Orman arazisinden ek yol açılması talebinin kamu yararı ve zaruret şartlarını sağlamadığı gerekçesiyle karşılanmaması (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2022/2807-S.22.4253

BAŞVURU NO : 2021/16234

KARAR TARİHİ : 01/03/2022

RET KARARI

ORMAN GENEL MÜDÜRLÜĞÜ

BAŞVURUYA KONU İDARE :

BAŞVURUNUN KONUSU : Orman arazisinden ek yol açılması talebi hakkındadır

BAŞVURU TARİHİ : 23/09/2021

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran, Giresun ili Espiye ilçesi Kaşdibi Köyü Çaykara mevki ada parsel numaralı fındık bahçesine yaklaşık 50 metre uzunluğunda yol yapılması için 25.01.2021 tarihli dilekçe ile Orman Genel

Müdürlüğüne, aynı konuda 10.02.2021 tarihli dilekçe ile de Giresun İl Özel İdaresine başvuru yaptığını ancak aradan geçen sürede talebinin yerine getirilmediğini iddia ederek fındık bahçesi ile bitişik konumda bulunan ormanlık arazi üzerinde bulunan ve devamı olmayan kapalı yoldan ilave olarak 50 metrelik yol yapılması isteğinin yerine getirilmesini talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Orman Genel Müdürlüğünün başvuru konusuna ilişkin 26/11/2021 tarih ve sayılı yazısı ve ekinde özetle; 2.1. Başvuranın Kurumları ile alakalı olarak 16/07/2021 tarihinde CİMER üzerinden durumunu bildirir şikayetini iletmesi üzerine Kurumumuzca 2021/12553 başvuru no 04/08/2021 gün ve 2021/11238S.21.18074 sayılı verilen karara istinaden Giresun Orman Bölge Müdürlüğü Espiye Orman İşletme

Şefliğince düzenlenen 18/08/2021 tarihli inceleme raporuyla Orman Kanununun 17/3 maddesi uygulama yönetmeliğine göre orman arazilerinden, yol, enerji hattı, su isale hattı gibi izinlerin verilebildiği, bunun da izne konu edilen sahaların kamu yararı ve zarureti durumu göz önüne alınarak verildiği, orman işletme şefliğinin yol şebeke planında ise bu mevkinin yol programında bulunmadığı belirtilerek başvuranın talebinin uygun olmadığı hususu Giresun Orman Bölge Müdürlüğünün 02/09/2021 gün ve sayılı yazıları ile ‘e iletildiği, bahsi geçen konu ile ilgili olarak başvuranın 17/09/2021 tarihli dilekçe ile Kurumumuza Giresun Orman Bölge Müdürlüğü Espiye Orman İşletme Şefliğince düzenlenen

18/08/2021 tarihli inceleme raporu doğrultusunda yeniden başvurduğu, başvuru neticesinde Kurumlarına gönderilen ilgili yazıda istenilen hususlar yönünden Giresun Orman Bölge Müdürlüğünce düzenlenen

22.11.2021 tarihli inceleme raporu ve ekleri yazı ekinde sunulduğu,

3. Giresun Orman Bölge Müdürlüğünce düzenlenen 22.11.2021 tarihli ve sayılı İnceleme

Raporunda özetle; 3.1. Başvuran ’ün fındık bahçesine ulaşım sağlamak amacı ile Devlet Ormanı üzerinden geçecek şekilde ulaşım yolu talep ettiği, bu nedenle Orman Genel Müdürlüğü’ne ve İl Özel İdaresine müracaatta bulunduğu, Orman Genel Müdürlüğü’nün ilgili birimlerince yapılan incelemeler neticesi kamu yararı ve zaruret bulunmadığı gerekçesiyle yol yapımına izin verilmesinin mümkün olmadığı, İl Özel

İdaresince de program ve ödenek olmadığı için yol yapımının mümkün olmadığının tespit edildiği, 3.2. Yapılan tüm bu değerlendirmeler çerçevesinde konunun kapsamlı olarak değerlendirildiği, Orman

Kanunu’nun 17/3 ve 18.Maddelerinin Uygulama Yönetmeliği’nin 4.md uyarınca gerçek kişilere de ormanlık alanlarda kamu yararı ve zaruret bulunması halinde yol izni verilebildiği ancak mezkur hususta kamu yararı olmadığı, şahsın sadece kendi yararı bulunduğu, 3.3. Başvuranın ulaşım yolu talep ettiği Giresun İli Espiye İlçesi Kaşdibi Köyü Çaykara Mevkiinde kain ada nolu parselin güneybatısında 4 adet tapulu parsel olduğu, yol geçirilmesini talep ettiği, Devlet

Ormanının ise ada nolu parselin kuzey doğusunda kaldığı, yol talep edilen parsele ulaşım sağlayan ve kuzeydoğuda bulunan Devlet Ormanından geçen ulaşım yolu bulunduğu ve uydu görüntüsünden de anlaşılacağı üzere bu yolun mezkur parsele 20 metre kadar mesafeden geçtiği dolayısı ile ek yol yapımı hususunda ihtiyaç yönlü şartın oluşmadığı, bu ve yukarıda ayrıca arz ve izah edilen nedenlerle başvurucunun talebi doğrultusunda işlem yapılmasının kamu yararı ve zaruret bulunmaması nedeni ile yürürlükteki mevzuat çerçevesinde mümkün olmadığı, 3.4. Yapılan inceleme ve değerlendirmeler neticesinde; başvuranın kendi fındık bahçesine sadece kendinin fayda sağlayacağı şekilde ulaşım yolu talep ettiği, bu faydanın kamusal bir fayda sağlamaması nedeni ile kamu yararı bulunmadığı, ayrıca civar parsellerden yol geçişinin mümkün olması ve 20 metre yakınında

Devlet Ormanından geçen yol bulunması nedeni ile de ulaşım yolunun Devlet Ormanı üzerinden geçirilmesinde zaruret olmadığı anlaşıldığından talebinin uygun bulunmadığı, 4. Giresun İl Özel İdaresinin başvuru konusuna ilişkin 10/11/2021 tarih ve sayılı yazısı ve ekinde özetle; 4.1. Başvuru konusunun yeniden incelenmesi neticesinde; bahse konu yolun yapılacağı yer ormanlık araziye denk geldiği için Orman Genel Müdürlüğüne bağlı Giresun Orman Bölge Müdürlüğünden orman yol izni alınmadan İdarelerince bu alanda herhangi bir işlem yapılamadığı, söz konusu yol, özel yol olduğundan orman yol izni ile ilgili müracaatın yol talep eden tarafından Giresun Orman Bölge

Müdürlüğüne yapılması gerektiği, İdarelerinin 6831 Sayılı Orman Kanununun 17.maddesi 3.fıkrasında

“Devlet ormanları üzerinde bulunması veya yapılmasında kamu yararı ve zaruret olması halinde, gerçek ve tüzel kişilere bedeli mukabilinde Çevre ve Orman Bakanlığınca izin verilebilir” denilmekte olduğu için özel yollarla ile ilgili Orman Bölge Müdürlüğüne orman yol izni talebinde bulunamadığı, İdarelerinin yatırım programı ve KÖYDEŞ Projesi kapsamında yer alan işler için orman yol izni talebinde bulunabildiği,

4.2. Başvuran tarafından talep edilen ilave yol talebi İdarelerinin elinde olmayan nedenlerden dolayı karşılanamadığı, yol talebinin karşılanabilmesi için yolun ormanlık araziye denk gelen kısımlarına Orman

Genel Müdürlüğüne bağlı Giresun Orman Bölge Müdürlüğünden orman yol izni alınması gerektiği, İdarelerinin özel yollar için Giresun Orman Bölge Müdürlüğüne izin talebinde bulunamadığı, özel yol talep eden başvuru sahibinin Giresun Orman Bölge Müdürlüğüne izin talebinde bulunarak orman yol izni alması gerektiği, orman yol izni alınmasına müteakiben yolun yapılması için Yol ve Ulaşım Hizmetleri Müdürlüğü makine parkından imkanlar dahilinde iş makinası yardımında bulunulabileceği, İfade edilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

5. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74’üncü maddesinde: “…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği

Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler…” 6. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında: “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” 7. 6831 sayılı Orman Kanunun; 7.1. 1 inci maddesinde: “Tabii olarak yetişen veya emekle yetiştirilen ağaç ve ağaççık toplulukları yerleriyle birlikte orman sayılır.” 7.2. 6 ncı maddesinde: “Devlet ormanlarına ve Devlet ormanı sayılan yerlere ait her çeşit işler Orman

Genel Müdürlüğünce yapılır ve yaptırılır. Devletten başkasına ait olan bütün ormanlar, bu Kanunun hükümleri dairesinde Orman Genel Müdürlüğünün murakabesine tabidir.” 7.3. 17 nci maddesinin üçüncü fıkrasında: “Savunma, ulaşım, enerji, haberleşme, su, atık su, petrol, doğalgaz, hava ayrıştırma, altyapı, katı atık bertaraf ve düzenli depolama tesislerinin; baraj, gölet, sokak hayvanları bakımevi ve mezarlıkların; Devlete ait sağlık, eğitim, adli hizmet ve spor tesisleri ile ceza infaz kurumlarının ve bunlarla ilgili her türlü yer ve binanın Devlet ormanları üzerinde bulunması veya yapılmasında kamu yararı ve zaruret olması halinde, gerçek ve tüzel kişilere bedeli mukabilinde Çevre ve

Orman Bakanlığınca izin verilebilir” 8. Orman Kanununun 17 Maddesinin Üçüncü Fıkrasının Uygulaması Hakkında Yönetmeliğin; 8.1. “17 nci maddenin üçüncü fıkrasına göre verilecek izinler” başlıklı 4 üncü maddesinde: “Ormanlık alanlarda kamu yararı ve zaruret bulunması halinde; yol, liman geri hizmet alanı, havaalanı, demiryolu, teleferik hattı, tünel gibi ulaşım tesislerine; patlayıcı madde emniyet alanı, yer altında yapılacak patlayıcı madde deposu, savunma ve güvenlik tesislerine; enerji nakil hattı, trafo binası, enerji üretim santralleri, ölçüm ve gözlem istasyonları gibi enerji tesislerine; telefon iletim hattı, iletişim panosu, ölçüm istasyonu,

R/L tesisleri, radyo-televizyon verici istasyonu ve antenleri, elektronik haberleşme sistemlerine ait baz istasyonları, fiber optik kablo gibi haberleşme tesislerine; su arama, jeotermal kaynak ve doğal mineralli su arama, su kuyusu, kaptaj, su isale hattı, su deposu gibi su tesislerine; atıksu tesislerine; petrol ve doğalgaz boru hattı; azot, argon ve oksijen gazlarının kullanıldığı hava ayrıştırma tesislerine; alt yapı tesislerine; katı atık aktarma istasyonu, katı atık bertaraf ve düzenli depolama tesislerine; ruhsata dayalı petrol ve doğalgaz arama, işletilme ve yeraltı doğalgaz depolanmasına ilişkin tesislere; yeraltı depolama tesislerine; baraj, gölet, sokak hayvanları bakımevi, mezarlık tesislerine; aile sağlığı merkezi, hastane gibi sağlık tesislerine; ilk, orta, lise ve dini eğitim tesisi ile dini eğitim tesisine bağlı uygulama maksatlı ibadethane tesisi gibi eğitim tesislerine; futbol sahası, kapalı spor salonu, atış poligonu gibi kalıcı konaklama tesisi olmayan spor tesislerine; adli hizmet tesislerine; ceza infaz kurumu tesislerine ve bunlarla ilgili yer, bina ve tesislere izin verilebilir.” 8.2. “Müracaat” başlıklı 5 inci maddesinde: “Ormanlık alanlarda talep sahibi, e-Devlet üzerinden talep yazısı ile beraber; … kesin izin için veya (a), (b), (c) ve (ç) bentlerinde belirtilen belgeleri ekleyerek ön izin için müracaatta bulunur. Ayrıca bu fıkradaki istenilen belgelerden bir takımını fiziksel olarak Bölge

Müdürlüğüne gönderir.” 8.3. “İnceleme ve değerlendirme” başlıklı 6 nci maddesinde: “Ormanlık alandaki taleplerde Bölge

Müdürlüğü yapılan müracaatı öncelikle e-Devlet üzerinden sisteme yüklenen evrak üzerinde inceler, eksiklikler varsa on işgünü içinde müracaat sahibine bildirir. Eksiklikler tamamlanıncaya kadar talep değerlendirmeye alınmaz. Evrakın tam olması halinde heyet tarafından arazi üzerinde gerekli incelemeler yapılarak, talebin Devlet ormanlarına isabet eden kısımları için ön izin veya kesin izin raporu düzenlenir.”

Düzenlemelerine yer verilmiştir.

IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE ÖNERİSİ

9. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek hazırlanan “Ret Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme 10. Başvuran özetle, Giresun ili Espiye ilçesi Kaşdibi Köyü Çaykara mevki ada parsel numaralı fındık bahçesine yaklaşık 50 metre uzunluğunda yol yapılması için Orman Genel Müdürlüğüne ve Giresun

İl Özel İdaresine başvuru yaptığını ancak olumlu cevap alamadığını iddia ederek söz konusu fındık bahçesine ilave olarak 50 metrelik yol yapılması isteğinin yerine getirilmesini talep etmektedir.

11. 6831 sayılı Orman Kanunun 6 ncı maddesinde, Devlet ormanlarına ve Devlet ormanı sayılan yerlere ait her türlü işlerin Orman Genel Müdürlüğünce yürütüleceği ve bu Kanun kapsamında yerlerin gözetimi ve korunması Orman Genel Müdürlüğünün görevi olduğu belirtilmiştir. Anılan Kanunun 17 nci maddesinin üçüncü fıkrasında savunma, ulaşım, enerji vb ihtiyaçların giderilmesinde orman arazisinin kullanımında kamu yararı ve zaruret olması halinde, gerçek ve tüzel kişilere izin verilebileceği ifade edilmiştir.

12. Bu düzenlemelerden; kamu kurum ile kuruluşlarının ve gerçek kişilerin kamu yararı ve zaruret olması şartlarını taşımak koşulu ile Orman Genel Müdürlüğünden gerekli izinleri alarak orman arazilerinden yol ihtiyacını karşılayabilmek için gerekli işlemleri yapabileceği anlaşılmaktadır.

13. İdari işlemlerin yetki, şekil, sebep, konu ve maksat olmak üzere beş unsurdan oluştuğu kabul edilmekte ve idari işlemin unsurlarından herhangi birindeki sakatlık idari işlemin hukuka aykırılığı sonucunu doğurmaktadır. İdari işlemin amaç unsuru; idari makamlar bir idari eylem veya işlem yaparken, kamu yararı ve kanun koyucu tarafından belirtilen amaçların esas alınması gerektiğini ifade eder. İdari organlar yasa ile kendilerine tanınan yetkileri ancak idari eylem veya işlemin kamu yararı içermesi halinde kullanabilirler.

Bu amaç, tüm idari işlem ve eylemlerin temel ve ortak gayesini oluşturur. Dolayısıyla, idari yetkilerin kullanıldığı işlem ve eylemlerde kamu yararı genel amaçtır. (Onur Karahanoğulları, İdarenin Hukukla

Kavranması; Yasallık ve İdari İşlemler, 2015, s.470) İdarenin kendisine tanınan yetkiyi kullanırken yasaların koyduğu sınırlar içinde kalması, eşitlik ilkesine uygun hareket etmesi, bu yetkiyi kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun kullanması, yasanın öngördüğü amacın dışında başka bir amaç için kullanamaması ve bu yetkiyi gerekçeli olarak kullanması hukuk devleti açısından zorunluluktur. (Şeref

Gözübüyük, Yönetim Hukuku, Eylül/1991 s.204).

14. Anayasa Mahkemesinin 09.05.2013 tarih E:2011/42, K:2013/60 sayılı ilamında “Hukuk devletinde kanun koyucu, memur ve diğer kamu görevlileri ile bunların dışında çalışanlarla ilgili olarak, Anayasa’da belirlenen kurallara bağlı kalmak, adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini gözetmek koşuluyla ihtiyaç duyduğu düzenlemeyi yapma yetkisine sahiptir. Hukuk devletinde diğer tüm kamusal yetkilerde olduğu gibi yasama işlemlerinde de kişisel yararların değil, kamu yararının gözetilmesi gerekir. Kamu yararı kavramı, genel bir ifadeyle, özel veya bireysel çıkarlardan ayrı ve bunlara üstün olan toplumsal yararı ifade etmektedir.” şeklinde kamu yararını yorumlamıştır.

15. Danıştay Sekizinci Dairesinin, 16.01.2017 tarihli ve E:2015/11113, K2017/6 sayılı kararında: “Kamu yararı kavramı, tüm devlet organlarının işlem ve eylemlerinin genel nitelikteki amacını ve aynı zamanda nedenini oluşturmakta, çeşitli hak ve özgürlükler açısından bir sınırlama nedeni niteliğinde taşımaktadır.

Kamu yararı, toplum ve devlet lehine bireysel veya topluluk yararından vazgeçme; topluluk, toplum ve devlet yararlarının yarışması durumunda da büyük olan menfaati koruma amaçlı olarak tercihte bulunma durumu olarak karşımıza çıkmaktadır.” şeklinde ifade etmiştir.

16. Başvuru konusuna ilişkin olarak Orman Genel Müdürlüğü tarafından yapılan açıklamada, söz konusu talep sonrası yerinde incelenmesi neticesinde; başvuranın ulaşım yolu talep ettiği Giresun İli Espiye İlçesi

Kaşdibi Köyü Çaykara Mevkiinde kalan ada nolu parselin güneybatısında 4 adet tapulu parsel olduğu, yol geçirilmesini talep ettiği, Devlet Ormanının ise ada nolu parselin kuzey doğusunda kaldığı, yol talep edilen parsele ulaşım sağlayan ve kuzeydoğuda bulunan Devlet Ormanından geçen ulaşım yolu bulunduğu ve uydu görüntüsünden de anlaşılacağı üzere bu yolun mezkur parsele 20 metre kadar mesafeden geçtiği dolayısı ile ek yol yapımı hususunda ihtiyaç yönlü şartın oluşmadığı, Orman Kanunu’nun 17/3 ve 18.Maddelerinin Uygulama Yönetmeliği’nin 4.md uyarınca gerçek kişilere de ormanlık alanlarda kamu yararı ve zaruret bulunması halinde yol izni verilebildiği ancak mezkur hususta kamu yararı olmadığı, şahsın sadece kendi yararı bulunduğu ifade edilerek başvuranın talebinin karşılanmadığı anlaşılmaktadır.

17. Somut olay incelendiğinde; başvuranın anılan taşınmaza ulaşımını sağlamak için orman arazisinden ek yol açılmasını talep ettiği, ancak yerinde yapılan inceleme sonucunda da anlaşılacağı üzere başvuranın

bahçesine 20 metre yakınına kadar yolun mevcut olduğu, ek yol talebinin sadece kendi taşınmazına ulaşım sağladığı ve sadece başvuranın kullanımının mümkün oluğu, başka bir ifade ile bireysel yarar sağladığı, bu açıdan bakıldığında yukarıda yer verilen mevzuatın aradığı şartlardan olan kamu yararı şartını sağlamadığı, ayrıca söz konusu taşınmaza 20 metre yakınına kadar yolun mevcut olması sebebiyle orman arazisinden yol açılması için aranan diğer şart olan zaruret şartını sağlamadığı anlaşıldığından idarenin başvuranın ek yol açılması talebini karşılamama işleminin mevzuata aykırı olmadığı değerlendirilmiştir.

18. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat, yargı kararları ve tüm dosya kapsamında Kurumuzca yapılan değerlendirmede; başvuranın Giresun ili Espiye ilçesi Kaşdibi

Köyü Çaykara mevki ada parsel numaralı fındık bahçesine ek yol yapım talebinin karşılanmaması işleminin hukuka ve hakkaniyete aykırılık bulunmadığı kanaat ve sonucuna varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 19. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiş olup söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; başvuru kapsamında ilgili idareden istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği, ayrıca idarenin başvuranla ilgili işlemlerinde “makul sürede karar verme”, “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ve “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkelerine uygun davranmadığı, bu nedenle söz konusu ilkelere uymadığı anlaşılmış olup, idareden bundan böyle bu ilkelere de uyması beklenmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

20. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21’inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca gerekçeli ret kararının başvurana tebliğinden itibaren varsa dava açma süresi kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup, Ordu İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Yukarıda açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE; Kararın Başvurana ve Orman Genel Müdürlüğüne tebliğine; Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi