, Trabzon ili ilçesi Mahallesinde bulunan ada parsel numaralı fındık bahçesinin orman arazisine komşu olduğunu, ormanda bulunan ağaçların fındık ağacını gölgelemesi nedeniyle fındık verimini düşürdüğünü iddia ederek ormanda bulunan ağaçların bir kısmının kesilmesini talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Orman Genel Müdürlüğü Trabzon Orman Bölge Müdürlüğünün başvuru konusuna ilişkin

07.03.2023 tarih ve sayılı yazısı ve ekinde özetle;

2.1. Şikayet konusunun incelenmesinde dikkate alınması gereken mevzuat açısından bakıldığında; Anayasasının 169. Maddesine istinaden Devlet ormanlarının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınıp ormanlara zarar verebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade edilemeyeceği, 6831 sayılı Kanunun 14.

Maddesine göre yaş ağaçları boğmanın, yaralamanın, tepelerini veya dallarını kesmenin veya koparmanın yasak olduğu, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunun 740. Maddesinde ise “Komşunun arazisine taşarak zarar veren dal ve kökler, onun istemi üzerine uygun bir süre içinde kaldırılmazsa, komşu bu dal ve kökleri kesip kendi mülkiyetine geçirebilir. Ekilmiş veya üzerine yapı yapılmış arazisine dalların taşmasına katlanan komşu, bu dallarda yetişen meyvaları toplama hakkına sahip olur. Komşu ormanlar hakkında bu hükümler uygulanmaz.” şeklinde hükümler yer aldığı,

2.2. Yerinde yaptırılan inceleme neticesinde söz konusu fındık bahçesinde toplam 1.000 ocak (4.000 adet)

fındık ağacının olduğu, başvuranın beyanına göre yapılan inceleme neticesinde arazinin ormana komşu 120 metre sınırı boyunca 2 sıra, toplamda 80 ocak (320 adet) fındık ağacının komşu ormanda bulunan ağaçlardan etkilendiği ve ormandaki bu ağaçların da 15 adete karşılık toplamda 15 metrekare dikili kabuklu gövde hacmine sahip Kayın ağaçları olduğu, 2.3. Ormanlık alanda bulunan ağaçlar nedeniyle başvuranın bahçesindeki fındık ağaçlarında oluşabilecek verim düşüklüğünü tespit etmenin teknik açıdan mümkün olmadığı, ancak başvuru sahibinin beyanına istinaden arazinin tamamı olan 1.000 ocak fındıktan 1.500 kg. fındık alındığı ve 80 ocak fındığın ormandaki ağaçlardan etkilenip % 50 verim kaybı olduğu varsayıldığında oluşabilecek kaybın 60 kilograma tekabül ettiği, 2.4. Ağaçların kesilmeden budama vb. yöntemlerle başvuranın talebinin karşılanıp karşılanamayacağı noktasında; ağaçların yıllar itibarıyla doğal budanmaya maruz kalıp sadece tepelerinde taç şeklinde dallarının kaldığı ve fındık bahçesinin güneye bakan yamaçta olduğu, orman ağaçlarının ise kuzeye bakan yamaç arazide yer aldığı, dolayısıyla güneşi gün boyu kesmediğinin tespit edildiği, 2.5. Anayasasının 169. Maddesi, 6831 sayılı Orman Kanunun 14. Maddesi, 4721 sayılı Türk Medeni

Kanununun 740. Maddesi çerçevesinde başvuru sahibinin talebinin karşılanmasının mümkün olamayacağı, arazide yapılan inceleme ve tespitler ışığında ağaçların fındık bahçesinin güneş ışığını gün boyu kesmediği, aksine fındık bahçesi ve evin içerisinde bulunduğu arazinin % 70 değerle yüksek eğime sahip bir alan olduğu ve orman ağaçlarının varlığının hem tarlasını hem evlerini erozyon, heyelan, fırtına zararlarına karşı koruduğu, ayrıca temiz su kaynağı sağladığı, başvuru sahibinin fındık ağaçlarında orman ağaçlarından kaynaklı böcek zararının olmadığı, aksine bu ağaçların kuşlara ve diğer canlılara ev sahipliği yaparak tarım arazisinde oluşabilecek zararlılarla biyolojik mücadele açısından katkı sağladığı, başvuru sahibinin fındık bahçesinde asıl verim kaybını oluşturan ağaçların, kendi arazisinin güneyinde yer alan kayın ağaçları olduğunun tespit edildiği ve başvuranın Kurumlarına başvuru yapıp gerekli işlemleri yerine getirmesi suretiyle o ağaçları kesmesinde herhangi bir sakınca olmadığı, İfade edilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasası’nın;

3.1. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74’üncü maddesinde:

“…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi

Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler…” 3.2. “Ormanların korunması ve geliştirilmesi” başlıklı 169 uncu maddesinde: “Devlet, ormanların korunması ve sahalarının genişletilmesi için gerekli kanunları koyar ve tedbirleri alır. Yanan ormanların yerinde yeni orman yetiştirilir, bu yerlerde başka çeşit tarım ve hayvancılık yapılamaz. Bütün ormanların gözetimi Devlete aittir.

Devlet ormanlarının mülkiyeti devrolunamaz. Devlet ormanları kanuna göre, Devletçe yönetilir ve işletilir.

Bu ormanlar zamanaşımı ile mülk edinilemez ve kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamaz.

Ormanlara zarar verebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade edilemez. Ormanların tahrip edilmesine yol açan siyasi propaganda yapılamaz; münhasıran orman suçları için genel ve özel af çıkarılamaz.

Ormanları yakmak, ormanı yok etmek veya daraltmak amacıyla işlenen suçlar genel ve özel af kapsamına alınamaz.

Orman olarak muhafazasında bilim ve fen bakımından hiçbir yarar görülmeyen, aksine tarım alanlarına dönüştürülmesinde kesin yarar olduğu tespit edilen yerler ile 31/12/1981 tarihinden önce bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybetmiş olan tarla, bağ, meyvelik, zeytinlik gibi çeşitli tarım alanlarında veya hayvancılıkta kullanılmasında yarar olduğu tespit edilen araziler, şehir, kasaba ve köy yapılarının toplu olarak bulunduğu yerler dışında, orman sınırlarında daraltma yapılamaz.” 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında: “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” 5. 6831 sayılı Orman Kanunun; 5.1. 1 inci maddesinde: “Tabii olarak yetişen veya emekle yetiştirilen ağaç ve ağaççık toplulukları yerleriyle birlikte orman sayılır.” 5.2. 6 ncı maddesinde: “Devlet ormanlarına ve Devlet ormanı sayılan yerlere ait her çeşit işler Orman

Genel Müdürlüğünce yapılır ve yaptırılır. Devletten başkasına ait olan bütün ormanlar, bu Kanunun hükümleri dairesinde Orman Genel Müdürlüğünün murakabesine tabidir.”

5.3. 14 üncü maddesinde: “Devlet ormanlarında:

A) Yetişmiş veya yetiştirilmiş fidanları kesmek, sökmek, ekim sahalarını bozmak, yaş ağaçları boğmak, yaralamak, tepelerini veya dallarını kesmek veya koparmak veya ağaçlardan yalamuk, pedavra hartama çıkarmak; B) Dikili yaş veya kuru ağaçları kesmek veya bunları kökünden sökmek veya bunlardan kabuk veya çıra veya katran veya sakız çıkarmak, yatık veya devrik ağaçları kesmek veya götürmek, kök sökmek, kömür yapmak; C) (Değişik : 3/11/1988 – 3493/1 md) Palamut, ıhlamur çiçeği, her çeşit orman örtüsü, mazı kozalağı tıbbi ve sınai nebatları veya orman tohumlarını toplayıp götürmek; D) (Ek : 3/11/1988 – 3493/1 md.) Ormanlardaki göl, gölet, baraj ve derelerde dinamit atmak veya zehir bırakmak suretiyle avlanmak; E) (Ek : 3/11/1988 – 3493/1 md) Ticaret amacıyla olmaksızın kendi ihtiyacı için toprak, kum ve çakıl çıkarmak; F) (Ek:23/3/2023-7442/9 md.) Nakil vasıtaları ile ormanlara yıkıntı veya inşaat atığı atmak ya da hafriyat veya çöp dökmek; Yasaktır.”

6. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunun 740’ıncı maddesinde: “Komşunun arazisine taşarak zarar veren dal ve kökler, onun istemi üzerine uygun bir süre içinde kaldırılmazsa, komşu bu dal ve kökleri kesip kendi mülkiyetine geçirebilir.

Ekilmiş veya üzerine yapı yapılmış arazisine dalların taşmasına katlanan komşu, bu dallarda yetişen meyvaları toplama hakkına sahip olur.

Komşu ormanlar hakkında bu hükümler uygulanmaz.”

Düzenlemelerine yer verilmiştir.

IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE ÖNERİSİ

7. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek hazırlanan “Ret Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme 8. Başvuran özetle, Trabzon ili ilçesi Mahallesinde bulunan ada parsel numaralı fındık bahçesinin orman arazisine komşu olduğunu, ormanda bulunan ağaçların fındık ağacını gölgelemesi nedeniyle fındık verimini düşürdüğünü iddia ederek ormanda bulunan ağaçların bir kısmının kesilmesini talep etmektedir.

9. 6831 sayılı Orman Kanunun 6 ncı maddesinde, Devlet ormanlarına ve Devlet ormanı sayılan yerlere ait her türlü işlerin Orman Genel Müdürlüğünce yürütüleceği ve bu Kanun kapsamında yerlerin gözetimi ve korunması Orman Genel Müdürlüğünün görevi olduğu belirtilmiştir.

10. Anayasasının 169. maddesinde, Devletin, ormanların korunması ve sahalarının genişletilmesi için gerekli kanunları koyacağı ve gerekli tedbirleri alacağı ayrıca ormanlara zarar verebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade edilemeyeceği ifade edilmiştir. Bunun yanında 6831 sayılı Orman Kanunun 14 inci maddesinde, Devlet ormanlarında yetişmiş veya yetiştirilmiş fidanları kesmenin, sökmenin, ekim sahalarını bozmanın, yaş ağaçları boğmanın, yaralamanın, tepelerini veya dallarını kesmenin veya koparmanın yasak olduğu ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunun 740’ıncı maddesinde, komşunun arazisine taşarak zarar veren dal ve kökler, istem üzerine uygun bir süre içinde kaldırılmazsa, komşu bu dal ve kökleri kesip kendi mülkiyetine geçirebileceği, ancak komşu ormanlar hakkında bu hükümler uygulanamayacağı hüküm altına alınmıştır.

11. Bu düzenlemelerden; orman arazilerinin korunması için ayrıntılı şekilde mevzuat düzenlemesinin yapıldığı ve bu konuda Orman Genel Müdürlüğüne önemli görev ve yetkinin verildiği anlaşılmaktadır.

12. İdari işlemlerin yetki, şekil, sebep, konu ve maksat olmak üzere beş unsurdan oluştuğu kabul edilmekte ve idari işlemin unsurlarından herhangi birindeki sakatlık idari işlemin hukuka aykırılığı sonucunu doğurmaktadır. İdari işlemin amaç unsuru; idari makamlar bir idari eylem veya işlem yaparken, kamu yararı ve kanun koyucu tarafından belirtilen amaçların esas alınması gerektiğini ifade eder. İdari organlar yasa ile kendilerine tanınan yetkileri ancak idari eylem veya işlemin kamu yararı içermesi halinde kullanabilirler.

Bu amaç, tüm idari işlem ve eylemlerin temel ve ortak gayesini oluşturur. Dolayısıyla, idari yetkilerin

kullanıldığı işlem ve eylemlerde kamu yararı genel amaçtır. (Onur Karahanoğulları, İdarenin Hukukla

Kavranması; Yasallık ve İdari İşlemler, 2015, s.470) İdarenin kendisine tanınan yetkiyi kullanırken yasaların koyduğu sınırlar içinde kalması, eşitlik ilkesine uygun hareket etmesi, bu yetkiyi kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun kullanması, yasanın öngördüğü amacın dışında başka bir amaç için kullanamaması ve bu yetkiyi gerekçeli olarak kullanması hukuk devleti açısından zorunluluktur. (Şeref

Gözübüyük, Yönetim Hukuku, Eylül/1991 s.204).

13. Anayasa Mahkemesinin 09.05.2013 tarih E:2011/42, K:2013/60 sayılı ilamında “Hukuk devletinde kanun koyucu, memur ve diğer kamu görevlileri ile bunların dışında çalışanlarla ilgili olarak, Anayasa’da belirlenen kurallara bağlı kalmak, adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini gözetmek koşuluyla ihtiyaç duyduğu düzenlemeyi yapma yetkisine sahiptir. Hukuk devletinde diğer tüm kamusal yetkilerde olduğu gibi yasama işlemlerinde de kişisel yararların değil, kamu yararının gözetilmesi gerekir. Kamu yararı kavramı, genel bir ifadeyle, özel veya bireysel çıkarlardan ayrı ve bunlara üstün olan toplumsal yararı ifade etmektedir.” şeklinde kamu yararını yorumlamıştır.

14. Danıştay Sekizinci Dairesinin, 16.01.2017 tarihli ve E:2015/11113, K2017/6 sayılı kararında: “Kamu yararı kavramı, tüm devlet organlarının işlem ve eylemlerinin genel nitelikteki amacını ve aynı zamanda nedenini oluşturmakta, çeşitli hak ve özgürlükler açısından bir sınırlama nedeni niteliğinde taşımaktadır.

Kamu yararı, toplum ve devlet lehine bireysel veya topluluk yararından vazgeçme; topluluk, toplum ve devlet yararlarının yarışması durumunda da büyük olan menfaati koruma amaçlı olarak tercihte bulunma durumu olarak karşımıza çıkmaktadır.” şeklinde ifade etmiştir.

15. Başvuru konusuna ilişkin olarak Trabzon Orman Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan açıklamada, söz konusu talep sonrası yerinde incelenmesi neticesinde; başvuranın söz konusu fındık bahçesinde toplam

1.000 ocak (4.000 adet) fındık ağacının olduğu, arazinin ormana komşu 120 metre sınırı boyunca 2 sıra,

toplamda 80 ocak (320 adet) fındık ağacının komşu ormanda bulunan ağaçlardan etkilendiği ve ormandaki bu ağaçların da 15 adete karşılık toplamda 15 metreküp dikili kabuklu gövde hacmine sahip kayın ağaçları olduğu, ormanlık alanda bulunan ağaçlar nedeniyle başvuranın bahçesindeki fındık ağaçlarında oluşabilecek verim düşüklüğünü tespit etmenin teknik açıdan mümkün olmadığı, ancak başvuru sahibinin beyanına istinaden % 50 verim kaybı olduğu varsayıldığında oluşabilecek kaybın 60 kilograma tekabül ettiği, ağaçların yıllar itibarıyla doğal budanmaya maruz kalıp sadece tepelerinde taç şeklinde dallarının kaldığı ve fındık bahçesinin güneye bakan yamaçta olduğu, orman ağaçlarının ise kuzeye bakan yamaç arazide yer aldığı, dolayısıyla güneşi gün boyu kesmediğinin tespit edildiği, orman arazisinin zararından çok fındık bahçesi için faydasının olduğu, başvuru sahibinin fındık bahçesinde asıl verim kaybını oluşturan ağaçların, kendi arazisinin güneyinde yer alan kayın ağaçları olduğunun tespit edildiği ifade edilerek başvuranın talebinin karşılanmadığı anlaşılmaktadır.

16. Somut olay incelendiğinde; başvuranın anılan fındık bahçesine komşu olan orman arazinde bulunan ağaçlar nedeniyle verim düşüklü olduğu ve bu nedenle söz konusu ormanda bulunan ağaçların bir kısmının kesilmesini talep ettiği, ancak Anayasasının 169 uncu maddesi, 6831 sayılı Orman Kanunun 14 üncü maddesi ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 740 ıncı maddesi gereğince başvuranın talebinin karşılanmasının mümkün olamayacağı, diğer taraftan yerinde yapılan inceleme sonucunda da anlaşılacağı üzere başvuranın fındık bahçesinde verim düşüklüğünü tespit etmenin teknik açıdan mümkün olmadığı ve orman ağaçlarının kuzeye bakan yamaç arazide yer alması nedeniyle güneşi gün boyu kesmediği

anlaşıldığından idarenin başvuranın ağaçların kesilmesi talebini karşılamama işleminin mevzuata aykırı olmadığı değerlendirilmiştir.

17. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat, yargı kararları ve tüm dosya kapsamında Kurumuzca yapılan değerlendirmede; başvuranın orman arazisinde bulunan ağaçların kesilme talebinin karşılanmaması işleminin hukuka ve hakkaniyete aykırılık bulunmadığı kanaat ve sonucuna varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 18. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiş olup söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; başvuru kapsamında ilgili idareden istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği, ayrıca idarenin başvuranla ilgili işlemlerinde “makul sürede karar verme”, “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ve “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkelerine uygun davranmadığı, bu nedenle söz konusu ilkelere uymadığı anlaşılmış olup, idareden bundan böyle bu ilkelere de uyması beklenmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

19. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21’inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca gerekçeli ret kararının başvurana tebliğinden itibaren varsa dava açma süresi kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup, Trabzon İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Yukarıda açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE; Kararın Başvurana ve Orman Genel Müdürlüğüne tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi