Ortağın kamu görevinden ayrılmasının ardından bir yıl geçmeden iş deneyim belgesi sunması ihaleye katılımı engeller mi (KİK)

Karayolları Genel Müdürlüğü 15. Bölge Müdürlüğütarafından 31.07.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan 2012/87692İKN’li “Abana-Çatalzeytin Yolu (Km:23+000-45+000 Arası) Toprak İşleri, Deniz Tahkimatı ve Sanat Yapıları Yapılması” ihalesine ilişkin olarak Feb Yatırım Madencilik İnşaat Enerji San. ve Tic. A.Ş.05.09.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 17.10.2012 tarihli ve 2012/UY.III-3969 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali istemiyle, Feb Yatırım Madencilik İnşaat Enerji San. ve Tic. A.Ş. tarafından açılan davada, Ankara 13. İdare Mahkemesinin 19.06.2013 tarihli ve E:2012/1689, K:2013/958 sayılı kararı ile davanın reddedilmesi üzerine, davacı tarafından temyiz yoluna başvurulmuş, Danıştay 13. Dairesince verilen temyiz isteminin kabulü ve Ankara 13. İdare Mahkemesinin 19.06.2013 tarihli ve E:2012/1689, K:2013/958 sayılı kararının bozulmasına ilişkin kararda “…Olayda; davacı şirketin %54 hissesine sahip ortağı adına sunulan iş yönetme belgesinin, ilan tarihi 10.07.2012 olan dava konusu ihalede kullanılamayacağı, zira ortağın 30.01.2012 tarihinde kamu görevinden ayrıldığı, ihale ilanına kadar 1 yıllık sürenin geçmediği, kamu görevlisi olması nedeniyle o süre zarfında bu faaliyette bulunamayacağı, bu nedenle kendisi tarafından kullanılamayan iş deneyim belgesinin ortağı olduğu şirketçe de kullanılamayacağı gerekçesiyle davacı şirket değerlendirme dışı bırakılmış olmakla birlikte, 657 sayılı Kanunun yukarıda aktarılan maddesi irdelendiğinde devlet memurlarının anonim şirketlerde ortak olmalarını engelleyen bir yasak bulunmadığı, bunun yanında 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinin üçüncü fıkrasında da, şirket tarafından sunulacak iş deneyim belgesinin, son bir yıldır şirketin %50’den fazla hissesine sahip ortağı adına düzenlenmiş belge olabileceğinin kabul edildiği, bir yıllık süre içerisinde şirket müdürlüğü, temsilciliği, yönetim kurulu başkanlığı veya üyeliği gibi aktif görevlerde bulunulması gerekliliğini arayan bir düzenlemenin bulunmadığı dikkate alındığında, son bir yıldır şirkette %50’den fazla ortak olan Hasan Kaptan adına düzenlenen iş deneyim belgesinin uygun olmadığı gerekçesiyle, davacı şirketin değerlendirme dışı bırakılmasının ardından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında ve bu kararın iptali istemiyle açılan davanın reddine ilişkin Mahkeme kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

Bunun yanında; davacı şirketin %54 hissesine sahip ortağı olan Hasan Kaptan’ın emekli olduğu 30.01.2012 tarihinden önceki iki yıllık süre zarfında KGM 7. Bölge Müdürlüğü hizmetinde Bölge Müdür Yardımcısı ve KGM Tesisler ve Bakım Dairesi Başkanlığında Yol Bakım Onarım Şubesi Müdürü unvanıyla çalıştığı, KGM 15. Bölge Müdürlüğü’nce yapılan dava konusu ihalenin ilan tarihininse 10.07.2012 olduğu, bu nedenle 2531 sayılı Kanun’un 2. maddesi uyarınca ihaleye teklif sunamayacağı gerekçesiyle de itirazen şikâyet başvurusu reddedilmekle birlikte; ihaleyi yapan idarenin KGM 15. Bölge Müdürlüğü olup, ihalenin konusunun ise yapım olduğu, oysa Hasan Kaptan’ın son iki yıllık süreçte KGM’nin farklı bir bölge müdürlüğünde ve merkez teşkilatında faaliyet alanı yapıma ve sanat yapılarına ilişkin olmayan Tesisler ve Bakım Dairesi Başkanlığı’nda görev yaptığı, bu nedenle 2531 sayılı Kanun’un 2. maddesinde belirtilen “görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda” bir ihale söz konusu olmayıp, davacı şirketin ihaleye katılmasında bir engel bulunmadığından, değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin Kurul kararının ve bu kararın iptali istemiyle açılan davada ret yönünde verilen Mahkeme kararının bu gerekçelerinde de hukuka uygunluk bulunmamaktadır…” şeklinde gerekçe belirtilerek mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 17.10.2012 tarihli ve 2012/UY.III-3969 sayılı kararının iptaline,

2-Anılan Danıştay kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, Feb Yatırım Madencilik İnşaat Enerji San. ve Tic. A.Ş.nin teklifinin değerlendirmeye alınması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.