|
ÖZET: Bu karar, ÖSYM tarafından getirilen “15 dakika kuralı” nedeniyle sınav binalarına alınmayan adayların mağduriyetine ilişkindir. Başvuran adaylar, Yükseköğretime Geçiş Sınavı’na (YGS) geç kaldıkları gerekçesiyle sınava alınmamış ve bu durum, eğitim hakkının ihlali olarak değerlendirilmiştir. Kamu Denetçiliği Kurumu, bu kuralın eğitim hakkına ölçüsüz bir müdahale olduğunu ve orantılılık ilkesine aykırı olduğunu belirlemiştir.
ÖSYM’nin sınav güvenliğini sağlamak amacıyla getirdiği bu kural, adayların sınav öncesi işlemlerinin tamamlanması için gerekli görülse de, geç kalan adaylara uygulanan yaptırımın gereklilik ve orantılılık unsurlarını sağlamadığı sonucuna varılmıştır. Bu bağlamda, sınav binasına alınmayan adayların mağduriyetlerinin giderilmesi ve gelecekte benzer durumların önlenmesi için idareye tavsiyelerde bulunulmuştur. Eğitim hakkının korunması, devletin yükümlülüğüdür ve bu tür katı kuralların uygulanması, bireylerin haklarını ihlal edebilir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 4153-4153 86171061- 101.07.04-E.
BAŞVURU NO : 2017/2171 2017/ 2171
KARAR TARİHİ : 28/04/2017
TAVSİYE KARARI
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
BAŞVURUYA KONU İDARE : Yükseköğretim Kurulu (YÖK)
Başkanlığı (Re’sen), Ölçme, Seçme ve
Yerleştirme Merkezi (ÖSYM)
Başkanlığı, BAŞVURUNUN KONUSU : ÖSYM tarafından belirlenen 15 dakika kuralına göre geç kaldıkları gerekçesiyle adayların Yükseköğretime
Geçiş Sınavına (YGS) alınmaması hakkındadır .
BAŞVURU TARİHİ : 17/03/2017 17.3.2017
I. USÛL
A) Başvuru Süreci
1) Başvuru, Kurumumuza elektronik başvuru yoluyla gönderilen ve 17/ 03/ 2017 tarih ve sayı ile
kayıt altına alınan, şikâyet başvuru belgesi vasıtasıyla yapılmıştır . Başvurunun karara bağlanması için 28/ 3/ 2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği
Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 41/ 1-a maddesi ve İmza Yetkileri Yönergesinin 7’nci maddesinin 1 inci fıkrasının (e) bendi uyarınca, başvurunun incelenmesine ve araştırmasına geçilmiş olup, 2017/ 2171 sayılı dosya, Tavsiye Kararı Önerisiyle
Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur .
B) Ön İnceleme Süreci
2) Yapılan ön inceleme neticesinde, başvuru konusunun Kurumumuzun görev alanına girdiği,
.
1 / 15başvuranın kişisel bir menfaatinin olduğu, başvurunun süresinde yapıldığı, idari başvuru yollarının
tüketilmediği, ancak 6328 sayılı Kanunun 17’nci maddesinin 4’üncü fıkrası gereği, başvuran açısından, konuyla ilgili telafisi güç ve imkânsız zararların doğma ihtimalinin bulunduğu anlaşıldığından, idari başvuru yolunun tüketilmesi şartının aranmadığı ve diğer ön inceleme konularında da bir eksiklik bulunmadığı, bu nedenle başvurunun incelenmesine ve araştırılmasına engel bir durumun olmadığı tespit edilmiş, dolayısıyla başvuru hakkında inceleme ve araştırma aşamasına geçilmiştir .
3) Başvuru konusuna benzer şekilde Kurumumuza yapılan diğer başvurular Kamu Denetçiliği
Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 22 nci maddesinin üçüncü fıkrasındaki, aynı sebep ve konuya ilişkin benzer nitelikteki başvuruların birleştirilerek incelenebileceğine ilişkin düzenlemeye istinaden 28/ 04/ 2017 tarihli Birleştirme Kararı ile birleştirilerek incelemesi yapılmıştır .
II. OLAY VE OLGULAR
A. Başvuranın Konu Hakkındaki Açıklamaları ve İddiaları
4) Başvuran; ÖSYM tarafından sınavlara ilişkin belirlenen, “Sınavın başlama saatinden 15 dakika
önce adayların sınav binalarına alınma işlemleri tamamlanacaktır . Adaylar, saat 09.45’ten sonra sınav binalarına alınmayacaklardır .” kuralına göre geç kaldığı gerekçesiyle, 12/ 03/ 2017 tarihinde katılacağı YGS’ye alınmadığını, sınav binasına girişinin engellendiğini, bir yıl boyunca emek sarf edip hayallerini kurduğu sınava giriş yapamadığından üniversite hayalinin bittiğini, kendisi gibi mağdur olan binlerce kişinin olduğunu düşündüğünü, dolayısıyla konuyla ilgili mağduriyetlerin giderilmesi talebiyle Kurumumuza başvuruda bulunmuştur . Keza, Kurumumuza bu konuda 116 kişi de ayrıca benzer şikâyet başvurusu yapmıştır .
B. İdarenin Başvuru Konusuna İlişkin Açıklamaları
5) Başvuruya konu iddialar hakkında bilgi-belge talebimize istinaden, ÖSYM Başkanlığı’ndan
gelen 03/ 04/ 2017 tarihli ve sayılı ve 10/ 04/ 2017 tarihli ve sayılı cevabi yazılar
ve eklerinde özetle :
5.1) “ÖSYM’nin yapmış olduğu sınavların, her bir sınav için hazırlanarak önceden ilan edilen ve
sınavla ilgili tüm bilgi ve kuralları içeren Kılavuzlarda yer alan hükümler çerçevesinde yapıldığı, sınav uygulamasıyla ilgili ortaya çıkan yeni ihtiyaçlar, teknolojik gelişmeler ve sınav uygulamalarından elde edilen tecrübeler ışığında, her bir sınava özgü hazırlanan Kılavuzların sürekli güncellendiği ve 6114 sayılı Kanun’un 7’nci maddesinin 5’inci fıkrasına göre adaylara tebliğ hükmünde olmak üzere ÖSYM internet sitesinden yayımlandığı, bu çerçevede, 29/ 12/ 2016 tarih ve 2016/ 26 sayılı ÖSYM Yönetim Kurulu kararıyla; 2017 yılından itibaren bütün sınav kılavuzlarında yer almak üzere bazı yeni düzenlemeler yapıldığı, bu düzenlemelerden birinin de, sınavlarda soruları cevaplama süresi başlamadan önce, sınav salonlarındaki iş ve işlemlerin yapılacağı zaman ve sürelerin dakika cinsinden belirlendiği Sınav Uygulama Talimatının uygulanmaya başlaması olduğu, bunun için adayların tümünün salonda bulunmasını sağlamak üzere 15 dakika kuralı getirildiği, sınavın zamanında ve hatasız yapılabilmesi için, adayların sınav binalarına girişlerini, sınav sorularını cevaplama zamanı başlamadan 15 dakika önce tamamlamaları gerektiği, .
2 / 155.2) Söz konusu düzenlemenin gerekçesinin; sınava geç gelen adayların bina girişlerinde geç kalma
telaşı nedeniyle üst aramalarının yeterli biçimde yapılamadığı, sınav güvenliğini tehdit eden cep telefonu vb. iletişim araçları ile salona giren adayların soru ve/veya cevapları salon dışına aktarmalarına fırsat doğduğu, geç gelen adayın cevap kâğıdı formunu kodlaması ve soru kitapçığını kontrolü, görevlilerin soru kitapçığı üzerindeki karekodları yoklama çizelgesine yapıştırması ve sınav kurallarını hatırlatması gibi aday ve görevli iş ve işlemlerinin kılavuzlarda belirtilen şekilde ve zamanında yerine getirilemediği; başlamış sınav sürecini sekteye uğratıp salona zamanında gelen diğer adayların konsantrasyonunun bozulmasına neden olduğu yönünde, geçmiş yıllara ait görevli raporları, aday anketleri, salon kamera kayıtları ve Başkanlığa ulaşan şikâyet dilekçeleri olduğu, dolayısıyla kılavuzda öngörülen kuralların bütün adaylara eşit ve tam olarak uygulanmasını sağlamak üzere 15 dakika kuralı getirildiği,
5.3) Sınavın geçerli sayılmasının ilk ve en önemli şartının, başvurudan başlayarak her aşamada ilgili
sınavın kılavuzunda tanımlanan kurallara uygun biçimde sınav sürecini sonlandırmak olduğu, nesnel ve adil bir sınavın belirlenen zamanda güven içinde yapılması ve sonuçların önceden ilan edilen zamanda açıklanmasının, ancak bu şekilde sıkı kurallar tanımlayıp ona göre işlemlerin yapılmasıyla mümkün olabildiği, salonlarda sınav öncesi hazırlıklar kapsamında yapılacak iş ve işlemlerin, sınavın sağlıklı bir biçimde uygulanması bakımından son derece önemli olduğu, soruların cevaplama süresi başlamadan önce, adayların ve sınav görevlilerinin yapması gereken tüm işlemlerin zamanında ve eksiksiz tamamlanmasının zorunlu olduğu, bu amaçla, YGS gibi aday sayısı yüksek olan sınavlarda, sayısı 350 bine ulaşan sınav görevlilerinin sınav kurallarını bütün adaylara aynı şekilde uygulamasını sağlamak için, görevlilerin kişisel inisiyatiflerine yer bırakmayan açık ve net görev tanımları yapıldığı,
5.4) 2016 yılında salon işlemlerinin bir zaman çizelgesi çerçevesinde yapılmasına yönelik Sınav
Uygulama Talimatı düzenlendiği, buna göre, sınav binasına girişten itibaren yapılacak tüm işlemler, adaylar ve görevliler için uygulama birliği sağlamak ve görevlilerin muhtemel yorum farklılıkları nedeniyle oluşabilecek kural ihlallerini ortadan kaldırmak amacıyla, her bir iş ve işlemin uygulama zamanının ve süresinin, saat ve dakika cinsinden belirlendiği, bu uygulamanın 2016 yılında yapılan sınavlarda hayata geçirildiği ve öngörülen olumlu sonuçların elde edildiği,
5.5) 2017-YGS Sınav Uygulama Talimatına göre, adaylar 08.45’ten itibaren kimlik kontrolleri
yapılarak salonlara alınmaya başlanmakta; cevap kâğıdı formu poşeti adayların huzurunda saat 09.40’ta açılmakta ve dağıtılmakta, 09.43’ten itibaren soru kitapçıkları dağıtılmaya başlanmakta olduğu, soru kitapçıkları ve cevap kâğıdı formları üzerinde adaylar tarafından yapılması gerekli olan ve değerlendirme işlemleri için son derece önemli olan bilgilerin yazılması, kontrol işlemlerinin yapılması ve görevlilerin de sınav kuralları ile ilgili Talimatta yazılı açıklama ve uyarıları yapabilmesi ve sınavın sağlıklı bir ortamda yürütülebilmesi için, sınava girecek tüm adayların bu esnada sınav salonunda hazır bulunmalarının gerektiği, adayların, soruları cevaplama saatinin başlaması öncesinde cevap kâğıtlarının kendi adlarına düzenlenip düzenlenmediğini kontrol ederek
Ad-Soyad, T .C. Kimlik Numarası ve imza alanlarını eksiksiz doldurmaları; soru kitapçıkları dağıtıldıktan sonra kitapçığın sayfalarını kontrol etmeleri ve soru kitapçık numarasını cevap kâğıdı üzerinde ilgili alana yazıp kodlamalarının gerektiği, 09.50’de adaylara dağıtılan ve kontrolü aday tarafından yapılan soru kitapçıkları üzerindeki karekod etiketlerinin Salon Aday Yoklama Listesinde ilgili alana görevliler tarafından yapıştırılması işleminin soruları cevaplama süresi başlamadan önce
.
3 / 15tamamlanması gerektiği, bu iş ve işlemler için kesin süreler belirlendiğinden, sınavın bütün
salonlarda tam zamanında başlayabilmesi için, adayların soruları cevaplama saatinden makul bir süre önce sınava girecekleri salonlarda hazır bulunmalarının gerektiği,
5.6) Sınav güvenliğini ve adaletini sağlamak amacıyla adayların soruları cevaplamaya başlama
saatinden 15 dakika öncesinde binaya girişin tamamlanmış olması kuralının, 2017 yılı başından itibaren tüm sınavlarda uygulanmaya başlandığı ve bu kuralın; 03/ 01/ 2017 tarihinde ÖSYM internet sayfasında yayımlanan 2017-ÖSYS Kılavuzuyla, 02/ 03/ 2017 tarihli YGS Sınavı Giriş Belgelerinin
Edinilmesi başlıklı Basın Duyurusuyla, 16/ 02/ 2017 tarihinde yayımlanan 2017-YGS Aday Eğitim
Filmiyle, Milli Eğitim Bakanlığına 02/ 03/ 2017 tarihinde okullarda ilan edilmesi için gönderilen
“ 2017 ÖSYM Sınav Kuralları Değişikliği” konulu yazıyla, ÖSYM Sosyal Medya hesaplarıyla kamuoyuna duyurulduğu, bunlara ek olarak; adayın sınava girmesi için mutlaka yanında bulundurması gereken ve sadece kendi şifresiyle Aday İşlemleri Sistemine (AİS) girerek alabildiği
Sınava Giriş Belgesini yazıcıdan dökme işlemi öncesinde ekrana gelen “DİKKAT! Sınav binasına en geç sınav başlangıç saatinden 15 dakika öncesinde giriş yapınız . Bu süreden sonra sınav binasına giriş yapılamayacaktır .” uyarısına adayın verdiği “OKUDUM, ANLADIM” onayıyla, Sınava Giriş
Belgesi üzerinde adayların dikkatini çekecek şekilde vurgulanarak tüm adayların haberdar olmasının sağlandığı, ihlalleri azaltmak için kuralların esnetilmesinin veya kaldırılmasının faydalı olmayacağı ve çözüm üretmeyeceği, ideal olanın sınavlarda herhangi bir kuralın ihlal edilmemesi olduğu, ancak bu, pratikte mümkün olmadığı için ihlalleri en aza indirmeye yönelik caydırıcı tedbirler alınması gerektiği, kural ihlallerini azaltmanın en etkili yolunun, kuralların ayırım yapılmaksızın tüm adaylara aynı titizlikle uygulanması ve bu konuda hiç kimseye veya gruba istisna tanınmaması gerektiği,
5.7) 15 dakika kuralı nedeniyle sınava giremeyen adaylara ek bir sınav hakkı tanınması durumunda;
yapılacak yeni sınavda puanı hesaplanan adayların puanları 2017-YGS sonuçları ile bir araya getirildiğinde, birçok adayın daha önce ilan edilen başarı sırası araya giren adaylar nedeniyle alt sıralara gerileyeceği, iki sınav arasında kolaylık-zorluk tartışmasının ortaya çıkacağı, farklı sorularla yapılacak olası bir sınavın test puanı ortalamaları ile sonuçları açıklanan 2017-YGS test puanı ortalamalarının muhtemelen aynı olmayacağı, yapılan iki sınavın karşılaştırılarak birçok tartışmayı beraberinde getireceği, medyada değişik nedenlerle yoğun biçimde gündeme gelen münferit olaylar lehine istisnai kararlar verilmesinin, çözeceği düşünülenden daha çok yeni sorunlara yol açabileceği, yaklaşık 102 bin adayın sınav ücretini yatırdığı halde 2017-YGS’ye girmediği, hem başvurduğu halde sınav ücretini ödememiş hem de sınav ücretini ödediği halde sınava girmemiş aday sayılarının bir önceki yıla göre artış gösterdiği, sınav binasına 09.45’ten önce gelmediği için sınava giremeyen aday sayısının tespitinin; bu yönde bir kayıt yapılmadığı için mümkün olmadığı, ancak salon tutanaklarının incelenmesi sonucunda Türkiye genelinde 16 adayın 09.45’ten sonra sınav binasına geldiği ve görevlilerin inisiyatif kullanmasıyla içeri alındığı anlaşılmış olup; bu adayların sınavlarının ÖSYM Yönetim Kurulunun 24/ 03/ 2017 tarihli ve YK 2017/ 05.03 sayılı kararı ile geçersiz sayıldığı, Sınavın yapıldığı 7645 bina girişine ilişkin kamera kayıtlarının incelenmesi tamamlandığında zaman ve süre ihlallerinin tespiti halinde, ilgili aday ve görevlilere benzer yaptırımların uygulanacağı, bu nedenle, yeni bir sınavın yapılması sadece 15 dakika kuralı nedeniyle sınava girmeyen adayları değil, içinde bu adayların da bulunduğu ve çok farklı nedenlerle sınava girmeyen yaklaşık 102 bin adayı kapsayacağı ve bu durumun ilave bir sınavın yapılma gerekçesiyle örtüşmeyeceği gibi nedenlerden dolayı uygun olmayacağının değerlendirildiği,” r .
4 / 15açıklamalarına yer verilmiştir .
C. Olaylar
6) Başvuru belgesi ve ekleri ile idare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesi
neticesinde olaylar aşağıda özetlenmiştir :
6.1) ÖSYM Yönetim Kurulu 29/ 12/ 2016 tarihinde aldığı kararla; 2017 yılından itibaren bütün sınav
kılavuzlarında yer almak üzere bazı yeni düzenlemeler yapmış olup, bu düzenlemelerden biri olan, sınavlarda soruları cevaplama süresi başlamadan önce, sınav salonlarındaki iş ve işlemlerin yapılacağı zaman ve sürelerin dakika cinsinden belirlendiği Sınav Uygulama Talimatı uygulanmaya başlamıştır . Bunun için adayların tümünün salonda bulunmasını sağlamak üzere 15 dakika kuralı getirilmiştir . Buna göre, sınavın zamanında ve hatasız yapılabilmesi için, adayların sınav binalarına girişleri, sınav sorularını cevaplama zamanı başlamadan 15 dakika önce tamamlamaları öngörülmüştür .
6.2) 2017 Yılı Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Sistemi (ÖSYS) Kılavuzu 03/ 01/ 2017 tarihinde ÖSYM
internet sayfasında yayımlanmış ve 4- 18 Ocak 2017 tarihleri arasında Yükseköğretime Geçiş
Sınavına girecek adayların başvuruları alınmıştır .
6.3) Sınava başvuran adaylardan 117 kişi, 12 Mart 2017 tarihinde yapılan YGS’ye girmek üzere
Sınav Giriş Belgelerinde belirtilen sınav giriş yerlerine gittiklerinde, görevlilerin yeni Sınav
Uygulama Talimatı uyarınca 09.45’ten sonra sınav binasına adayların alınmayacağı kuralından dolayı, sınav binalarına giremeyeceklerine dair uyarı ve engellemelerinden dolayı YGS’ye girememişler, bunun üzerine de, konuyla ilgili Kamu Denetçiliği Kurumuna şikâyet başvurusunda bulunmuşlardır .
6.4) Söz konusu başvurularda, idari başvuru yollarının tüketilmediği, ancak, 6328 sayılı Kanunun
17’nci maddesinin 4’üncü fıkrası gereği, başvuranlar açısından konuyla ilgili telafisi güç ve imkânsız zararların doğma ihtimalinin bulunduğu anlaşıldığından, idari başvuru yolunun tüketilmesi şartı aranmadan başvurular hakkında inceleme ve araştırma aşamasına geçilmiştir .
D. Kamu Denetçisi Arif DÜLGER’in İnceleme ve Araştırma Bulguları
7) Başvuru konusunun çözümü amacıyla ilgi idareden istenen bilgi ve belgeler Kurumumuza ÖSYM
Başkanlığı tarafından gönderilmiş olup, söz konusu bilgi ve belgelere “İdarenin Başvuru Konusuna
İlişkin Açıklamaları” başlığı altındaki paragraflarda yer verilmiştir .
III. HUKUKİ DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. İlgili Mevzuat
8) Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının;
8.1) “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesi;
“Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir . Türkiye Büyük Millet Meclisi
Başkanlığı’na bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler .”,
5 / 158.2) “Temel hak ve hürriyetlerin niteliği” başlıklı 12 nci maddesi; “Herkes, kişiliğine bağlı,
dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir .
Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder .”,
8.3) “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13 üncü maddesi; “Temel hak ve
hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir . Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz .”,
8.4) “Eğitim ve öğrenim hakkı ve ödevi” başlıklı 42 nci maddesi; “Kimse, eğitim ve öğrenim
hakkından yoksun bırakılamaz . …Öğrenim hakkının kapsamı kanunla tespit edilir ve düzenlenir .” ,
9) Birleşmiş Milletler “İnsan Haklarının Geliştirilmesi ve Korunması için Kurulan Ulusal
Kuruluşların Statüsüne İlişkin İlkeler/Paris Prensipleri’nin Ulusal kuruluşların yetkileri ve görevlerini düzenleyen ilk bölümünün 3’üncü maddesi; “Ulusal kuruluşlar …Hükümete, parlamentoya ve diğer ilgili bütün organlara, bunların talebi üzerine veya kendi inisiyatifleriyle, insan haklarının geliştirilmesi ve korunmasına ilişkin konularda görüş bildirir, tavsiyelerde bulunur, öneriler ve raporlar sunar; …İnsan haklarının korunması ve yaygınlaştırılması konusundaki yasama ve yürütme hükümleri ile yargının düzenlenmesiyle ilgili hükümler; bu amaçla ilgili olarak ulusal kuruluşlar, yürürlükteki yasaları, mevzuatı ve yasa tasarıları ile yasa önerilerini incelerler ve metinlerin, insan haklarının temel ilkeleriyle uyumlu hale getirilmeleri için uygun gördükleri tavsiyeleri yaparlar; gerek gördükleri takdirde, yeni yasaların kabul edilmesini, yürürlükteki yasaların uyumlu hale getirilmesini ve idari önlemlerin alınmasını veya değiştirilmesini tavsiye ederler…”,
10) İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin;
10.1) 26’ncı maddesi; “Herkes eğitim hakkına sahiptir .”,
10.2) 30’uncu maddesi; “Bu bildirgenin hiçbir kuralı, herhangi bir devlet, topluluk veya kişiye,
burada açıklanan hak ve özgürlüklerden herhangi birinin yok edilmesini amaçlayan bir girişimde veya eylemde bulunma hakkını verir biçimde yorumlanamaz .”,
11) Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Hakları kötüye kullanma yasağı” başlıklı 17’nci
maddesi; “Bu Sözleşme’deki hiçbir hüküm, bir devlete, topluluğa veya kişiye, Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerin yok edilmesi veya bunların Sözleşme’de öngörülmüş olandan daha geniş ölçüde sınırlandırılmalarını amaçlayan bir etkinliğe girişme ya da eylemde bulunma hakkı verdiği biçiminde yorumlanamaz .”,
12) Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne Ek 1 No’lu Protokol’ün 2 nci maddesi; “Hiç kimse
eğitim hakkından yoksun bırakılamaz . Devlet, eğitim ve öğretim alanında yükleneceği görevlerin yerine getirilmesinde, ana ve babanın bu eğitim ve öğretimin kendi dini ve felsefi inançlarına göre yapılmasını sağlama haklarına saygı gösterir .”
13) 04/ 11/ 1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun;
.
6 / 1513.1) “Yükseköğretim Kurulunun Görevleri” başlıklı 7’nci maddesinin (ı) fıkrası;
“Yükseköğretim kurumlarında ve bu kurumlara girişte imkân ve fırsat eşitliği sağlayacak önlemleri almak”,
13.2) “Yükseköğretime giriş ve yerleştirme” başlıklı 45’inci maddesinin (a) fıkrası;
“Yükseköğretim kurumlarına giriş ve yerleştirme işlemleri imkân ve fırsat eşitliğini sağlayacak tedbirleri almak kaydıyla, Yükseköğretim Kurulu tarafından belirlenen usul ve esaslara göre yapılır .”,
14) 17/ 02/ 2011 tarihli ve 6114 Sayılı Ölçme Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığı Teşkilat
ve Görevleri Hakkında Kanunun;
14.1) “Amaç” başlıklı 1’inci maddesi, “Bu Kanunun amacı, Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi
Başkanlığının teşkilat, görev ve yetkileri ile Başkanlık tarafından yapılacak her türlü sınav ve yerleştirmeler ve bu sınavlarda görev alanların yetki ve sorumluluklarına ilişkin usul ve esasları düzenlemektir .”
14.2) “Tanımlar” başlıklı (Değişik :2 / 12/ 2016- 6764/ 64 md.) 2’nci maddesinin (e) fıkrası;
Kılavuz, “ölçme, seçme ve yerleştirme işlemlerine ilişkin uyulması gereken kurallar, duyurular veya yol gösterici açıklamalardan oluşan ve adaylar ile diğer ilgilileri bağlayıcı olan basılı veya elektronik ortamdaki bilgi paketi” olarak tanımlanmaktadır .
14.3) “Kuruluş Görev ve Yetkiler” başlıklı 3’üncü maddesinin ikinci fıkrasının; (a) bendi;
“Yükseköğretim Kurulu kararlarına veya ilgili mevzuat hükümlerine istinaden başta yükseköğretim kurumlarında ön lisans, lisans veya lisansüstü öğrenim görecek adayların puan sıralamasına göre tespiti veya yerleştirilmesi ile yükseköğretim kurumlarında atama veya yükselmelerde esas alınan sınavlar olmak üzere, ulusal ve uluslararası her türlü bilim, yetenek veya yabancı dil sınavları ile gerektiğinde yerleştirme işlemlerini yapmak .”,
14.4) “Başkan, Başkan Yardımcıları ve Yönetim Kurulu” başlıklı 4’üncü maddesinin sekizinci
fıkrası; “Başkanlığın karar organı olan Yönetim Kurulu, Başkan ve Başkan yardımcıları dâhil sekiz üyeden oluşur . Başkan, Yönetim Kurulunun da başkanıdır…”, on birinci fıkrasının (a ve b) bendi;
“Sınav sorularının hazırlanması veya sınavların yapılması için gerekli ilkeleri belirlemek .”
“Sınavların yürütülmesinde gerekli kılavuz, açıklama ve belgeleri onaylamak .”,
14.5) “Temel İlkeler” başlıklı 7’nci maddesinin birinci fıkrası; “Sınav, ölçme, değerlendirme ve
yerleştirme işlemleri, güvenilirlik, gizlilik, tarafsızlık, bilimsellik ilkeleri çerçevesinde ve adaylara fırsat eşitliği sağlayacak biçimde yapılır .” hükmü ve a ynı maddenin beşinci fıkrası; “Sınavlarla ilgili her türlü açıklama, başvuru ve sınav sonuçlarının adaylara duyurulması, Başkanlığın internet sayfasında yapılır . İnternet sayfasındaki duyurular adaylara tebliğ hükmündedir .” ve aynı maddenin yedinci fıkrası; “Yükseköğretim ile ilgili sınavlar Yükseköğretim Kurulu tarafından belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde yapılır .”,
15) 26/ 9/ 2012 tarihli ve 28423 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Adayların
ve Sınav Görevlilerinin Sınav Binalarına Giriş Koşullarına İlişkin Yönetmeliğin “Adayların
Sınav Binalarına Girişleri” başlıklı 10’uncu maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi; “Adaylar, sınava giriş belgesinde gösterilen; bina, salon, sınav tarihi ve saatinde sınavlara girmek zorundadır .
7 / 15ÖSYM tarafından Kılavuzla belirlenen saat ve sürelerden sonra gelen adaylar sınavlara alınmaz .
Kılavuz ve benzeri düzenlemelerle belirlenen sürelerden sonra geldiği için sınava alınmayan adaylar, sınava alınmamaları nedeniyle hiçbir hak iddia edemezler .”,
16) 2017 Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Sistemi (ÖSYS) Kılavuzunun 3.4. “YGS Sınavı Nasıl
Uygulanacaktır ?” başlıklı 3.4. kısmı; “Sınavın başlama saatinden 15 dakika önce adayların sınav binalarına alınma işlemleri tamamlanacaktır . Adaylar, saat 09.45’ten sonra sınav binalarına alınmayacaklardır .” hükümlerini amirdir .
B. Başvuru Konusuna İlişkin Uygulamalar
17) Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Ponomaryovi v. Bulgaristan Davası (Başvuru No : 2017/2171
5335/ 05) kararının 49 numaralı paragrafında; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 1 numaralı protokolünün ikinci maddesinde düzenlenen eğitim hakkının birinci cümlesinin “…bu hüküm (Sözleşmenin) Taraf Devletlerine belirli eğitim kurumlarını kurmak veya desteklemek yükümlüğünü vermese de, Taraf Devletlerin bu kurumlara etkili bir erişimi sağlamakla yükümlü olduğu…Daha farklı bir ifadeyle, belirli bir zamanda mevcut eğitim kurumlarına erişimin, Sözleşmenin 1 numaralı protokolünün ikinci maddesinin birinci cümlesinde ifade edilen eğitim hakkının asli bir unsuru olduğu…” ifadelerine yer verilmiştir .
18) Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) Orsus ve Diğerleri v. Hırvatistan (Case of
Oršuš and Others v. Croatia (Application no. 15766/ 03), European Court of Human Rights Grand
Chamber Judgment Strasbourg 16 March 2010) kararında; 1 No’lu Protokol’ün 2. Maddesindeki eğitim hakkının eğitim kurumlarına erişim ve verilen eğitimden diğerleriyle eşit faydalanmayı ihtiva ettiğini , devletlerin belli nedenlere dayalı olarak yapacakları eğitimsel ayırma konusunda da sınırlı bir takdir marjına sahip olduklarının ifade edildiği görülmüştür .
19) AİHM, Ashingdane davasında; “bir hakka müdahale eden idari işlemde kullanılan araçlar ile
gerçekleştirilmek istenen amaç arasında makul bir orantılılık ilişkisi”ni kararında ölçü olarak almış, söz konusu orantılılık ilkesini Sporrong ve Lönnroth-İsveç kararında; “toplumun genel yararının gerekleri ile bireyin temel haklarının korunmasının gerekleri arasında adil denge” şeklinde ifade etmiştir . Buna göre bireye “aşırı külfet” yüklenmesi halinde, gerekli denge kurulamayacaktır . ( Prof .
Dr. Osman DOĞRU-Dr . Atilla Nalbant, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi Açıklama ve Önemli
Kararlar ( 2. Cilt), Yargıtay Başkanlığı, Ankara, 2013, s. 659.)
20) Anayasa Mahkemesinin 21/ 01/ 2015 tarihli ve E: 2013/ 9660 sayılı kararına göre; “…önlemin
temelini oluşturan meşru amaç karşısında, bireye düşen fedakârlığın ağırlığının göz önünde bulundurulması ve gözetilen genel yararın gerekleri ile bireyin temel hakkının korunması arasında adil bir dengenin kurulup kurulmadığının belirlenmesi zorunludur . Anayasa’nın 13. Maddesi vasıtasıyla bu denge Anayasa’da yer alan tüm temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması hususunda geçerlidir … Sınırlamada öngörülen meşru amaç ile sınırlandırma aracı arasında orantısızlık bulunmamalı, sınırlandırma ile ulaşılabilecek genel yarar ile temel hak ve özgürlüğü sınırlandırılan bireyin kaybı arasında adil bir denge kurulmasına özen gösterilmelidir .”
21) Anayasa Mahkemesinin 24/ 06/ 2015 tarihli ve E:2012 / 1281 sayılı kararına göre; Ölçülülük
ilkesi, “elverişlilik”, “gereklilik” ve “orantılılık” olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır .
.
8 / 15“Elverişlilik”, öngörülen müdahalenin, ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını,
“ Gereklilik”, ulaşılmak istenen amaç bakımından müdahalenin zorunlu olmasını, yani aynı amaca daha hafif bir müdahale ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, “Orantılılık” ise, bireyin hakkına yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir .
22) Danıştay 12’nci Dairesinin E:2015 / 148 sayılı kararına göre; “… 2014 Engelli Kamu Personel
Seçme Sınavına katılan davacının, sınavının sınava kolunda saatle girdiğinden bahisle sonradan geçersiz sayılmasına ilişkin… olayda her ne kadar davacının yukarıda yer verilen yönetmelik ve kılavuz hükümlerine aykırı olarak kolunda saat ile sınava girdiği sabit ise de; davalı idarenin sınavın güvenliği ile ilgili her türlü tedbiri almakla yükümlü olduğu, sınavın yapıldığı ana bina ve sınav salonuna girişinde davacının herhangi bir uyarıyla karşılaşmaksızın sınava alındığı hususları göz önüne alındığında; davacının kolunda saat ile sınava girmesi dışında sınav içerisinde sınava aykırı bir hareketinin olduğuna ve saatin davacıya avantaj sağladığına veya olumlu bir katkısının olduğuna dair bir tespit bulunmadığı, ayrıca salon görevlilerince sınav esnasında davacıya bu konuda bir müdahale yapılmadığı anlaşıldığından, davacının sınavının salt saat ile sınava girdiğinden bahisle sonradan geçersiz sayılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır . Bu durumda, dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerekirken, davanın reddi yolunda verilen Mahkeme kararında hukuki isabet bulunmamaktadır .”
23) AYİM İkinci Dairesinin 28/ 03/ 2001 tarih ve E:2000 / 583 ve K :2001 / 253 sayılı kararında;
Kara Harp Okulunda öğrenci olan davacının sınavda cep telefonuyla kopya çekmesi ve Kara Harp
Okulu Yüksek Disiplin Kurulunun, öğrenci hakkında en ağır ceza olan okuldan çıkarma cezası vermesi ile ilgili olarak, bu işlemi sebep unsuru bakımından iptal ettikten sonra, “bunun yanında işlem tesis edilirken kamu yararı ile kişisel yarar arasında tatminkâr bir dengenin kurulmadığı görüldüğünden işlem amaç unsuru bakımından da hukuka aykırı bulunmuştur” demiştir . (Prof . Dr .
Kemal Gözler, İdare Hukuku (Cilt- 1), Ekin Basım Yayın Dağıtım, Bursa, 2009, s. 972- 973)
24) Ankara Beşinci İdare Mahkemesinin 23/ 02/ 2017 tarih ve E:2017 / 303, K :2017 / 629 sayılı
kararında; 24 Aralık 2016’da düzenlenen avukatlar için adli yargı hâkim ve savcı adaylığı yazılı sınavına giren adayın kol saati ile sınava girdiğini sınav başladıktan yarım saat sonra fark eden görevlilerce, ‘Adayların ve Sınav Görevlilerinin Sınav Binalarına Giriş Koşullarına İlişkin
Yönetmelik’ gereğince adayların saat ile sınava girmesi açık şekilde yasaklandığı gerekçesiyle bu durumun tutanak altına alındığı; ancak adayın sınava devam etmesinin kararlaştırıldığı, ÖSYM’nin
13 Ocak 2017 tarihinde adayın sınavını geçersiz saydığı işleme karşı açılan davada “Amacın sınava
katılanların bilgi ve emeklerinin dışında başka yollarla sonuca gitmesini, kopya çekmesini engellemek olduğu dikkate alındığında, bu amaca götürecek yol ve yöntemler ile aksine davranışın tespit edildiği hallerde uygulanacak hukuki yaptırımların ölçülü olması gerekir . Bu nedenle, kopya çekildiği yönünde belirleme yapılmadan, sadece yasaklanan belirli objelerin sınav salonuna sokulduğunun tespiti üzerine sınavın geçersiz sayılması ölçülülük ilkesi ile bağdaşmamaktadır . Salt saat ile sınava girmiş olması dışında, kopya çektiğine veya sınav sonucunun objektif olarak değerlendirilmesini engelleyecek şekilde hal ve hareketler içerisinde olduğuna ilişkin bir tespit bulunmayan davacının sınavının geçersiz sayılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmaktadır .” şeklinde karar verilmiştir .
.
9 / 15C. Kamu Denetçisi Arif DÜLGER’in Kamu Başdenetçisi’ne Önerisi
25) Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; söz konusu kural ve
yaptırımın temel bir hak olan eğitim hakkına ölçüsüz bir müdahaleyi ihtiva ettiği, bu müdahale neticesinde orantısız ve ölçüsüz bir mağduriyet oluştuğundan bahisle ilgili idarelere Tavsiye Kararı verilmesi yönündeki öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur .
D. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme
26) 4 numaralı paragrafta açıklandığı üzere, başvuran 117 aday, ÖSYM tarafından sınavlara ilişkin
belirlenen, “Sınavın başlama saatinden 15 dakika önce adayların sınav binalarına alınma işlemleri tamamlanacaktır . Adaylar, saat 09.45’ten sonra sınav binalarına alınmayacaklardır .” kuralına göre, geç kaldığı gerekçesiyle 12/ 03/ 2017 tarihinde katılacağı YGS’ye alınmadığından bahisle, konuyla ilgili mağduriyetlerin giderilmesi talebiyle Kurumumuza başvurmuştur .
27) İnceleme konusu esas başvurunun tetkiki neticesinde; 14.1- 14- 5 numaralı paragraflarda
açıklandığı üzere, ÖSYM Başkanlığının 6114 sayılı Kanun ile verilen görev, yetki ve sorumluluk alanına giren konularda idari düzenlemeler yapma, Yükseköğretim Kurulu kararlarına veya ilgili mevzuat hükümlerine istinaden yükseköğretim kurumlarında ön lisans, lisans veya lisansüstü öğrenim görecek adayların puan sıralamasına göre tespitine veya yerleştirilmesine ilişkin işlemlerini yapma ve kılavuzlar hazırlama yetkisini haiz olduğu, ÖSYM Başkanlığının karar organı olan ve sınavların yapılması için gerekli ilkeleri belirleyen ÖSYM Yönetim Kurulunun 29/ 12/ 2016 tarih ve 2016/ 26 sayılı kararıyla; 2017 yılından itibaren bütün sınav kılavuzlarında yer almak ve uygulanmak üzere bazı yeni düzenlemeler yaptığı, bunlardan birinin, sınavlarda soruları cevaplama süresi başlamadan önce, sınav salonlarındaki iş ve işlemlerin yapılacağı zaman ve sürelerin dakika cinsinden belirlendiği Sınav Uygulama Talimatının uygulanmaya başlaması olduğu, bunun için adayların tümünün salonda bulunmasını sağlamak üzere 15 dakika kuralının getirildiği, buna göre, sınavın zamanında ve hatasız yapılabilmesi için adayların sınav binalarına girişlerinin, sınav sorularını cevaplama zamanı başlamadan 15 dakika önce tamamlanması gerektiği, 2017-ÖSYS Kılavuzunda da bu kurala yer verildiği, başvuranın 15 dakika kuralı gereği sınav binasına alınmadığından YGS’ye giremediği tespit edilmiştir .
28) Bir önceki paragrafta da izah edildiği üzere, ÖSYM’nin yapmış olduğu sınavlar, ölçme, seçme
ve yerleştirme işlemlerine ilişkin uyulması gereken kurallar, duyurular veya yol gösterici açıklamalardan oluşan ve adaylar ile diğer ilgilileri bağlayıcı olan, basılı veya elektronik ortamdaki bilgi paketi olarak tanımlanan ve her bir sınav için hazırlanarak önceden ilan edilen sınav kılavuzunda yer alan hükümler çerçevesinde yapılmakta olduğu, ayrıca sınavlarla ilgili her türlü duyurunun Kurumun internet sayfasında yapılacağı ve bu duyurunun adaylara tebliğ hükmünde olduğu 6114 sayılı Kanunda açıkça belirtilmektedir .
29) Eğitim hakkı “ Eğitim ve öğrenim hakkı ve ödevi” başlıklı Anayasanın 42 inci maddesinde
düzenlenmiş olup bu madde uyarınca “Kimse, eğitim ve öğrenim hakkından yoksun bırakılamaz .
Öğrenim hakkının kapsamı kanunla tespit edilir ve düzenlenir…” hükmünü haizdir .
30) 17 numaralı paragrafta da yer verildiği üzere, AİHS’in 1 inci protokolünün 2 nci maddesinde de
düzenlenen eğitim hakkının kapsamı konusunda somut olayla ilgili en önemli unsur; devletin
.
10 / 15“eğitim hakkından yoksun bırakmama” yükümlülüğüdür . Keza, AİHM bu madde gereğince,
taraf devletlerin herkese “belirli bir zamanda var olan e ğitim kurumlarına erişim hakkı” nı sağlamakla yükümlü olduğunu kabul etmektedir . Daha kısa ve öz bir anlatımla devlet, kurduğu veya desteklediği eğitim kurumlarına etkili bir şekilde erişimi sağlamakla yükümlüdür .
31) Bununla birlikte, eğitim hakkının özüne dokunmayacak ve hakkın etkinliğini azaltmayacak
şekilde, taraf devletlerin sınırlama konusunda belirli bir “takdir alanına” sahip olduğu 18 numaralı paragrafta yer verilen kararda görülebileceği üzere AİHM tarafından kabul edilmektedir .
32) Bu takdir alanına uygun olarak, idarenin düzenleme yaparken eğitim hakkına yönelecek
müdahalelerin ölçülü olması, Anayasanın 13 üncü maddesinin amir hükmü ve hukukun genel ilkesi gereğidir . Genel manada kararların olaylara uygunluğunu, amaç-araç dengesini ya da kamu yararı-kişisel yarar dengesini ifade eden “ölçülülük”; 21 numaralı paragrafta belirtildiği üzere;
“elverişlilik”, “gereklilik” ve “orantılılık” olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır . Somut olayda tartışılan ve ÖSYM tarafından getirilen “ 15 dakika kuralı” ile eğitim hakkına yapılan bu müdahalenin hukuka uygun bir sınırlama olduğunun kabul edilebilmesi için, ölçülülük ilkesinin yukarıda bahsedilen üç unsurunu birlikte karşılaması gerekmektedir .
33) ÖSYM’nin 5.2. numaralı paragrafta yer verilen ve adayların motivasyonunun sağlanması, sınav
güvenliğinin gereği gibi yerine getirilmesi ve sınav öncesi işlemlerinin sınav başlamadan önce tamamlanması olarak ifade edilebilecek kuralın sebep unsurunu oluşturan gerekçelerle birlikte değerlendirildiğinde kuralın idarenin amacını sağlaması noktasında “elverişlilik” ilkesine uygun olduğu düşünülebilir .
34) Ancak, ölçülülüğün ikinci unsuru olan gereklilik, amaca ulaşılması bakımından kişiye
kusurunun en uygun karşılığıyla muamelede bulunulmasını, daha açık bir ifadeyle, aynı sonuca daha yumuşak bir önlemle varılabilmesi halinde bu yumuşak önlemin tercih edilmesini ifade etmektedir . Somut olayda ise, amacı sağlayabilecek daha yumuşak ve yapıcı bir çözüm bulmak mümkün iken, i darece sınav saatinden daha önce sınav binasına gelen adaylara “sınav binasına alınmamak” şeklinde bir yaptırım uygulanmasının; bir aday için olabilecek en ağır yaptırım olduğu, dolayısıyla getirilen “ 15 dakika kuralının” idarenin göz önünde bulundurması gereken “gereklilik” ilkesine uygun olmadığı değerlendirilmiştir .
35) Şöyle ki, 9.45 ile 10.00 saatleri arasında sınav binası önünde hazır bulunan adayların sınav
binasına alınmaması yerine ayrı bir sınav salonuna alınması şeklinde bir çözümün tercih edilmesi halinde de, idarece belirtilen amaçların gerçekleşmesinin mümkün olduğu değerlendirilmiştir .
Böylece, hem idarece gözetilen sınav salonuna vaktinde gelen adayların motivasyonu ile dikkatinin bozulmaması, sınav düzeninin korunması, güvenlik tedbirlerinin gereğince uygulanabilmesi sağlanacak, hem de sınava geç kalan adayların sınav öncesi işlemlerinin daha geç tamamlanması, sınava daha geç başlaması ve daha az soru cevaplaması ihtimali dışında bir külfete katlanması gerekmeyecektir .
36) Ölçülülük ilkesinin üçüncü unsuru olan “orantılılık”; bir hakka müdahale eden idari işlemde
kullanılan araçlar ile gerçekleştirilmek istenen amaç arasında makul bir dengenin bulunmasını ifade etmektedir . ÖSYM tarafından getirilen “sınav binasına alınmama” şeklindeki yaptırım sonucunda adayın 1 yıl sonra yapılacak sınava girmek dışında bir hakkı mevcut bulunmadığından
.
11 / 15aday, maddi ve manevi olarak o yaşta bir kişiden katlanması beklenemeyecek derecede ağır bir
külfete maruz bırakılmıştır .
37) Bu yaptırımın daha az katılımın olduğu bir sınav yerine katılımın bu kadar geniş olduğu
YGS’de kademeli ve yumuşak geçiş yapılmadan uygulanmaya başlanmasının da idari istikrar ilkesiyle bağdaşmadığı, somut olayda olduğu üzere mağduriyetin çok daha büyük olmasına yol açmıştır . Öyle ki, 2017- YGS Sayısal Bilgiler Dokümanı incelendiğinde; 102.949 adayın sınava katılmadığı, 1457 adayın ise sınavının geçersiz sayıldığı görülmüştür . Aynı dokümana göre 2016 yılında sınava girmeyen aday sayısı 61.482, 2015 yılında ise bu sayı 59.227’dir . 2016 yılında 473 kişinin sınavı geçersiz sayılmışken, 2015 yılında ise 492 adayın sınavı geçersiz sayılmıştır . 2017 yılı istatistikleri, 2015 ve 2016 yılları ile karşılaştırıldığında sınava girmeyen aday sayısı ve sınavı geçersiz sayılan aday sayısı bakımından 2 kata yakın artışın meydana geldiği gözlemlenmiştir .
Meydana gelen bu nitelikteki artışın büyük ölçüde uygulamaya konulan bu yeni kuraldan kaynaklandığı değerlendirilmiştir .
38) İdari istikrar ve idari güven ilkesi gereğince, yerleşik uygulamalarda yapılacak bir
değişikliğin, etkililiği sınanmış yumuşak geçişlerle gerçekleştirilmesi beklenir . Adaylar, aileleri ve hatta tüm toplum tarafından birkaç yıllık zaman diliminde bu tip uygulamaların benimsenebileceği dikkate alındığında, katı ve eğilmez şekilde uygulanacak bu tip kuralların mağduriyetler doğuracağı kaçınılmazdır .
39) 1974 yılından itibaren uygulanan üniversiteye girişte merkezi sınav sistemi, ÖSYM nezdinde
yerleşik uygulamalar oluşturmuştur . Bu yerleşik uygulama neticesinde, adayların sınav saatine kadar sınav binasına alındığı, hatta bu sürenin sınav saatinden 15 dakika sonrasına kadar esnetildiği bilinmektedir . Bu yerleşik uygulama ve beklentinin aksine, “ 15 dakika kuralı ve sınav binasına alınmama yaptırımının” getirilmesi, üstelik bunun kuralın etkililiğinin ve adayların kurala uyumunun ölçülmeksizin hayata geçirilmesi, idari istikrar ilkesi ile bağdaşmamaktadır . ÖSYM tarafından; katılım kitlesinin daha az olduğu ve/veya yılda birden fazla kez gerçekleştirilen sınavlar yerine KPSS’den sonraki en geniş katılımlı ve en genç aday kitlesinin girdiği YGS’de kademeli ve yumuşak geçiş yapılmadan uygulanmaya başlanması adaylar nezdinde daha geniş ölçekte mağduriyete yol açmıştır .
40) Diğer taraftan, her ne kadar İdare tarafından kural değişikliğinin faklı araçlarla adaylara
duyurulduğu ifade edilmekte ise de; YGS’ye giren adayların yalnızca %43.99’unun lise son sınıf öğrencisi olduğu, geri kalan %56’sının ise daha önceden bu sınava girmiş kişiler olduğu göz önünde bulundurulduğunda, daha önceki yıllarda sınava giren adayların bu radikal değişikliği anlamamış olmasının olağan olduğu, 36.nolu paragrafta yer verilen istatistiklerden de görüleceği üzere, kuralın bazı adaylar tarafından anlaşılamadığı dolayısıyla İdarenin bu kuralı duyurmak için başvurduğu yöntemlerin adaylar nezdinde yeterince etkili olmadığı değerlendirilmektedir .
41) Adayların sınav binasına alınmaması kamu vicdanında rahatsızlık oluşturmuştur . Bu rahatsızlık
sınav binasına alınmayan adayların görüntülerinin basına yansıması üzerine toplumda infial boyutuna ulaşmıştır . Bunların yanında Kurumumuza yapılan başvuruların sıklığı, bu yaptırımın adaylar aleyhine doğurduğu sonuçların orantılı olmadığını teyit etmektedir . Dolayısıyla, idarenin amaçları ile bu amaca ulaşmak için getirdiği yaptırım arasında “orantılılık” bulunmadığı gibi,
12 / 15sınav adayının eğitim hakkına erişim noktasında kullanılan araç bakımından adil bir dengenin
gözetilmediği sonucuna ulaşılmıştır .
42) Yukarıda yer verilen açıklamalar doğrultusunda; sınav binası önünde, sınav başlama
saatinden 15 dakika öncesinde hazır bulunulma kuralının idarenin amaçlarını karşılama bakımından “elverişli” olduğu; ancak 9.45 ile 10.00 saatleri arasında sınav binası önünde hazır bulunan adayların “sınav binasına giriş yapamayacağı” yaptırımının “gereklilik” ve
“orantılılık” unsurlarını sağlamadığı değerlendirilmiştir . Böylece, idarece getirilen yaptırım suretiyle eğitim hakkına yapılan müdahalenin ölçülü olmadığı, dolayısıyla bu yaptırımın hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu değerlendirilmiştir .
43) Bu tespitlerden hareketle, ölçüsüz bir şekilde eğitim hakkına yapılan müdahale sonucunda oluşan
hak ihlalinin giderilmesi gerekmektedir . Bu hak ihlalinin giderilebilmesi için idareden beklenen, başvuran 117 kişi ile birlikte sınav günü 9.45 ile 10.00 saatleri arasında sınav binası önünde hazır bulunduğu idarece tespit edilen tüm adayların mağduriyetini giderici tedbirler almasıdır . Bu konuda yeni sınavın yapılması halinde kolaylık-zorluk tartışmalarının ortaya çıkacağı ve adayların sıralamalarının değişeceğinden bahisle yeni mağduriyetlerin oluşabileceği düşünüldüğünde, somut olay kapsamında hukuka aykırılığı ortadan kaldıracak çözümlerin yeni mağduriyetler oluşturmayacak şekilde gerçekleştirilmesi idareden beklenmektedir . İdare tarafından hukuka aykırılığı ortadan kaldıracak başkaca alternatif çözümlerin üretilmesi, Anayasanın 2 nci maddesi ile koruma altına alınan hukuk devleti ilkesinin, hukukun genel ilkelerinin ve iyi yönetim anlayışının bir gereğidir .
E. İnsan Hakları Yönünden Değerlendirme
44) T .C. Anayasası’nın 42’nci maddesine göre, kimsenin eğitim ve öğrenim hakkından yoksun
bırakılamayacağı yine Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne ek 1. No.lu Protokol’ün 2 nci maddesi, hiç kimsenin eğitim hakkından yoksun bırakılamayacağı, İnsan Hakları Evrensel
Beyannamesi’nin 26’ncı maddesinde, eğitimin insan kişiliğini tam geliştirmeye ve insan haklarıyla temel özgürlüklere saygıyı güçlendirmeye yönelik olacağı, hüküm altına alınmıştır . Keza, Birleşmiş
Milletler Ekonomik ve Kültürel Haklar Uluslararası Sözleşmesi’nin (ESKHUS) 13’üncü maddesi, sözleşmeye taraf devletlerin, herkesin eğitim görme hakkına sahip olduğunu kabul edeceğini… Her düzeyde okullar sisteminin geliştirilmesinin aktif bir şekilde yürütüleceğini düzenlemiştir . Anayasanın 13 üncü maddesi; “… Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz” hükmünü amirdir .Bu nedenle temel bir hak olan eğitim hakkına yönelik gerçekleştirilen bu müdahalenin ölçüsüz olduğu, dolayısıyla eğitim hakkının ihlal edildiği sonuç ve kanaatine varılmıştır .
F . İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
45) 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu Denetçiliği
Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in “İyi Yönetim
İlkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde; Kurumun, inceleme ve araştırma yaparken idarenin, insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde; kanunlara uygunluk, ayrımcılığın önlenmesi, ölçülülük, yetkinin kötüye kullanılmaması, eşitlik, tarafsızlık, dürüstlük, nezaket, şeffaflık, hesap
.
13 / 15verilebilirlik, haklı beklentiye uygunluk, kazanılmış hakların korunması, dinlenilme hakkı,
savunma hakkı, bilgi edinme hakkı, makul sürede karar verme, kararların gerekçeli olması, karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi, kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi, kişisel verilerin korunması gibi iyi yönetim ilkelerine uygun işlem ve eylem ile tutum veya davranışta bulunup bulunmadığını gözeteceği düzenlenmiştir .
46) Söz konusu Yönetmelik hükmünde yer alan ilkelerin kaynağını teşkil eden Avrupa Birliği Temel
Haklar Şartının 41’inci maddesinde de iyi yönetim hakkından bahsedilmekte olup, benzer ilkelere
Avrupa Parlamentosu tarafından kabul edilen “Avrupa Doğru İdari Davranış Yasası”nda da yer verilmiştir .
47) “İdari istikrar ilkesi, hukuk kurallarının sık sık ve keyfi olarak değiştirilmemesi, böylece
kişilerin hukuki düzenlemelerin belli bir süre varlıklarını sürdüreceklerine güvenebilmelerini ve geleceklerini planlayabilmelerini ifade eder .” (Yücel Oğurlu, İdare Hukukunda Kazanılmış Haklara
Saygı Haklı Beklentiler Sorunu, sf .190, Ank . Seçkin Yay. 2003) Haklı beklenti ilkesi, yasal düzenlemelere, devletin bir taahhüdüne ve yerleşik uygulamalara güvenerek, kişinin, bu düzenleme, taahhüt veya uygulama yönünde muamele edileceğine dair beklentisi olarak ifade edilmektedir .
Somut olayda, sınavın başlama saati olarak ilan edilen saatten 15 dakika öncesinde sınav binasında hazır bulunma kuralı ile bu saatten sonra gelen adayların sınav binalarına alınmalarının yasaklanması, idarenin yıllardır oluşan yerleşik uygulamasının yumuşak ve kademeli geçişle değiştirilmemesi, gerek “idari istikrar”, gerekse “haklı beklenti” ilkelerine uygun bulunmamıştır .
48) Sonuç olarak; şikâyet başvurusu kapsamında İdareden istenilen bilgi ve belgelerin süresi
içerisinde ve gerekçeli bir şekilde Kurumumuza gönderildiği; İdarenin kanunlara uygunluk, hesap verilebilirlik, makul sürede ve gerekçeli karar verme ve kararın gerekçeli olarak bildirilmesi ilkelerine uygun davrandığı görülmüştür .
IV. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT
A. Dava Açma Süresinin Yeniden Başlaması
49) 14/ 06/ 2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 17’nci maddesinin
sekizinci fıkrasına göre, Kamu Denetçiliği Kurumuna dava açma süresi içinde yapılan başvuru işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurmakta olup, anılan Kanunun 21’inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu tavsiye kararı üzerine otuz gün içinde herhangi bir işlem tesis edilmez veya eylemde bulunulmaz ise, durmuş olan dava süresi kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır .
B. Yargı Yolu
50) 2709 sayılı 1982 Anayasası’nın Temel Hak ve Hürriyetlerin Korunması başlıklı 40’ıncı
maddesinin ikinci fıkrasında, “Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve süreleri belirtmek zorundadır .” hükmü yer almakta olup, 6328 sayılı Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun 20’nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden arta kalan süre içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır .
.
14 / 15V. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçelerle, ŞİKÂYET BAŞVURUSUNUN KABULÜ’ne,
1) Kurumumuza başvuran ve 116 adayın sınav saatinden önce sınav binasında hazır
bulunmalarına rağmen sınav binasına alınmamalarından doğan mağduriyetlerinin (LYS’ye girmeye hak kazanan öğrenciler açısından yeni mağduriyetlere yol açmayacak şekilde) giderilmesi,
2) Sınav saatinden 15 dakika önce sınav binası önünde hazır bulunma kuralının gözden
geçirilerek bundan sonraki sınavlarda benzer radikal kararların alınması durumunda ölçülü ve orantılı davranılması ve yumuşak geçiş yapılarak, adayların ve ailelerinin iletişim ve medya araçları ile yeterince bilgilendirilmesi, hususlarında ÖLÇME, SEÇME VE YERLEŞTİRME MERKEZİ BAŞKANLIĞINA tavsiyede bulunulmasına, Kararın BAŞVURANLAR ile YÜKSEKÖĞRETİM KURULU BAŞKANLIĞINA ve ÖLÇME, SEÇME VE YERLEŞTİRME MERKEZİ BAŞKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi .
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi
.