Ortak alanda ruhsat ve eklerine aykırı inşa edilen yapıların yıkılarak ruhsata uygun hale getirilmesi talebi (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2021/15543-S.21.24858

BAŞVURU NO : 2021/10648

KARAR TARİHİ : 28/10/2021

TAVSİYE KARARI

Adres:

BAŞVURUYA KONU İDARE : ÇEVRE VE ŞEHİRCİLİK BAKANLIĞI

KARTAL BELEDİYE BAŞKANLIĞI

BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın ortak alanda ruhsat ve eklerine aykırı inşa edilen yapıların yıkılarak ruhsata uygun hale getirilmesi talebi hakkındadır.

BAŞVURU TARİHİ : 11/06/2021

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran özetle; Kartal, Mahallesi, ada, parsel sayılı taşınmazda ruhsat ve eklerine aykırı şekilde yapılaşma olduğunu, söz konusu yapı hakkında 23/06/2016 tarih ve sayılı Encümen Kararı ile İmar Kanunun 42’nci maddesi gereği para cezası ve 32’nci maddesi gereği yıkım kararı alındığını, ancak yıkım için açılan ihaleye katılan olmadığı için yapının halen yıkılmadığını, aykırı yapılaşmaya neden olan kişilerin haksız kazanç elde etmesine yol açıldığını, kendilerinin mülkiyet haklarının ihlal edildiğini iddia ederek ortak alana yapılan aykırı yapının yıkılmasını ve taşınmazın ruhsat ve eklerine uygun hale getirilmesinin sağlanmasını talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Kurumumuzun 05/07/2021 tarih ve sayılı yazısı ile şikâyet başvurusunun çözüme kavuşturulması amacıyla İstanbul Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü ile Kartal Belediye

Başkanlığından bilgi ve belge talebinde bulunulmuştur. İstanbul Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü tarafından gönderilen 31/08/2021 tarihli ve sayılı cevabi yazı ve eklerinde özetle; 2.1. Başvuran ‘ın 16/05/2016 tarih ve kayıt no.lu şikayet dilekçesi ile başvuruda bulunduğu, Yapı İşleri Genel Müdürlüğü’nün 13/05/2016 tarih ve sayılı yazısına istinaden 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun kapsamında gerekli incelemeler yapılarak, 08/06/2016 tarihli Teknik

İnceleme Raporu düzenlendiği, İl Yapı Denetim Komisyonunca 04/08/2016 tarih ve sayılı

Komisyon Kararı alındığı, tespit edilen aykırılıklarla ilgili mevzuatları kapsamında işlem yapılmak üzere 30/09/2016 tarih ve sayılı yazı ile Kartal Belediye Başkanlığına iletildiği, 2.2. İl Çalışma Biriminin 08/06/2016 tarihli Teknik İnceleme Raporunda;

‘Yapının Proje ve Yapım Safahatındaki İnceleme Süreci;  21/03/2014 tarih ve nolu imar durumunda; anılan parselin 19/04/2013 onay tarihli Kartal

Güneyi Revizyon Uygulama İmar Planında H:Serbest ayrık nizam konut alanında kaldığı,  16/09/2014 tarihinde Ltd. Şti. ile yapı sahibi ve hiss. arasında yapı denetim hizmet sözleşmesinin imzalandığı,  16/09/2014 tarihinde yapı müteahhidi Ltd. Şti. ile Mimar arasında şantiye şefi sözleşmesinin imzalandığı,  02/10/2014 tarih ve no ile yapılması planlanan bodrum+zemin+6 normal katlı konut inşaatı için yeni yapı ruhsatının düzenlendiği,  15/10/2014 tarihinde işyeri teslim tutanağının düzenlenerek Kartal Belediyesince onaylandığı,  (…)

 14/03/2016 tarihi itibariyle iş bitirme tespit tutanağının düzenlendiği ve Kartal Belediyesince onaylandığı,  12/04/2016 tarih ve no ile bodrum+zemin+6 normal katlı konut inşaatının tamamlanarak yapı kullanım izin belgesinin düzenlendiği,  13 nolu bağımsız bölüm kat maliki ile 14 nolu bağımsız bölüm kat maliki .’nin 12/05/2016 tarihinde kat mülkiyeti tapularını almış olduklarının tespit edildiği, Yapı Mahallinde Yapılan İnceleme ve Tespitler; Mahallinde yapılan incelemede; Ltd. Şti. tarafından denetimi üstlenilen pafta, ada, parsel sayılı taşınmaz üzerinde mevcut olan yapıda ruhsat ve projesine aykırı olarak çatı arası eğiminin kaldırılarak çatıda ilave hacim oluşturulduğu, iç kısımda da değişiklikler yapılmış olduğu hususları tespit edilmiştir. (…)

Sorumlular ve Sorumluluklar; (…) Yapının Resim-3’te görüldüğü şekli ile; 14/03/2016 tarihi itibariyle iş bitirme tutanağının düzenlenerek ve Kartal Belediyesince de onaylandığı, 12/04/2016 tarih ve no ile bodrum+zemin+6 normal katlı konut inşaatının tamamlanarak yapı kullanım izin belgesinin düzenlendiği tespit edilmiş olup, Yapı

Denetimi Uygulama Yönetmeliğinin 8. maddesinin 6. fıkrasında “Yapı kullanma izni belgesi alınmış bir yapıda, ruhsat düzenlenmeksizin değişiklik yapılamaz. İşin fiziki olarak bittiğini gösteren iş bitirme tutanağının ilgili idarece onaylanmasından sonra yapılacak olan değişikliklerden yapı sahibi sorumludur.” maddesi gereğince (iş bitirme ve yapı kullanma izin belgesinin olması sebebiyle) 13 nolu bağımsız bölüm kat maliki . ile 14 nolu bağımsız bölüm kat maliki . 12/05/2016 tarihinde Kat Mülkiyeti tapularını almış oldukları ve ruhsat ve proje eklerine aykırı imalatların yeni maliklerince yapılmış olabileceği görüş ve kanaatine varılmıştır.” hususlarında tespitlerde bulunulduğu, 2.3. İstanbul İl Yapı Denetim Komisyonu tarafından 08/06/2016 tarihli Teknik İnceleme Raporu doğrultusunda 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanunun 8. maddesi gereği değerlendirmede bulunmak ve konuyu karara bağlamak üzere yapılan 04/08/2016 tarihli toplantıda; Yapı Denetimi Uygulama

Yönetmeliğinin 8. maddesinin 6. Fıkrası hükmü gereği 13 nolu bağımsız bölüm kat maliki . ile 14 nolu bağımsız bölüm kat maliki nin 12/05/2016 tarihinde kat mülkiyeti tapularını almış oldukları, ruhsat ve proje eklerine aykırı imalatların yeni maliklerince yapılmış olabileceği düşünüldüğünden, kat maliklerine satış işlemleri yapılması sebebiyle aykırılıklarla ilgili sorumluluklar ayrı ayrı yapı sahipleri açısından tapu satış kayıt ve tarihleri de göz önünde bulundurularak gerekli işlemleri yapmak üzere ilgili idaresinde bildirimde bulunulması yönünde 04/08/2016 tarih ve nolu komisyon kararı alındığı, /

2.4. İstanbul Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü’nün 30/09/2016 tarih ve sayılı yazısı ile ruhsat ve proje eklerine aykırı uygulama yapıldığı tespit edilen yapı ile ilgili aykırı imalatların yeni maliklerince yapılmış olabileceği düşünüldüğünden kat maliklerine satış işlemleri yapılması sebebiyle aykırılıklarla ilgili sorumluluklar ayrı ayrı yapı sahipleri açısından tapu satış kayıt ve tarihleri de göz önünde bulundurularak gerekli işlemler yapılmak üzere 3194 sayılı İmar Kanunu uyarınca konunun değerlendirilmesi için Kartal Belediye Başkanlığı’na bildirildiği ifade edilmiştir.

3. Kartal Belediye Başkanlığı’nın 13/09/2021 tarih ve sayılı cevabi yazısı ve eklerinde; 3.1. Kartal ilçesi, Mahallesi, No: pafta, ada, parsel sayılı yer ile ilgili şikayetler üzerine dosyasında ve yerinde yapılan incelemede 02/10/2014 tarih sayı ile Bodrum + Zemin + 6.

Normal Kat 14 Bağımsız Bölüm için yapı ruhsatı alındığı, ilgililerince 13 ve 14 nolu bağımsız bölümlerin 2 her birinde (Çatı arasında odası olan mesken) ruhsat ve eki mimari projesine aykırı olarak 42 m büyüterek 2 toplamda 163 m daire yaptığı görüldüğü, bu nedenle 16/05/2016 tarih ve sayılı yapı tatil tutanağı düzenlendiği, İmar mevzuatına aykırı olduğu saptanan sözü edilen ruhsatına aykırı yapılan 13 nolu daire maliki ’ na 17.185,66 TL ve 14 nolu daire maliki .’ e 17.185,66 TL para cezası verilmesine dair 23/06/2016 tarih ve nolu Encümen Kararı verildiği, 3.2. Kartal Mahallesi pafta, ada, parselde bulunan yapıya ilişkin 3194 sayılı İmar

Kanunun 32. ve 42. maddelerine dayanılarak yıkım ve para cezası uygulanması yönünde , sayılı Encümen kararları alındığı, saha personeli tarafından yapılan rutin kontrol sonucu 14 numaralı dairede terasa ait alanın kapatılıp proje ve eklerine aykırı kapalı alan oluşturulduğu, bu durumun

İmar mevzuatına aykırı olduğu, sözü edilen ruhsatına aykırı yapılan teras imalatı ile ilgili olarak 14 nolu daire maliki e 4.000,00 TL idari para cezası verilmesi ve yapı ruhsatı ve eki mimari projesine aykırı yapılan kısımların yıkılması hususunda 09/03/2017 tarih ve sayılı Encümen Kararı verildiği, 3.3. İlçe sınırları içerisinde aykırı yapılan yapıların yıkımlarının yapılabilmesi için Yapı Kontrol

Müdürlüğünce yıkım ihalesi düzenlendiği ancak ihaleye katılan istekli bulunmamasından dolayı yıkımların gerçekleştirilemediği, söz konusu yapı hakkında da düzenlenen yıkım ihalesine katılan istekli bulunmadığı için 23/06/2016 tarih ve sayılı Encümen Kararının uygulanamadığı ve aykırılığın giderilmediğinin görüldüğü, 3.4. Yapılan aykırılık ile ilgili diğer maliklerin rızasının olduğuna dair bir muvafakatname bulunmadığı, 3.5. Bahse konu yer ile ilgili olarak 3194 sayılı İmar Kanununun geçici 16’ncı maddesi kapsamında yapı kayıt belgesi alındığı bu sebeple yapı kayıt belgesi verilmesine ilişkin usul ve esasların 6’ncı maddesinin üçüncü fıkrası gereğince 3194 sayılı Kanun uyarınca alınmış yıkım kararları ile tahsil edilemeyen idari para cezalarının iptal edileceğine dair hüküm gereği yıkım kararının iptal edildiği, 3.6. Başvuru konusu yapının tapu malikleri hakkında 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun ilgili maddeleri gereğince ‘imar kirliliğine neden olma’ sebebiyle suç duyurusunda bulunulması üzerine İstanbul Anadolu 36. Asliye Ceza Mahkemesinin esas nolu dosyası kapsamında kamu davası açıldığı, 3.7. Mahkeme ile yapılan yazışmalar neticesinde 13 nolu bağımsız bölüm maliki . tarafından belge numaralı yapı kayıt belgesi alındığı, 14 nolu bağımsız bölüm maliki tarafından Belediye

Başkanlığına iletilen herhangi bir yapı kayıt belgesi bulunmadığı, bilgilerine yer verilmiştir

III. İLGİLİ MEVZUAT

4. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının; 4.1. “Mülkiyet hakkı” başlıklı 35’inci maddesinde; “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.”, /

4.2. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74’üncü maddesinde; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi

Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”, 5. İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşmeye Ek 1 No.lu Protokolün

“Mülkiyetin Korunması” başlıklı 1’inci maddesinde; “Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. Yukarıdaki hükümler devletlerin mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri, yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez.”, 6. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi” başlıklı 5’inci maddesinde; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir”, 7. 3194 sayılı İmar Kanununun; 7.1. “Ruhsatsız veya ruhsat eklerine aykırı olarak başlanan yapılar” başlıklı 32’nci maddesinde; “(1)

Bu Kanun hükümlerine göre; ruhsat alınmadan yapıya başlandığı veya ruhsat ve eklerine veya ruhsat alınmadan yapılabilecek yapılarda projelerine ve ilgili mevzuatına aykırı yapı yapıldığı ilgili idarece tespiti, fenni mesulce (…) tespiti ve ihbarı veya herhangi bir şekilde bu duruma muttali olunması üzerine, belediye veya valiliklerce o andaki inşaat durumu tespit edilir. Yapı mühürlenerek inşaat derhal durdurulur. (Ek cümleler:14/2/2020-7221/10 md.)…

(…)

(4) Ruhsata aykırılık olan yapıda, bu aykırılığın giderilmiş olduğu veya ruhsat alındığı ve yapının bu ruhsata uygunluğu, inceleme sonunda anlaşılırsa, mühür, belediye veya valilikçe kaldırılır ve inşaatın devamına izin verilir.

(5) Aksi takdirde, ruhsat iptal edilir, ruhsata aykırı veya ruhsatsız yapılan bina, belediye encümeni veya il idare kurulu kararını müteakip, belediye veya valilikçe yıktırılır ve masrafı yapı sahibinden tahsil edilir.

(Ek cümleler:14/2/2020-7221/10 md.) Yapı tatil tutanağının düzenlendiği tarihten itibaren bir ay içinde yapı sahibi tarafından yapının ruhsata uygun hale getirilmediğinin veya ruhsat alınmadığının ilgili idaresince tespit edilmesine rağmen iki ay içinde hakkında yıkım kararı alınmayan yapılar ile hakkında yıkım kararı alınmış olmasına rağmen altı ay içinde ilgili idaresince yıkılmayan yapılar, yıkım maliyetleri döner sermaye işletmesi gelirlerinden karşılanmak üzere Bakanlıkça yıkılabilir veya yıktırılabilir. Yıkım maliyetleri %100 fazlası ile ilgili idaresinden tahsil edilir. Bu şekilde tahsil edilememesi halinde ilgili idarenin 5779 sayılı Kanun gereğince aktarılan paylarından kesilerek tahsil olunur. Tahsil olunan tutarlar, Bakanlığın döner sermaye işletmesi hesabına gelir olarak kaydedilir.” 7.2. “İdari Müeyyideler” başlıklı 42’nci maddesinde; “(1)Bu maddede belirtilen ve imar mevzuatına aykırılık teşkil eden fiil ve hallerin tespit edildiği tarihten itibaren on iş günü içinde ilgili idare encümenince sorumlular hakkında, üstlenilen her bir sorumluluk için ayrı ayrı olarak bu maddede belirtilen idari müeyyideler uygulanır.

(2) (Değişik cümle:14/2/2020-7221/11 md.) Ruhsat alınmaksızın veya ruhsata, ruhsat eki etüt ve projelere ve imar mevzuatına aykırı olarak yapılan ya da 27 nci madde kapsamında ruhsat alınmadan yapılabilen yapılardan aynı maddede belirtilen koşullar sağlanmadan yapılanların sahibine, yapı müteahhidine ve aykırılığı altı iş günü içinde idareye bildirmeyen ilgili fenni mesullere, yapının mülkiyet durumuna, /

bulunduğu alanın özelliğine, durumuna, niteliğine ve sınıfına, yerleşmeye ve çevreye etkisine, can ve mal emniyetini tehdit edip etmediğine ve aykırılığın büyüklüğüne göre, bin Türk lirasından az olmamak üzere, aşağıdaki şekilde hesaplanan idari para cezaları uygulanır: …”, 7.3. Geçici 16’ncı maddesinde; “(1)Afet risklerine hazırlık kapsamında ruhsatsız veya ruhsat ve eklerine aykırı yapıların kayıt altına alınması ve imar barışının sağlanması amacıyla, 31/12/2017 tarihinden önce yapılmış yapılar için Çevre ve Şehircilik Bakanlığı ve yetkilendireceği kurum ve kuruluşlara 31/10/2018 tarihine kadar başvurulması, bu maddedeki şartların yerine getirilmesi ve 31/12/2018 tarihine kadar kayıt bedelinin ödenmesi halinde Yapı Kayıt Belgesi verilebilir. Başvuruya konu yapının ve arsasının mülkiyet durumu, yapı sınıf ve grubu ve diğer hususlar Bakanlık tarafından hazırlanan Yapı Kayıt Sistemine yapı sahibinin beyanına göre kaydedilir.

(…)

(3)Yapı Kayıt Belgesi yapının kullanım amacına yöneliktir. Yapı Kayıt Belgesi alan yapılara, talep halinde ilgili mevzuatta tanımlanan ait olduğu abone grubu dikkate alınarak geçici olarak su, elektrik ve doğalgaz bağlanabilir.

(4) Yapı Kayıt Belgesi verilen yapılarla ilgili bu Kanun (İptal ibare: Anayasa Mahkemesinin 24/9/2020 tarihli ve ; sayılı Kararı ile) (…) uyarınca alınmış yıkım kararları ile tahsil edilemeyen idari para cezaları iptal edilir.

(5)Yapı ruhsatı alıp da yapı kullanma izin belgesi almamış veya yapı ruhsatı bulunmayan yapılarda, Yapı

Kayıt Belgesi ile maliklerin tamamının muvafakatinin bulunması ve imar planlarında umumi hizmet alanlarına denk gelen alanların terk edilmesi halinde yapı kullanma izin belgesi aranmaksızın cins değişikliği ve kat mülkiyeti tesis edilebilir. Bu durumda, ikinci fıkrada belirtilen bedelin iki katı ödenir.

(…)

(9)Üçüncü kişilere ait özel mülkiyete konu taşınmazlarda bulunan yapılar ile Hazineye ait sosyal donatı için tahsisli araziler üzerinde bulunan yapılar bu madde hükümlerinden yararlandırılmaz.

(10) Yapı Kayıt Belgesi, yapının yeniden yapılmasına veya kentsel dönüşüm uygulamasına kadar geçerlidir.

Yapı Kayıt Belgesi düzenlenen yapıların yenilenmesi durumunda yürürlükte olan imar mevzuatı hükümleri uygulanır. Yapının depreme dayanıklılığı hususu malikin sorumluluğundadır.

(…)

(12)Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Bakanlık ve Maliye Bakanlığı tarafından müştereken belirlenir.”, 8. 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanununun; 8.1. “Ortak yerler üzerinde” başlıklı 16’ncı maddesinde; “Kat malikleri ana gayrimenkulün bütün ortak yerlerine, arsa payları oranında, ortak mülkiyet hükümlerine göre malik olurlar.

Kat malikleri ortak yerlerde kullanma hakkına sahiptirler; bu hakkın genel kömürlük, garaj, teras, çamaşırhane ve çamaşır kurutma alanları gibi yerlerdeki ölçüsü, aksine sözleşme olmadıkça, her kat malikine ait arsa payı ile oranlıdır.”, 8.2. “Ana gayrimenkulün bakımı, korunması ve zarardan sorumluluk” başlıklı 19 uncu maddesinde, “Kat malikleri, anagayrimenkulün bakımına ve mimarı durumu ile güzelliğini ve sağlamlığını titizlikle korumaya mecburdurlar.

/

(Değişik ikinci fıkra: 14/11/2007-5711/8 md.) Kat maliklerinden biri, bütün kat maliklerinin beşte dördünün yazılı rızası olmadıkça anagayrimenkulün ortak yerlerinde inşaat, onarım ve tesisler, değişik renkte dış badana veya boya yaptıramaz. Ancak, ortak yer ve tesislerdeki bir bozukluğun anayapıya veya bağımsız bir bölüme veya bölümlere zarar verdiğinin ve acilen onarılması gerektiğinin veya anayapının güçlendirilmesinin zorunlu olduğunun mahkemece tespit edilmiş olması halinde, bu onarım ve güçlendirmenin projesine ve tekniğine uygun biçimde yapılması konusunda kat maliklerinin rızası aranmaz. Kat maliki kendi bağımsız bölümünde anayapıya zarar verecek nitelikte onarım, tesis ve değişiklik yapamaz. Tavan, taban veya duvar ile birbirine bağlantılı bulunan bağımsız bölümlerin bağlantılı yerlerinde, bu bölüm maliklerinin ortak rızası ile anayapıya zarar vermeyecek onarım, tesis ve değişiklik yapılabilir.

Her kat maliki anagayrimenkule ve diğer bağımsız bölümlere, kusuru ile verdiği zarardan dolayı diğer kat maliklerine karşı sorumludur.”, 9. 06/06/2018 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Yapı Kayıt Belgesi Verilmesine İlişkin Usul ve

Esaslara ilişkin Tebliğin; 9.1. “Amaç ve Kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde; “Bu Usul ve Esasların amacı; 3/5/1985 tarihli ve

3194 sayılı İmar Kanununun geçici 16 ncı maddesi uyarınca Yapı Kayıt Belgesi verilmesine ilişkin usul ve

esasları düzenlemektir. İşbu Usul ve Esaslar, Yapı Kayıt Belgesi müracaatına, Yapı Kayıt Belgesi bedelinin hesaplanması ve ödenmesine, Yapı Kayıt Belgesi verilen Hazineye ait taşınmazların satışına, Yapı Kayıt

Belgesi düzenlenmeyecek yapılar ile bu belgenin düzenlenmesi safhasında yalan beyanda bulunanlar hakkında yapılacak işlemlere ilişkin hususları kapsar.” 9.2. “Yapı kayıt belgesi müracaatı” başlıklı 4’üncü maddesinde; “Yapı Kayıt Belgesi 31/12/2017 tarihinden önce yapılmış yapılar için verilir. Yapı Kayıt Belgesi için müracaatın 31/10/2018 tarihine kadar yapılması ve Yapı Kayıt Belgesi bedelinin 31/12/2018 tarihine kadar ödenmesi gerekir. Başvuru ve ödeme süresini bir yıla kadar uzatmaya Bakanlar Kurulu yetkilidir. …”, 9.3. “Yapı kayıt belgesinin kullanım yerleri” başlıklı 6’ncı maddesinde; “Yapı Kayıt Belgesi verilen yapıların malikleri, bu belgenin bir örneğini belediye ve mücavir alan sınırları içinde ilgili belediyesine, bu sınırlar dışında il özel idaresine vermek zorundadır. … Yapı Kayıt Belgesi verilen yapılarla ilgili 3194 sayılı Kanun uyarınca alınmış yıkım kararları ile tahsil edilemeyen idari para cezaları iptal edilir. …”, 9.4. “Yapı kayıt belgesi düzenlenemeyecek yapılar” başlıklı 8’inci maddesinde; “Yapı Kayıt Belgesi; … ç) Üçüncü kişilere ait özel mülkiyete konu taşınmazlar üzerinde, … bulunan yapılar hakkında Yapı Kayıt

Belgesi düzenlenemez. …Yapı Kayıt Belgesi düzenlenemeyecek yapılar için bu belgenin düzenlendiğinin tespit edilmesi durumunda, Yapı Kayıt Belgesi iptal edilir, bu belgenin sağlamış olduğu haklar geri alınır, Yapı Kayıt Belgesi bedeli olarak yatırılmış olan bedel iade edilmez ve belge düzenlenmesi safhasında yalan beyanda bulunan müracaat sahibi hakkında 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 206 ncı maddesi uyarınca suç duyurusunda bulunulur.”, 9.5. “Denetim” başlıklı 10’uncu maddesinde; “Yapı Kayıt Belgesi verilmesine ilişkin iş ve işlemler

Bakanlık tarafından denetlenebilir…”, Hükümleri yer almaktadır.

IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

10. İlgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, başvuru konusuna ilişkin “Tavsiye

Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 11. Başvuran, 1 numaralı paragrafta açıklandığı üzere; ruhsat ve eklerine aykırı inşa edilen yapının yıkılarak ruhsata uygun hale getirilmesi talebinde bulunmuştur.

12. Başvuru dosyasının çözüme kavuşturulması amacı ile idareden talep edilen belgeler ile başvuranın dosya kapsamına sunduğu belgelerin incelenmesi neticesinde; 12.1. Başvuran ‘ın şikayet dilekçesi üzerine inceleme yapılarak 08/06/2016 tarihli Teknik

İnceleme Raporu düzenlendiği, söz konusu rapor ile yapıda ruhsat ve projesine aykırı olarak çatı arası eğiminin kaldırılarak çatıda ilave hacim oluşturulduğu, iç kısımda da değişiklikler yapılmış olduğu, ruhsat ve proje eklerine aykırı imalatların 13 nolu bağımsız bölüm kat maliki . ile 14 nolu bağımsız bölüm kat maliki tarafından yapılmış olabileceği kanaatine varıldığı hususlarının belirtildiği, 12.2. Teknik İnceleme Raporu üzerine İl Yapı Denetim Komisyonunca 04/08/2016 tarihli Komisyon Kararı alınarak tespit edilen aykırılıklarla ilgili mevzuatları kapsamında işlem yapılması için 30/09/2016 tarihli yazı ile Kartal Belediye Başkanlığına iletildiği, 12.3. Kartal Belediye Başkanlığı tarafından yapılan inceleme neticesinde, 13 ve 14 nolu bağımsız bölümlerin her birinde (Çatı arasında odası olan mesken) ruhsat ve eki mimari projesine aykırı olarak 42

2 2

m büyütülerek toplamda 163 m daire yapılığı görüldüğünden 16/05/2016 tarihli yapı tatil tutanağı düzenlendiği, 13 ve 14 nolu bağımsız bölüm kat maliklerine idari para cezası uygulanması ve söz konusu aykırı yapıların yılması yönünde Encümen Kararları alındığı, 12.4. 23/06/2016 tarih ve sayılı Encümen Kararı doğrultusunda aykırı yapıların yıkımlarının yapılması için Yapı Kontrol Müdürlüğünce yıkım ihalesi düzenlendiği ancak ihaleye katılan istekli bulunmadığı dolayısıyla yıkımların gerçekleştirilemediği, 12.5. Bahse konu yer ile ilgili olarak 3194 sayılı İmar Kanunu’nun geçici 16’ncı maddesi kapsamında 13 nolu bağımsız bölüm sahibi tarafından belge numaralı yapı kayıt belgesi alındığı, Yapı Kayıt

Belgesi Verilmesine İlişkin Usul Ve Esasların 6’ncı maddesinin üçüncü fıkrası gereğince 3194 sayılı Kanun uyarınca alınmış yıkım kararları ile tahsil edilemeyen idari para cezalarının iptal edileceği hükmü gereği yıkım kararının iptal edildiği, ancak 14 nolu bağımsız bölüm sahibi tarafından Belediye Başkanlığına iletilen herhangi bir yapı kayıt belgesi bulunmadığı, 12.6. Ortak alanda ruhsat ve eklerine aykırı olarak yapılan söz konusu yapılar için diğer maliklerin rızasının olduğuna dair bir muvafakatname bulunmadığı, 12.7. Diğer yandan ruhsat ve eklerine aykırı olarak yapılan söz konusu yapının tapu malikleri hakkında

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun ilgili maddeleri gereğince ‘imar kirliliğine neden olma’ sebebiyle suç

duyurusunda bulunulması üzerine İstanbul Anadolu 36. Asliye Ceza Mahkemesinin esas nolu dosyası kapsamında kamu davası açıldığı hususları tespit edilmiştir.

13. 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 21’inci maddesi hükmü uyarınca, bazı istisnalar dışında, bütün yapılar için belediye veya valiliklerden yapı ruhsatı alınması zorunludur. Ruhsatsız veya ruhsat ve eklerine aykırı olarak inşa edilen yapılarda ruhsata aykırılık giderilemiyorsa, 3194 sayılı Kanunun 32’nci maddesi hükmü gereğince, ilgili belediye veya valilikçe inşaat derhal durdurulur ve yasal hale getirilmesi olanaksız ise veya ruhsat veya eklerine ya da imar mevzuatına aykırılık öncelikle yüklenici tarafından giderilemiyorsa bu hali ile yapılan yapının yıktırılmasına karar verilir ve anılan Kanunun 42’nci maddesi hükmü gereğince de yapı sahibine ve yükleniciye ceza yaptırımı uygulanır.

14. İmara aykırı ve kaçak yapılar için uygulamadaki temel esaslar bu şekilde ise de bu tür yapılarla ilgili olarak 18/05/2018 tarihinde yürürlüğe giren 7143 sayılı Kanun’un 16’ncı maddesiyle 3194 sayılı İmar

Kanunu’na eklenen geçici 16’ncı madde ile yapılmış yeni bir düzenleme bulunmaktadır. Maddede; afet

risklerine hazırlık kapsamında ruhsatsız veya ruhsat ve eklerine aykırı yapıların kayıt altına alınması ve imar barışının sağlanması amacıyla, 31/12/2017 tarihinden önce yapılmış yapılar için Çevre ve Şehircilik

Bakanlığı ve yetkilendireceği kurum ve kuruluşlara 15/06/2019 tarihine kadar başvurulması, bu maddedeki şartların yerine getirilmesi ve 31/12/2019 tarihine kadar kayıt bedelinin ödenmesi halinde Yapı Kayıt

Belgesi verilebileceği, başvuruya konu yapının ve arsasının mülkiyet durumu, yapı sınıf ve grubu ve diğer hususlar Bakanlık tarafından hazırlanan Yapı Kayıt Sistemine yapı sahibinin beyanına göre kaydedileceği (Geçici 16/1); Yapı Kayıt Belgesinin yapının kullanım amacına yönelik olduğu, Yapı Kayıt Belgesi alan yapılara, talep halinde ilgili mevzuatta tanımlanan ait olduğu abone grubu dikkate alınarak geçici olarak su, elektrik ve doğalgaz bağlanabileceği (Geçici 16/3); Yapı Kayıt Belgesi verilen yapılarla ilgili bu Kanun uyarınca alınmış yıkım kararları ile tahsil edilemeyen idari para cezalarının iptal edileceği (Geçici 16/4); üçüncü kişilere ait özel mülkiyete konu taşınmazlarda bulunan yapılar ile Hazineye ait sosyal donatı için tahsisli araziler üzerinde bulunan yapıların madde hükümlerinden yararlandırılmayacağı (Geçici16/9); Yapı Kayıt Belgesinin, yapının yeniden yapılmasına veya kentsel dönüşüm uygulamasına kadar geçerli olduğu, Yapı Kayıt Belgesi düzenlenen yapıların yenilenmesi durumunda yürürlükte olan imar mevzuatı hükümlerinin uygulanacağı, yapının depreme dayanıklılığı hususunun malikin sorumluluğunda olduğu (Geçici 16/10); bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esasların Bakanlık ve Maliye Bakanlığı tarafından müştereken belirleneceği (Geçici 16/12) düzenlenmiş ve maddenin diğer fıkralarında da uygulama esasları ve istisnaları belirtilmiş ayrıca bu tür yapılarda cins değişikliği ve kat mülkiyeti tesis edilebilmesi imkânı getirilmiştir.

15. 3194 sayılı İmar Kanunu’na eklenen Geçici 16’ncı madde ile üçüncü kişilere ait özel mülkiyete konu taşınmazlar üzerinde bulunan yapılar hakkında Yapı Kayıt Belgesi düzenlenemeyeceği; Yapı Kayıt Belgesi düzenlenemeyecek yapılar için bu belgenin düzenlendiğinin tespit edilmesi durumunda, Yapı Kayıt

Belgesinin iptal edileceği; bu belgenin sağlamış olduğu hakların geri alınacağı; Yapı Kayıt Belgesi bedeli olarak yatırılmış olan bedelin iade edilmeyeceğinin hüküm altına alınmış olduğu; Kat Mülkiyeti

Kanununda, kat maliklerinin ana gayrimenkulün bütün ortak yerlerine, arsa payları oranında, ortak mülkiyet hükümlerine göre malik olacağı, kat maliklerinin ortak yerlerde kullanma hakkına sahip olacağının hüküm altına alınmış olduğu; Medeni Kanununa göre, paylı mülkiyette birden çok kimsenin, maddî olarak bölünmüş olmayan bir şeyin tamamına belli paylarla malik olduğu, başka türlü belirlenmedikçe, payların eşit sayıldığı, paydaşlardan her birinin kendi payı bakımından malik hak ve yükümlülüklerine sahip olduğu, paydaşların, kendi aralarında oybirliğiyle anlaşarak yararlanma, kullanma ve yönetime ilişkin konularda kanun hükümlerinden farklı bir düzenleme yapabileceği, paydaşlardan her birinin, diğerlerinin hakları ile bağdaştığı ölçüde paylı maldan yararlanabileceği ve kullanabileceği hüküm altına alındığından; ortak mülkiyet alanlarına yapılmış yapılar için yapı kayıt belgesi düzenlenip düzenlenemeyeceği hususunun değerlendirilmesi gerekmektedir.

16. Yapı kayıt belgesi, yapının kullanım amacına yönelik olarak verilen bir belge olsa da; özellikle ortak alanlarla ilgili başvurularda, ortak alanın kullanımı ile ilgili sınırlı ayni hak niteliğinde fiili bir durum ortaya çıkarmaktadır. Özellikle hisseli taşınmazlarda ve/ veya ortak alanlarda hissedarlardan/maliklerden birine ait ve kat mülkiyeti mevzuatına da aykırı yapılmış yapılara veya yapı bölümlerine Yapı Kayıt Belgesi alınması durumunda hissedarlar veya malikler arasında muvafakat verilmesi konusunda ihtilaflar yaşanabileceği gibi bütün maliklere ait olması gereken alanların yapı sahibi tarafından kullanılması suretiyle diğer maliklerin hakları da ihlal edilebilecektir. Bunun yanı sıra ana gayrimenkulün ortak alanı olan bahçesi veya teras katı maliklerden biri tarafından sundurma – kış bahçesi – pergola – zemin terası vb.

ile kapatılmak suretiyle o bağımsız bölümün kullanımına katılmakta ve Yapı Kayıt Belgesi alınabilmektedir. Bu husus diğer maliklerin de kullanma hakkı olan bir yerin maliklerden biri veya bazen üçüncü bir kişi tarafından kullanılmasına neden olmaktadır. (Hayrettin GÜNGÖR / Zeliha MERCİMEK /

Cüneyt TÜRKMEN, İmar Barışı ve Yapı Kayıt Belgesi, https://www.tbb.gov.tr/storage/userfiles/rehber_ve_bilgi_notlari/imar_barisi.pdf)

/

17. Söz konusu olayda gerçekleştiği gibi; ortak alana yapı yapan kişinin yapı kayıt belgesi almasıyla birlikte, maliklerin payları oranında hak sahibi oldukları ortak alanın, sadece yapı kayıt belgesi alan kişi tarafından kullanılmasına yol açılmaktadır. Diğer bir ifade ile ortak alanlarda diğer paydaşların mülkiyet hakkının sınırlanması sonucu doğmaktadır. Her ne kadar benzer durumlarda Çevre ve Şehircilik Bakanlığı ortak alanlarda ruhsatsız veya ruhsat ve eklerine aykırı olarak yapılan yapılar için diğer maliklerin muvafakati aranmaksızın yapı kayıt belgesi alınabileceğini ancak yapı kayıt belgesine istinaden, tapuya tescil işlemlerinde “tüm maliklerin muvafakatinin sağlanmasının gerekli olduğunu” belirtse de; söz konusu muvafakat şartının ortak alanlardaki yapılarla ilgili tüm yapı kayıt belgesi başvurularında öncelikli şart olarak aranması gerektiği, aksi takdirde yapı kayıt belgesi alınmış yapı tapuya tescil edilmeksizin de diğer paydaşların mülkiyet hakkını sınırlayacağı değerlendirilmiştir. Bu durum ortak alanlarda payı bulunan diğer paydaşların mülkiyet hakkını kullanmasını engelleyeceğinden, çeşitli mülkiyet davalarının açılmasına ve yasa koyucunun “imar barışı” iradesinin dışında yeni ihtilafların ortaya çıkmasına sebebiyet verebilecektir.

(27/11/2018 tarihli ve 2018/15676 dosya numaralı başvuruya verilen 22/05/2019 tarihli Tavsiye Kararı)

18. Yargıtay 18. Hukuk Dairesi’nin 05/11/2001 tarih ve E.2001/9004 K.2001/9847 sayılı kararında; “Kat

Mülkiyeti Yasasının 19.maddesi hükmüne göre bağımsız bölüm maliklerinden biri tüm kat maliklerinin onayı olmadıkça anataşınmazda projeye aykırı değişiklikler yapamayacağı ve ana yapının dış görünüşünü değiştirecek tadilatta bulunamayacağı gibi, tüm kat maliklerinin rızası olmadıkça anataşınmazın ortak yerlerinde inşaat, onarım, tesis ve değişiklik yapamaz. Bu bağlamda yapılan değişikliğin estetik yönden sakıncalı olmaması sonuca etkili değildir.” ifadelerine yer verilmiştir.

19. Kurumumuz tarafından benzer şikâyet başvuruları hakkında verilen Tavsiye Kararları da bulunmaktadır. Bunlardan 2018/11564 nolu başvuru hakkında Başdenetçilik Makamınca verilen 11/04/2019 tarih ve sayılı Tavsiye Kararında; “…Yasanın uygulanması konusunda yaşanan sıkıntılar üzerine, 06.07.2018 tarih ve 1787 sayılı genelge yayımlanmıştır. Bu genelgenin 7 nci sayfasında, “…

sadece kat irtifakına geçilmiş yapılarda tescilin esas unsurlarında (bağımsız bölüm değişikliği, eklemesi, nitelik, arsa payı v.b.) değişiklik getirmeyen durumlarda tek malikin talebiyle işlemlerin gerçekleştirilmesi gerekmekte olup, kat irtifakına geçilip geçilmediğine bakılmaksızın yapılacak (tapuya) tescil işlemlerinde ise tüm maliklerin talebinin alınması gerektiği” ifade edilmektedir.

Genelge tapu ve kadastro işlemlerindeki uygulamalara yön vermek için yayımlanmış olsa da, kıyas yöntemiyle bu genelgede tanımlanmış sürecin, inceleme konumuza uygulanmasının mümkün olduğu görülmektedir. Ortak yerler arasında sayılan ve Kat Mülkiyeti Kanununa göre her bir malikin hak sahibi olduğu çatı katında bulunan bağımsız bölümün, yapı kayıt belgesi alabilmesi ön koşulunun tüm maliklerin muvaffakatını almak olduğu değerlendirilmektedir…” şeklinde kanaate varılmıştır.

20. Somut dosya kapsamında yapılan incelemede; başvuru konusu taşınmazda her bir malikin hak sahibi olduğu çatı katında bulunan bağımsız bölümde ruhsat ve eklerine aykırı şekilde yapı yapıldığı, söz konusu aykırılığın tespit edilmesi üzerine Encümen Kararı ile ilgililerine idari para cezası uygulanması ve aykırı yapılaşmanın yıkılmak sureti ile giderilmesi yönünde karar alındığı, ancak yıkım için yapılan ihaleye katılan olmadığı dolayısıyla yıkımın gerçekleştirilemediği, aykırılığın giderilemediği, akabinde 13 nolu bağımsız bölüm maliki tarafından yapı kayıt belgesi alınması üzerine idari para cezası ve yıkım kararlarının iptal edildiği anlaşılmış olsa da; yukarıda ifade edildiği üzere başvuruya konu yapının ortak mülkiyet alanında olduğu, mülkiyet hakkını kullanırken diğer pay sahiplerinin haklarını kullanmasının engellendiği, bu durumda Yapı Kayıt Belgesinin düzenlenmemesi, düzenlenmiş ise iptal edilmesi gerektiği, belgenin sağladığı hakların da geri alınması gerektiği değerlendirilmiştir. Diğer yandan 14 nolu bağımsız bölüme ilişkin olarak Belediye Başkanlığına iletilen herhangi bir yapı kayıt belgesi bulunmadığı tespit edilmiş, bu nedenle 14 nolu bağımsız bölüm maliki hakkında verilen idari para cezası ve yıkım kararlarının iptalinin söz konusu olmadığı ancak yıkımın da gerçekleştirilmediği görülmüş olup, ruhsat ve eklerine aykırı yapılaşma hakkında Encümen Kararı doğrultusunda 3194 sayılı İmar Kanunu’nun

/

32’nci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca işlem yapılarak, masrafı yapı sahibinden tahsil edilmek suretiyle belediye veya valilikçe yıktırılması ve aykırılığın ivedilikle giderilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

21. Yukarıda yer verilen mevzuat düzenlemeleri, mahkeme içtihatları, Kurumumuz tavsiye kararı ve yapılan açıklamalar çerçevesinde; ortak alana yapı yapan paydaşın almış olduğu Yapı Kayıt

Belgesinin diğer paydaşların ortak alanı kullanmasını engellediği ve böyle durumlarda Yapı Kayıt

Belgesinin düzenlenmemesi, düzenlenmiş ise bunun iptal edilmesi gerektiği, diğer yandan yapı kayıt belgesi olmayan aykırı yapı hakkında verilen idari para cezası ve yıkım kararlarının ise iptali söz konusu olmamasına rağmen yıktırılmadığı tespitleriyle; yapı kayıt belgesi düzenleme işleminin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu, yapı kayıt belgesinin iptalinin sağlanması, iptalinden sonra ise ilgili idare tarafından aykırı yapıların yıkım işleminin gerçekleştirilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 22. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup, söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; idare tarafından istenilen bilgi ve belgelerin Kurumumuza süresi içinde ve gerekçeli olarak gönderildiği, bu bakımdan kanunlara uygunluk ilkesine uygun davranıldığı anlaşılmıştır.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

23. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa)

dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup İstanbul İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçeler ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN KABULÜNE;

13 nolu bağımsız bölüm için düzenlenen yapı kayıt belgesinin iptali hususunda ÇEVRE ve ŞEHİRCİLİK

BAKANLIĞINA,

13 nolu bağımsız bölüm için düzenlenen yapı kayıt belgesinin iptalinden sonra ruhsat ve eklerine aykırı

yapıların tamamı hakkında gerekli olan iş ve işlemlerin makul sürede yapılması hususunda KARTAL

BELEDİYE BAŞKANLIĞINA,

TAVSİYEDE BULUNULMASINA,

Kararın BAŞVURANA, ÇEVRE VE ŞEHİRCİLİK BAKANLIĞI’NA ve KARTAL BELEDİYE

BAŞKANLIĞI’NA tebliğine;

6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20’nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, idare

tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi

/

/