|
ÖZET: Başvuran, Milli Savunma Bakanlığı tarafından 701 sayılı KHK ile kamu görevinden çıkarıldığını, OHAL Komisyonu tarafından haksız yere çıkarıldığı tespit edilerek göreve iade edildiğini belirtmiştir. OYAK üyeliğinin sonlandırılması nedeniyle emeklilik yardımı olarak 151.049,51 TL ödeme almış, ancak OYAK’a yeniden üyeliği için 239.716,74 TL ödemek zorunda kalmıştır. Başvuran, bu ödemelerin yasal faizi ile birlikte Milli Savunma Bakanlığı tarafından karşılanmasını talep etmektedir.
Uyuşmazlık, başvuranın OYAK üyeliği ve ödemeleri ile ilgili olarak Milli Savunma Bakanlığı’nın sorumluluğunun olup olmadığına odaklanmaktadır. Danıştay kararları ve ilgili mevzuat çerçevesinde, kamu görevinden çıkarılanların, göreve iade edilmeleri durumunda, yoksun kaldıkları mali haklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesi gerektiği vurgulanmıştır. Başvuranın, OYAK’a fazladan ödediği tutarın, gelir/kar getirici faaliyetinin olup olmadığı ve OYAK’ın kar payı oranlarının dikkate alınarak ödenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2022/1646-S.22.2523
BAŞVURU NO : 2021/13325
KARAR TARİHİ : 04/02/2022
TAVSİYE KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : MİLLİ SAVUNMA BAKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın göreve iadesi sonrasında OYAK’a ödediği yoksun kalınan
OYAK emsal ve kar payının tarafına yasal faizi ile birlikte ödenmesi istemi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 05/08/2021
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1) Başvuran, başvuru dilekçesinde özetle; Milli Savunma Bakanlığı’nın kararı ile 08.07.2018 tarihli 701
sayılı KHK ile kamu görevinden çıkarıldığını, OHAL Komisyon kararı ile haksız yere kamu görevinden çıkarıldığı tespit edilerek kamu görevine iade edildiğini, MSB’nin 16.03.2020 tarihli atama oluru ile
26.03.2020 tarihinde Ankara Tedarik Bölge Başkanlığında Araştırmacı kadrosunda kamu görevine tekrar
başladığını, atama işlemine karşı açmış olduğu iptal davası sonucunda, Ankara 5. İdare Mahkemesi’nin kararı ile atama işlemi iptal edilerek eski kadro, rütbe ve unvanına iade edildiğini ve 29.04.2021 tarihinde 23’üncü P.Tüm.K. lığına (ŞIRNAK) katılış yaparak görevine başladığını, kamu görevinden çıkarma kararının sonucu olarak kendi iradesi dışında, 08.07.2018 tarihinde OYAK üyeliğinin sonlandırıldığını, bunun sonucunda emeklilik yardımı kapsamında 26.12.2018 tarihinde 126.100,61 TL ve kar payı ödemesi olarak 09.05.2019 tarihinde 24.948,90 TL olmak üzere toplam 151.049,51 TL ödeme yapıldığını, OYAK’a tekrar üyeliğinin başlamasıyla birlikte, OYAK üyeliğinin emsalleri ile aynı olabilmesi için OYAK tarafından hesaplanan 239.716,74 TL’yi 10.05.2021 tarihinde OYAK’a ödediğini, OYAK’a ödemekle yükümlü olması gereken miktarın 182.479,42 TL olması gerekirken, emsalleri ile aynı şekilde tekrar üyeliğinin devam edebilmesi için kendisinden talep edilen ve 10.05.2021 tarihinde ödediği miktarın 239.716,74 TL(OYAK kar payları ve emsal farkı dahil) olduğunu, dolayısıyla MSB’nin haksız ve kusurlu eylemi sonucunda fazladan ödemiş olduğu miktarın 57.237,32 TL olduğunu, bu tutarın OHAL Komisyonu göreve iade kararıyla da anlaşılan ihraç işleminden kaynaklandığını belirtmektedir. Başvuran MSB’nin başvuruya konu olan idari işleminin iptal edilerek OYAK’a fazladan ödemiş olduğu 57.237,32 TL farkın,
ödeme yaptığı tarih olan 10 Mayıs 2021 tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte müspet zarar tazminatı olarak Milli Savunma Bakanlığı tarafından ödenmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2) Ordu Yardımlaşma Kurumu’nun (OYAK) 17/09/2021 tarihli ve sayılı cevabi yazısında özetle;
2.1) OYAK’ ın 1961 yılında 205 sayılı Kanun ile kurulduğu, özel hukuk hükümlerine tabi TSK
mensuplarına ek sosyal güvenceler sağlayan bir özel emeklilik fonu olduğu, kuruluş kanunu kapsamında faaliyetlerini sürdürmekte ve üyelerine Kanununda sayılan yasal yardımları ve sosyal hizmetleri yapmakta olduğu,
2.2) Kurum üyelerinin TSK mensupları olduğu, bu kişilerin OYAK’tan bağımsız olarak ilgili idarenin
işlemleri neticesinde görev ile ilişik kurmakta olup yasa gereği kurumun üyesi olduğu, yine kurum üyelerinin TSK ile ilişkilerinin kesilmesi ile ilgili idarenin işlemleri neticesinde gerçekleştiği ve yasa gereği kurum ile olan üyelik ilişkilerinin sona erdiği,
2.3) Ancak kurum üyelerinin nasbı, görevden ayrılmaları, göreve iade edilmeleri tamamen Kurum dışında
ilgili idare tarafından tesis edilen idari işlem olduğu, dolayısıyla başvuranın ilgili idarenin tesis ettiği kamu görevinden çıkarma kararı neticesinde OYAK ile ilişiğinin kesilmesi ve daha sonra göreve iade edilmesi ile görevden uzakta geçirdiği döneme ilişkin haklarını OYAK’tan talep etmesi hukuken mümkün olmadığı, zira OYAK’ın başvuranın zararına sebebiyet verebileceği herhangi bir işlem ve/veya eyleminin söz konusu olmadığı,
2.4) Emeklilik Yardımının, 205 sayılı Kanun’un 20, 21 ve 24. maddesi ve diğer ilgili maddeleri ve OYAK
Yasal yardımlar Yönergesi hükümleri çerçevesinde üyelerine sunduğu yasal yardım olduğu, yardımdan yararlanmanın koşulunun üyelik ilişkinin varlığı olduğu, üyelik ilişkisinin ilk aidatın kesilmesi ile kurulduğu ve son aidatın kesilmesi (üyelik statüsü sağlayan görev ile ilişiğin kesilmesi) ile sona erdiği, Kanundaki tüm düzenlemelerin aidatın ödendiği müddet esası üzerine kurulduğu, üyelerinin kurumdaki birikimlerine aidat ödedikleri sürece kar payı işletmekte ve yine Kanunda sayılı şartları taşıyan üyelerine bu birikimlerini kar payı ile beraber “emeklilik yardımı” adı altında ödendiği,
2.5) OYAK üyeliğinin hukuki olarak göreve bitişik bir statü olduğu, dolayısıyla görevin son bulmasıyla
OYAK üyeliğinin de sona erdiği, 205 sayılı Kanun’un da sağladığı haklarında doğal olarak sadece üyelik statüsünün devamı süresince üyelere sağlandığı, kurum hesaplarına aidat gelmeyen dönemler için, gelmeyen aidata kar payı uygulanması 205 sayılı Kanun’un 24. Maddesinin açık hükmü gereği mümkün olmadığı, aksi yönde işlem tesis edilmesinin hem 205 sayılı Kanuna açıkça aykırılık teşkil edeceği, hem de başvuran ve aynı durumdaki diğer üyelerin sayıları 450.000’i bulan diğer OYAK üyelerinin aleyhine sebepsiz zenginleşmeye yol açacağı,
2.6) Zira OYAK’ın her ne kadar AYİM’in varlığı döneminde Uyuşmazlık Mahkemesi karaları ile üye
hizmetlerinden kaynaklanan davalar bakımından idare kabul edilmişse de OYAK’ın hiçbir kamu kaynağı kullanmayan özel hukuk hükümlerine tabi ek bir emeklilik fonu olduğu, OYAK ile herhangi bir kamu kurum veya kuruluşu arasında vesayet veya hiyerarşi bağı bulunmadığı, gelirlerini kamusal usullerle elde etmediği, OYAK’ın Milli Savunma Bakanlığı ile hukuki ve teknik anlamda bir bağlılığı ve hiyerarşi veya vesayet bağını kapsamadığı, yalnızca üyelerinin çoğunluğunu oluşturan TSK personeli bakımından OYAK ile ilişkisi bulunmadığı,
2.7) OYAK’ın üye aidatları ve bağışlarından başka herhangi bir geliri bulunmadığı, kamudan kuruma
aktarılan herhangi bir kaynak/gelirin söz konusu olmadığı, üyenin kurum hesaplarında bulunmayan rezervine nema vermenin başvuranın Kurumun diğer üyeleri aleyhine sebepsiz zenginleşmeye yol açacağı, kurum hesaplarında olmayan bir paraya ve kurum hesaplarında olmayan bir süre için de nema ödenmesini talep etmenin hiçbir iktisadi ya da hukuki yapı ile bağdaşmadığı, kurumun işlemlerinin aktueryal denge
esasına göre yürütüldüğü, aktueryal dengenin ise OYAK’ın tüm varlıklarının üyelerine olan yükümlülüklerini karşılamasını gerektirmediği, bu nedenle kurum hesaplarında bulunmayan paralara ve kurum hesaplarında olmayan dönemler için nema verilmesinin düşünülmediği, kurum hesaplarına giren meblağların ancak Kurum hesaplarına (tasarrufuna) giriş tarihinden itibaren nemalandırabileceği,
2.8) 205 sayılı OYAK Kanunu çerçevesinde üyelere yapılacak yasal yardımlara ilişkin usul ve esasları
düzenleyen Yasal Yardımlar Yönergesi’ nin “Göreve İade İşlemleri” başlıklı 16. maddesi görevli oldukları kuruluşlar tarafından görevlerine son verilmesi sonucunda OYAK aktif üyelikleri sona eren ve daha sonra herhangi bir sebeple (Kanun Hükmünde Kararname, Mahkeme Kararı, Komisyon Kararı vb.) göreve iade edilen üyelerin işlemlerini düzenlediği, bu madde ile ilk üyeliğinde emeklilik yardımına hak kazanan veya aidat iadesi ödenen, emeklilik yardımı ile emekli maaşı sistemine katılan veya katılmayan üyeler bakımından farklı şekilde uygulanması gereken göreve iade işlemlerinin üyenin yapacağı tercihler doğrultusunda ayrı ayrı düzenlendiği, başvuranın emeklilik yardımına hak kazanarak ilişiği kesilen ve
OHAL süresince TSK ile ilişiği kesilen bir üye olması sebebiyle emekli maaşı sistemine giriş imkanı bulunmayan bir üye olduğu, Yönerge’ nin 16. maddesi uyarınca, ilk üyeliğinde emeklilik yardımı işlemi yapılan üyelerin göreve iade işlemleri emekli maaşı sistemine girmemiş olan üyeler için göreve iade tarihi itibariyle kesinleşmiş ve tahmini kar payları dahil emeklilik yardımı tutarı ve ilk üyeliğin bitiş tarihinden sonra mutemetlik tarafından gönderilen toplu OYAK aidatları var ise bu aidatlara ait emsal farkı hesaplanarak üyeden talep edildiği,
2.9) Hesaplanan tutarların üye tarafından yatırılması durumunda; ilk üyeliğin bitiş tarihinde yapılan tüm
işlemlerin iptal edildiği, ilk üyeliğe ait üye cari hesabının aktif hale getirildiği, ilk üyeliğin bitiş tarihinden sonra mutemetlik tarafından gönderilen toplu OYAK aidatlarının ilgili aylara kaydedildiği, iki üyelik süresinin birleştirildiği, Hesaplanan tutarların üye tarafından yatırılmaması durumunda; ilk üyeliğin bitiş tarihinde yapılan tüm işlemlerin iptal edildiği, ilk üyeliğe ait üye cari hesabının aktif hale getirildiği, ilk üyeliğin bitiş tarihinde üyeye ödenen emeklilik yardımı tutarının üye cari hesabına bu tarih itibariyle borç olarak kaydedildiği, ilk üyeliğin bitiş tarihinden sonra mutemetlik tarafından gönderilen toplu OYAK aidatlarının OYAK hesaplarına giriş tarihi itibariyle cari hesaba aktarıldığı, iki üyelik süresinin birleştirildiği,
2.10) Göreve iade edilen üyelerin emsalleri ile aynı rezerve ulaşabilmesi için yatırılması gereken tutarın
OYAK tarafından değil üyelerin kendileri tarafından karşılandığı, söz konusu meblağın ödenmemesi halinde ilgili Yönerge uyarınca, bu durumdaki üyelerin ihraç tarihinden önceki üyelik süresinin yalnızca süre bakımından ikinci üyeliği ile birleştirileceği,
2.11) Üyenin üyelikten ayrı olduğu döneme ait aidatların toplu gelmesinden dolayı emsali bir üyeyle
arasında fark oluştuğu, bu farkın söz konusu aidatların ilgili aylarında değil bordro kayıtları ile OYAK’a ulaştığı tarihten itibaren gelir kaydedilmesinden dolayı, görevde bulunulmayan dönemde ek yardım ve kar payı üretilememesinden kaynaklandığı, ayrıca üyenin kendisine ödenen tutarın da kesinleşmiş ve kesinleşmemiş nema oranları dahil getirileri de emsali bir üye arasında fark oluşmaması için talep edildiği,
2.12) Daimi üyelerden alınan %10 aidat (prim) esas itibariyle üç ana unsurdan oluştuğu ve aidat içindeki
payları kuruluş hesaplamaları ile Tasarruf Primi %89.6333, Riziko Primi %7,75, Masraf Primi %2,6167 olarak saptandığı, dolayısıyla muvazzaf daimi üyelerin emeklilik yardımı hesabının temelini, aidatın
%89.6333’lük bölümünü teşkil eden tasarruf priminin oluşturduğu, emeklilik yardımı ise üyenin tasarruf priminin bileşik faiz esasına göre yıllık %5 faizle değerlendirilmesi ile sonradan bu birikime ilave edilen ve bu toplam üzerinde aktarılan kar paylarından oluştuğu, emeklilik yardımı hesabında üyeden kesilen aidatların tasarruf primini oluşturan kısmının kesintinin ait olduğu ilk yıl için adatlandırma usulüne göre, diğer bir ifade ile üye hesabına dahil olduğu tarihten yılsonuna kadar geçen süre için nemalandırıldığı,
2.13) Emeklilik yardımı hesabı; teknik faiz, ek kanuni yardım ve kar paylarından oluşan nema hesabı;
üyelerin muvazzaf üye, emekli maaşı sistemi üyesi, rütbe, kuvvet, subay, astsubay, uzman, sivil, üyeliğe başlangıç yılı (duhul tarihi) ve sınıf gibi ayrımlarına bakılmaksızın sadece aktif üyeler için “ödedikleri aidatlar” ve “aidatların ait oldukları tarihler” EMS üyeleri için ise “sisteme giriş paraları” ve “sisteme giriş parasını yatırdıkları tarihler” üzerinden yapılan hesaplamalar sonucunda bulunduğu,
2.14) Muvazzaf daimi üyelerin emeklilik yardımı hesabının temelini, %89.6333’lük bölümünü teşkil eden
tasarruf priminin oluşturduğu, Kanunda emeklilik yardımından en az 10 yıl müddetle Kurumda üye olduktan sonra görevli oldukları kuruluşlardan herhangi bir sebeple ayrılanların yararlanacaklarının belirtildiği, emeklilik yardımı da “üyenin kurumda geçen ve aidat ödediği süreye karşılık olarak tasarruf primine yıllık %5 teknik faiz oranı üzerinden hesaplanan miktardan ibarettir” şeklinde ifade edildiği, ancak kurumun gelirlerinin %5 teknik faizin üzerine çıkmasıyla Kanun’un 29. Maddesinden yararlanılarak üyelere ek kanuni yardım ve kar payı adı altında ilave karlar da dağıtılmaya başlandığı, böylece kurumda yaratılan tüm artı değerlerin üye hesaplarında yerini aldığı,
2.15) Kar Payı Oranının (Nema) belirlenmesi ise; Cari yıl teknik kar/zarar tablosunda yer alan %5 teknik
faiz değeri ile cari yıl aktüeryal karın toplanması ile oluşan toplam değerin, adat usulüne göre belirlenen ortalama üye rezervlerine bölünmesi ile bulunduğu, nema belirlendikten sonra kar payı tutarı, ait olduğu yılın toplam teknik rezervi ve ek kanuni yardımlarının toplamı ile o yıla kadarki kar paylarının toplamının o yılın kar payı oranı ile çarpılması sonucu oluşan değer olup Genel Kurulların kar dağıtım kararını takiben üyelerin 31 Aralık tarihli üye rezevlerine aktarıldığı, ayrıca kar payı miktarının yıllık kar payı oranının üye rezervine uygulanmasıyla hesaplandığı,
3) Kara Kuvvetleri Komutanlığı’nın 16/12/2021 tarihli ve sayılı cevabi yazı ve eklerinde ise
özetle;
3.1) Göreve iade edilen personelin özlük haklarına ilişkin düzenlemelerin mahkeme kararı doğrultusunda
yürütüldüğü, OYAK’ın kuruluş, teşkilat, görev ve sorumluluklarını düzenleyen 205 sayılı Kanun’un 1’inci maddesinde; “Milli Savunma Bakanlığına bağlı olmak ve Türk Silahlı Kuvvetleri mensuplarına bu kanunda yazılı sosyal yardımları sağlamak ve merkezi Ankara’da bulunmak üzere (Ordu Yardımlaşma Kurumu)
teşkil edilmiştir. Kurum, bu kanun ile hususi hukuk hükümlerine tabi olup, mali ve idari bakımdan muhtar ve hükmi şahsiyeti haiz bir teşekküldür”, hükmü, 21/1’inci maddesinde; “En aza 10 yıl müddetle Kurumda üye olarak bulunduktan sonra, görevli oldukları kuruluşlardan herhangi bir sebeple ayrılmak suretiyle üyeliği sona eren daimi üyeler emeklilik yardımından faydalanırlar”. hükmü ile 24/1’inci maddesinde; “Emeklilik yardımı, üyenin Kurumda geçen ve aidat ödediği süreye karşılık olarak, tasarruf pirimine yıllık
% 5 teknik faiz oranı üzerinden hesaplanan miktardan ibarettir.” hükmünü, 30/1’inci maddesinde; “Açığa çıkarılan, Bakanlık emrine alınan, işten el çektirilen ve diğer kanuni aidatları kesilemiyen üyelerden geçen müddetlere ait aidatlarını Kuruma ödeyenlerin bu müddetleri emekli, malüliyet ve ölüm yardımlarına esas olacak müddetlere ilave olunur. Ancak, aidatını ödemiyenlerden bu devreler içinde ölüm ve malüliyete duçar olanlara, yalnız Kurumda geçen müddete tekabül eden emeklilik yardımı ödenir.” hükümlerinin yer aldığı,
3.2) OYAK ve üyeleri arasındaki hukuki ilişkinin 205 sayılı Kanun ve özel hukuk hükümlerine tabi olduğu,
OYAK ve üyeleri arasındaki hukuki ilişki bakımından Milli Savunma Bakanlığı’nın üçüncü kişi konumunda olduğu, OYAK’ın bahsi geçen işlemlerine ilgililer hakkında yapılan idari işlemler sebebiyet verdiğinden ilgililerce idari işlemi tesis eden Milli Savunma Bakanlığı aleyhine dava açıldığı bilinmekle birlikte, söz konusu davaların MSB tarafından yürütülmesi sebebiyle, K.K.K.lığı nezdinde mahkemelerden verilmiş herhangi bir emsal karar bulunmadığı, bununla birlikte ilgililer tarafından konuya ilişkin açılan davalarda “hasım” sıfatını taşıması sebebiyle, daha önce ve halihazırda yürütülen davalara ilişkin emsal kararlar ile konuya ilişkin verilen görüşlerin MSB’nin ilgili birimlerinden temin edileceği,
4) Millî Savunma Bakanlığı’ nın 03/01/2022 tarihli ve sayılı cevabi yazı ve eklerinde ise özetle;
4.1) 205 sayılı Kanun’un 30’uncu maddesi uyarınca personelin görevden ayrı geçen müddetlerine ilişkin
üye aidatlarının geçmişe dönük yapılan maaş ödemesinden kesinti yapılarak OYAK rezervine ilave edildiği, bu çerçevede personelin OYAK rezervlerinin emsalleri seviyesine getirilmesi maksadıyla idareden talep ettiği miktarın OYAK işleminden kaynaklanması, OYAK’ın ayrı bir tüzel kişilik olması, 205 sayılı
Kanun kapsamında idarece ödenecek bir değer niteliğinde olmaması ve konu ile ilgili Olağanüstü Hal
İşlemleri İnceleme Komisyonu kararında idarenin karşılaması gereken bir yükümlülük yer almaması nedeniyle 5018 sayılı Kanun’un 33’üncü maddesi kapsamında bütçeden ödenemeyeceğinin değerlendirildiği,
4.2) Milli Savunma Bakanlığı’nın konu ile ilgili olarak gönderdiği; Erzurum 2. İdare Mahkemesinin
2019/1389 E.,2021/204 K. sayılı kararı, İstanbul 3. İdare Mahkemesinin 2019/2280 E.,2020/319 K. sayılı, Balıkesir 1. İdare Mahkemesinin 2020/363 E.,2020/1041 K. sayılı, İzmir 3. İdare Mahkemesinin 2020/608
E.,2020/1177 K. sayılı, Ankara 3. İdare Mahkemesinin 2020/1283 E.,2021/328 K. sayılı, İzmir 4. İdare
Mahkemesinin 2019/783 E.,2020/1132 K. sayılı, İstanbul 13. İdare Mahkemesinin 2019/2088 E.,2020/927
K. sayılı, Ankara 6. İdare Mahkemesinin 2021/774 E.,2021/926 K. Sayılı ve Ankara 9. İdare Mahkemesinin 2020/1498 E.,2021/518 K. sayılı kararlarının bulunduğu, Belirtilmektedir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
5) Anayasamızın;
5.1) “Dilekçe, Bilgi Edinme ve Kamu Denetçisine Başvurma Hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin
üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.
Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”
6) 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun Görevi”
başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,
7) 08/03/2018 tarihli ve 30354 sayılı Mükerrer Resmi Gazetede yayımlanan ve 7075 sayılı
“Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde
Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun ” ile kabul edilen 685 sayılı Olağanüstü Hal İşlemleri
İnceleme Komisyonu Kurulması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin,
7.1) “Kararların uygulanması” başlıklı 10 uncu maddesinde; “… İlgililerin kamu görevinden
çıkarılmasına ilişkin kanun hükmünde kararname hükümleri, bu fıkrada belirtilen kişiler bakımından tüm hüküm ve sonuçlarıyla birlikte ortadan kalkmış sayılır. Bu kapsamda göreve başlayanlara, kamu görevinden çıkarılma tarihlerini takip eden aybaşından göreve başladıkları tarihe kadar geçen süreye tekabül eden mali ve sosyal hakları ödenir. Bu kişiler, kamu görevinden çıkarılmalarından dolayı herhangi bir tazminat talebinde bulunamaz.”
7.2) “Yargı denetimi” başlıklı 11 inci Maddesinde: “(1) Komisyon kararlarına karşı Hâkimler ve
Savcılar Yüksek Kurulunca belirlenecek Ankara idare mahkemelerinde ilgilinin en son görev yaptığı kurum veya kuruluş aleyhine iptal davası açılabilir. (Ek cümle: 17/4/2017- KHK-690/54 md.) Bu davalarda ayrıca
Başbakanlığa ve Komisyona husumet yöneltilemez.”
8) 3/1/1961 tarihli ve 205 sayılı Ordu Yardımlaşma Kurumu Kanunu’nun,
8.1) “Kuruluş” başlıklı 1 inci maddesinde; “Milli Savunma Bakanlığına bağlı olmak ve Türk Silahlı
Kuvvetleri mensuplarına bu kanunda yazılı sosyal yardımları sağlamak ve merkezi Ankara’da bulunmak üzere (Ordu Yardımlaşma Kurumu) teşkil edilmiştir. Kurum, bu kanun ile hususi hukuk hükümlerine tabi olup, mali ve idari bakımdan muhtar ve hükmi şahsiyeti haiz bir teşekküldür.”,
8.2) “Kurumun organları” başlıklı 2 nci maddesinde; “Kurumun organları şunlardır:
a) Temsilciler Kurulu, b) Genel Kurul, c) Yönetim Kurulu, d) Denetleme Kurulu, e) Genel Müdürlük.”,
8.3) “Genel Kurul” başlıklı 4’üncü maddesinde; “Genel Kurul, Temsilciler Kurulu tarafından seçilecek
(20) üye ile; – Milli Savunma Bakanı, – Maliye Bakanı, – Genel Kurmay Başkanı, – Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri kumandanları veya Kurmay başkanları, – Jandarma Genel Kumandanı veya Kurmay Başkanı, – Sayıştay Başkanı, – Umumi Müdakabe Heyeti Başkanı, – Türkiye Bankalar Birliği İdare Heyeti Başkanı, – Türkiye Ticaret Odaları, Sanayi Odaları ve Ticaret Borsaları Birliği Başkanı
– Milli Savunma Bakanlığı veya Genel Kurmay Başkanlığı teşkilatında:
a) Personel Başkanı, b) Lojistik Başkanı, c) Komptrolör, d) Sağlık Başkanı, e) Araştırma ve Geliştirme Başkanı, f) Kanun İşleri Müdürü;
– Özel sektörde, mali ve iktisadi sahalarda temayüz etmiş şahıslardan Milli Savunma Bakanı tarafından üç sene için seçilecek üç kişiden terekküp eder.
Genel Kurulu Milli Savunma Bakanı, bulunmadığı takdirde Maliye Bakanı, bunun da bulunmaması halinde yukardaki sıraya göre hazır bulunan zat başkanlık eder. Genel Kurul her yıl en geç Mayıs ayının sonuna kadar. Yönetim Kurulunun daveti üzerine adi surette toplanır. Yönetim Kurulu veya Denetleme Kurulu, lüzumu halinde Genel Kurulu fevkalade toplantıya çağırabilir. Toplantı için yeter sayı tam üye sayısının mutlak ekseriyetidir. Kararlar mevcudun çoğunluğu ile alınır. Ankara dışından gelen Genel Kurul üyelerinin harcırahları, Harcırah Kanunu hükümleri dairesinde kurum masraflarından ödenir.”,
8.4) 5 inci maddesinde; “Genel Kurulun görevleri şunlardır:
a) Kurumun senelik bilanço ve kar ve zarar hesapları ve yapılan işler raporu ile Denetleme Kurulu tarafından işlemlerin ve hesapların denetlenmesi neticelerini ve bunların tetkik ve tahlillerini belirten raporlar üzerinden karar vermek; (Bilançonun ve yapılan işler raporunun Genel Kurulca onanması ile ilgililer ibra edilmiş olur.)
b) Yönetim Kurulu üyelerinden seçimi Genel Kurula ait olanları (8) inci madde hükmü dairesinde gösterilecek adaylar arasından seçmek ve Yönetim Kurulu Başkan ve üyelerinin iştirak edecekleri toplantılar için alacakları huzur haklarını tesbit etmek; c) Yönetim Kurulunca Genel Kurula arz edilecek kurumun mevcutlarının işletilmesi ile veya sair hususlarla ilgili mevzular da karar vermek, mütalaa ve tekliflerde bulunmak; d) (6) ncı madde hükmü dairesinde denetçiyi ve yedeklerini seçmek ve denetçilere verilecek ücretleri tesbit etmek; e) Temsilciler Kurulu tarafından kendisine havale edilecek konular hakkında karar almak.”
8.5) “Kurumun üyeleri” başlıklı 17 nci maddesinde; “Kurumun üyeleri (Daimi ve geçici) aşağıda
gösterilmiştir. a) (Değişik: 26/6/1996 – 4148/1 md.) Türk Silahlı Kuvvetleri kadrolarında görevli bilumum muvazzaf subay sözleşmeli subay, askeri memur, astsubay, sözleşmeli astsubay ve uzman jandarmalar ile emekli maaşı sistemine giren üyeler ve ölümleri halinde sisteme devam etmek isteyen eşleri Kurumun daimi üyeleridir…”,
8.6) “Kurumun gelirleri” başlıklı 18 inci maddesinde; “Kurumun gelirleri;
a) Aylık (ek gösterge dâhil), taban aylığı ve kıdem aylığı toplam tutarına, 657 sayılı Kanuna tabi en yüksek
Devlet memuru aylığı (ek gösterge dâhil) brüt tutarının,
1) Ek göstergesi 8400 ve daha yüksek olanlar için % 240’ının,
2) Ek göstergesi 7600 (dâhil) – 8400 (hariç) arasında olanlar için % 200’ünün,
3) Ek göstergesi 6400 (dâhil) – 7600 (hariç) arasında olanlar için % 180’inin,
4) Ek göstergesi 4800 (dâhil) – 6400 (hariç) arasında olanlar için % 150’sinin,
5) Ek göstergesi 3600 (dâhil) – 4800 (hariç) arasında olanlar için % 130’unun,
6) Ek göstergesi 2200 (dâhil) – 3600 (hariç) arasında olanlar için % 70’inin,
7) Diğerlerine % 40’ının, ilave edilmesi suretiyle bulunan matrah üzerinden; muvazzaf subay ve astsubay,
sözleşmeli subay ve astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlar için % 10 oranında, Genelkurmay
Başkanlığı, Milli Savunma Bakanlığı, kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil
Güvenlik Komutanlığı kadrolarında çalışan memur ve sözleşmeli personel için % 10 oranında, yedek subaylar ve yedek astsubaylar için % 5 oranında yapılan kesintilerden, b) Ordu Yardımlaşma Kurumunda veya bu Kurumun % 50 sermayesinden fazlasına sahip olduğu veya iştirak ettiği şirketlerde çalışanlardan daimi olarak Kurum üyesi olmayı kabul edenlerin sigorta primine esas aylık ücretlerinden % 10 oranında yapılan kesintilerden, c) Kurum mevcutlarının işletilmesinden elde edilen gelirlerden, d) Gerçek ve tüzel kişiler tarafından yapılan her türlü nakdi ve ayni menkul ve gayrimenkul bağışlarından, e) (a) ve (b) bentlerinde sayılan daimi üyelerden Konut Ön Biriktirim Fonundan yararlanmak isteyenler için (a) ve (b) bentlerinde belirtilen matrahlar üzerinden % 10 oranında yapılan ek kesintilerden, oluşur.”,
8.7) 19 uncu maddesinde; “Bu kanunla daimi ve geçici üyelere tanınan haklar, bunlardan ilk aidatın
kesildiği tarihten başlar.”
8.8) “Kurumun yapacağı yardımlar” başlıklı 20 nci maddesinde; “Kurumun üyelerine veya ölümleri
halinde mirasçılarına yapılacak yardımlar şunlardır.
a) Daimi üyelere bir defaya mahsus olarak yapılacak toptan yardımlar şunlardır:
(1) Emeklilik yardımı, (2) Malüliyet yardımı, (3) Ölüm yardımı.
(4) (Ek : 26/6/1996 – 4148/3 md.) Konut Ön Biriktirim Fonundan yararlanmak isteyenlere verilecek ve kullanım ve yönetim usulleri Genel Kurulca belirlenecek Konut Edindirme Yardımı.
b) Geçici üyeler: (Aidat kesildiği müddetçe)
(1) Malüliyet yardımı, (2) Ölüm yardımı,
c) Emekli maaşı sistemine giren üyelere yapılacak yardımlar ise şunlardır:
(1) Emekli maaşı, (2) Ölüm yardımı”
8.9) 21 nci maddesinde; “En aza 10 yıl müddetle Kurumda üye olarak bulunduktan sonra, görevli
oldukları kuruluşlardan herhangi bir sebeple ayrılmak suretiyle üyeliği sona eren daimi üyeler emeklilik yardımından faydalanırlar. Birinci fıkraya göre emeklilik yardımına hak kazanarak görevli oldukları kuruluşlardan herhangi bir sebeple ayrılan üyeler isterler emeklilik yardımının 1/4’ünü veya 2/4’ünü veya 3/4’ünü yahut tamamını Kurumda bırakarak Emekli Maaşı Sistemine girebilirler… Emekli maaşı sisteminde bulunanlar, sistemdeki 1/4, 2/4, 3/4 veya tam olan iştirak paylarının, bu dilimlerden birinde bulunacak şekilde, o yıldaki kendi emsali birikiminin esas alınarak indirilmesini veya yükseltilmesini isteyebilirler.
Dilim indirim hakkı sadece bir kez ve sisteme girişten itibaren en az üç yıl geçtikten sonra kullanılabilir.
Dilim yükseltme hakkı ise, yılda bir kez kullanılabilir… Sistemde bulunan üyelerin, sisteme girişlerinden itibaren üç yıl geçtikten sonra rezervlerini alarak ayrılabilmeleri mümkündür. Ancak, sistemden çıkanlar bir daha sisteme kabul edilemezler…”
8.10) 24 üncü maddesinde; “Emeklilik yardımı, üyenin Kurumda geçen ve aidat ödediği süreye karşılık
olarak, tasarruf pirimine yıllık % 5 teknik faiz oranı üzerinden hesaplanan miktardan ibarettir. Üyelik süresinin hesabında ay kesirleri tam ay sayılır. Emeklilik maaşı, üyenin Kurumda bıraktığı emekli yardımına göre hesaplanan yıllık % 5 faizden ibarettir.”,
9) 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun,
9.1) “Giderin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde; “Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi
için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. (Değişik son cümle: 22/12/2005- 5436/10 md.) Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması,
belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler. (Ek üçüncü fıkra:
22/12/2005-5436/10 md.) Elektronik ortamda oluşturulan ortak bir veri tabanından yararlanmak suretiyle yapılacak harcamalarda, veri giriş işlemleri gerçekleştirme görevi sayılır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas ve usûller Hazine ve Maliye Bakanlığınca belirlenir.(1) Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun
çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar. (Ek son fıkra: 22/12/2005-5436/10 md.; Değişik fıkra: 2/7/2018-KHK-703/213 md.) Kamu borç yönetimine ilişkin olanlar da dahil giderin çeşidine göre aranacak gerçekleştirme belgelerinin şekil ve türleri merkezî yönetim kapsamındaki kamu idareleri için Hazine ve Maliye Bakanlığınca, mahallî idareler için İçişleri veya Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca, sosyal güvenlik kurumları için de bağlı veya ilgili oldukları bakanlıklar tarafından, Hazine ve Maliye
Bakanlığının uygun görüşü alınmak suretiyle çıkarılacak yönetmeliklerle belirlenir.”
10) YG. 25 Ordu Yardımlaşma Kurumu Yasal Yardımlar Uygulama Yönergesi’ nin,
10.1) “Amaç” başlıklı 1’inci maddesinde; “Bu Yönergenin amacı;205 sayılı OYAK Kanunu çerçevesinde
üyelere yapılacak Yardımlara ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.”
10.2) “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde; “Bu Yönerge hükümleri, OYAK’ın daimi üyelerine (Emekli
Maaşı Sistemi’ne katılan üyeler hariç) yapılacak Yasal Yardımlar (Emeklilik Yardımı, Aidat İadesi, Ölüm
Yardımı) ile geçici üyelerine yapılacak Ölüm yardımını ve bu yardımlara yönelik diğer işlemleri kapsar.”
10.3) “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde; “Bu Yönergede geçen ve aşağıda açıklanan tanımlar
hizalarında belirtilen anlamları ifade eder.
…
Daimi Üye: OYAK Kanunu’nun 17’nci maddesinin (a) ve (b) fıkralarında belirtilen daimi üyelerdir. Ancak
Emekli maaşı sistemine katılanlar bu Yönerge kapsamında değildir.
Geçici Üye: OYAK Kanunu’nun 17’nci maddesinin (c) fıkrasında belirtilen OYAK’ın üyeleridir.
Aidat Tutarı: OYAK Kanunu’nun 18’inci maddesi gereği her ay, görevde olan daimi OYAK üyelerinin
OYAK aidatlarına esas maaşlarından kesilen %10, geçici OYAK üyelerinin ise OYAK aidatına esas maaşlarından kesilen %5 oranındaki tutardır.
…
Teknik Faiz: Tasarruf primi tutarına tahakkuk eden yıllık %5 faizdir.
Ek Kanuni Yardım: Üye birikimlerine %5 teknik faizin üzerinde verilen nemadır. Ek Kanuni yardım 1995 yılından itibaren kar payı ile birlikte hesaplanmaktadır.
Nema: Kurumun üyelerine dağıttığı %5 teknik faiz ve kar paylarından oluşan toplam gelirin ortalama üye rezervlerine oranıdır.
Kar Payı: Ait olduğu yılın toplam teknik rezervi ve ek kanuni yardımlarının toplamı ile kümülatif kar payı toplamlarına o yıla ait nemanın uygulanması ile oluşan değerdir.
Tahmini Nema: Her yıl Olağan Genel Kurul tarafından onaylanan Çalışma Programı ve Bütçesinde öngörülen orandır.
Kesinleşen Nema: Her yıl Genel Kurul tarafından onaylanan, toplam dağıtıma esas karın üye hesaplarına aktarılmasında kullanılan orandır.
Emsal Farkı: Çeşitli sebeplerle ilgili ayında mutemet tarafından kesilemeyen aidatların, sonradan toplu olarak ödenmesi halinde, ilgili aylara aktarılabilmesi için ödemenin yapılacağı tarih itibariyle hesaplanan ve üyeden talep edilen kesinleşmiş ve tahmini kar payı tutarlarının toplamıdır.
10.4) “Emeklilik Yardımı” başlıklı 9’uncu maddesinde; “Daimi üye Aidat tutarı esas itibariyle üç ana
unsurdan oluşmakta olup aidat içindeki paylar kuruluş hesaplamaları ile;
Tasarruf Primi %89,6333
Riziko Primi %7,7500
Masraf Primi %2,6167 olarak saptanmıştır. Emeklilik Yardımının esasını daimi üyelerden alınan %10 aidatın tasarruf primi kısmı oluşturur.
Emeklilik Yardımı hesabı: Üyenin tasarruf priminin, bileşik faiz esasına göre yıllık %5 faizle değerlendirilmesi ile sonradan bu birikime ilave edilen ek kanuni yardım ve bu toplam üzerinde aktarılan kar paylarından oluşur.
Teknik Rezerv hesabı: Ait olduğu yıla kadarki tüm tasarruf primleri ile teknik faizlerin toplamından oluşan geçmiş yıl teknik rezervinin %5 teknik faiz oranı ile çarpılması sonucu oluşan rakamla, o yılın tasarruf primleri ve onların adat usulü %5 teknik faiz oranı ile çarpılması sonucu oluşan rakamların toplamı o yılın teknik faiz rakamı olup 31 Aralık tarihi itibariyle üye hesaplarına aktarılır. Ait olduğu yılın teknik faiz rakamının belirlenmesinden sonra, üyenin tüm tasarruf primleri ile teknik faizlerinin toplamı teknik rezervini oluşturur.
Ek Kanuni Yardım hesabı: Ait olduğu yılın toplam teknik rezervi ile o yıla kadar ki ek kanuni yardım ve kar payları toplamının ek kanuni yardım oranı ile çarpılması sonucunda o yılın ek kanuni yardımı oluşur ve 31
Aralık tarihi itibariyle üye hesaplarına aktarılır.
Kar Payı Hesabı: Ait olduğu yılın toplam teknik rezervi ve ek kanuni yardımlarının toplamı ile çarpılarak hesaplanır ve Genel Kurulların kar dağıtım kararını takiben üyelerin 31 Aralık tarihli rezervlerine aktarılır.
Üyelerin, teknik rezerv, ek kanuni yardım ve kesinleşmiş kar payı hesapları toplamından oluşan Emeklilik yardımı görevle ilişiğin kesildiği tarih esas alınarak hesaplanır ve ödenir. İlişiğin kesildiği yıla ait kar payı ise, o yıla ait Genel Kurul’un kar dağıtım kararını takiben hesaplanır ve ödenir.”
10.5) “Göreve iade işlemleri” başlıklı 16’ncı maddesinde; “Görevli oldukları kuruluşlar tarafından
görevlerine son verilmesi sonucunda OYAK aktif üyelikleri sona eren ve daha sonra herhangi bir sebeple göreve iade edilen üyelerin işlemleri aşağıdaki esaslar doğrultusunda yürütülür.
…
III-İlk Üyeliğinde Emeklilik Yardımı İşlemi Yapılan Üyelerin Göreve İade İşlemleri
A-Emekli maaşı sistemine (EMS’ye) girmemiş olan üyeler için; göreve iade tarihi itibariyle kesinleşmiş ve tahmini kar payları dahil emeklilik yardımı tutarı ve ilk üyeliğin bitiş tarihinden sonra mutemetlik tarafından gönderilen toplu OYAK aidatları var ise bu aidatlara ait emsal farkı hesaplanarak üyeden talep edilir.
a) Hesaplanan tutarların üye tarafından yatırılması durumunda, 1-İlk üyeliğin bitiş tarihinde yapılan tüm işlemlerin iptal edilir.
2-İlk üyeliğe ait üye cari hesabının aktif hale getirilir.
3-İlk üyeliğin bitiş tarihinden sonra mutemetlik tarafından gönderilen toplu OYAK aidatlarının ilgili aylara kaydedilir.
4-İki üyelik süresinin birleştirilir.
b) Hesaplanan tutarların üye tarafından yatırılmaması durumunda, 1-İlk üyeliğin bitiş tarihinde yapılan tüm işlemlerin iptal edilir.
2-İlk üyeliğe ait üye cari hesabının aktif hale getirildiği,
3-İlk üyeliğin bitiş tarihinde üyeye ödenen Emeklilik yardımı tutarının üye cari hesabına bu tarih itibariyle borç olarak kaydedilir.
4-İlk üyeliğin bitiş tarihinden sonra mutemetlik tarafından gönderilen toplu OYAK aidatlarının OYAK hesaplarına giriş tarihi itibariyle cari hesaba aktarılır.
5-İki üyelik süresi birleştirilir…” düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
11) Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte
değerlendirilerek hazırlanan “Tavsiye Kararı Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
12) Başvuran, bir numaralı paragrafta ayrıntılarına yer verildiği üzere başvurusunda; Milli Savunma
Bakanlığı’na bağlı Kara Kuvvetleri Komutanlığı bünyesinde yarbay rütbesinde subay olarak görev yaparken Milli Savunma Bakanlığı’nın kararı ile 08.07.2018 tarihli 701 sayılı KHK ile kamu görevinden çıkarıldığı,19.06.2019 tarihli OHAL İnceleme Komisyon Kararına binaen görevine iade edilerek
26.03.2020 tarihinde Milli Savunma Bakanlığı bünyesinde Ankara Tedarik Bölge Başkanlığında
araştırmacı kadrosunda atandığı, atama işlemine karşı açmış olduğu iptal davası sonucunda Ankara 5. İdare
Mahkemesi’nin kararı ile iptal edilerek eski kadro, rütbe ve unvanına iade edilerek 29.04.2021 tarihinde 23’üncü P.Tüm.K. lığında göreve başladığını ifade ederek, OYAK üyeliğinden kaynaklı emeklilik yardımı kapsamında toplam 151.049,51 TL ödeme yapıldığını, OYAK’a tekrar üyeliğinin başlamasıyla birlikte, OYAK üyeliğinin emsalleri ile aynı olabilmesi için OYAK tarafından hesaplanan 239.716,74 TL’yi
10.05.2021 tarihinde OYAK’a ödediğini, OYAK’a ödemekle yükümlü olması gereken miktarın 182.479,42
TL olması gerekirken, emsalleri ile aynı şekilde tekrar üyeliğinin devam edebilmesi için kendisinden talep edilen miktarın 239.716,74 TL (OYAK kar payları ve emsal farkı dahil) olduğunu, dolayısıyla OYAK’a fazladan ödemiş olduğu 57.237,32 TL farkın, ödeme yaptığı tarih olan 10.05.2021 tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte müspet zarar tazminatı olarak Milli Savunma Bakanlığı tarafından ödenmesini talep etmektedir.
13) Başvuruya konu uyuşmazlığın çözümünün, başvuranın OYAK üyeliğinden kaynaklı olarak görevden
ayrı kaldığı süre içinde kendisine ödenen OYAK emeklilik yardımının, göreve geri dönmesi neticesinde geri ödediği miktar arasında emsallerine denkleştirilmesi için oluşan emsal ve kar payı farkının yasal faizi ile birlikte idare tarafından karşılanıp karşılanmayacağı ile OYAK tarafından mı yoksa Milli Savunma
Bakanlığı tarafından mı karşılanması noktasında toplandığı anlaşılmıştır.
14) Bilindiği gibi 15 Temmuz 2016 tarihinde başlatılan menfur darbe girişimi nedeniyle kamu kurum ve
kuruluşlarında çeşitli kadrolarda görev yapmakta iken FETO/PDY terör örgütü ile irtibatı/iltisakı bulunduğu gerekçesiyle kamu görevinden çıkarılan ancak sonrasında yapılan incelemeler neticesinde terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti, aidiyeti, iltisak veya bunlarla irtibatı olmadığı tespit edilenler çeşitli kanun hükmünde kararnameler ile yine doğrudan başka bir idari işlem tesis edilmesine gerek olmadan kamu görevine iade edilmişlerdir.
15) Söz konusu Kanun Hükmünde Kararnamelerin “İade hükümleri” başlıklı maddelerinde; daha önce
çeşitli OHAL kararnameleri ile kamu görevinden çıkarılan ilgililerin kamu görevine iadeleri hususundaki usul belirtilerek; iade olan kamu görevlileri hakkında anılan OHAL kararnamelerinin tüm hüküm ve
sonuçlarının yayım tarihinden itibaren ortadan kalkmış sayılacağı, ilgililerin kamu görevinden çıkarıldıkları tarihten göreve başladıkları tarihe kadar geçen süreye tekabül eden mali ve sosyal haklarının ödeneceği hüküm altına alınmıştır.
16) Diğer yandan, 23.01.2017 tarihli ve 29957 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 685
sayılı Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu Kurulması Hakkında Kanun Hükmünde
Kararnamenin “Komisyonun Oluşumu” başlıklı 1 inci maddesinde; “Anayasanın 120 nci maddesi kapsamında ilan edilen ve 1116 sayılı Türkiye Büyük Millet Meclisi Kararıyla onaylanan olağanüstü hal kapsamında, terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti, aidiyeti, iltisakı veya bunlarla irtibatı olduğu gerekçesiyle başka bir idari işlem tesis edilmeksizin doğrudan kanun hükmünde kararname hükümleri ile tesis edilen işlemlere ilişkin başvuruları değerlendirmek ve karara bağlamak üzere
Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu kurulmuştur ” hükmü ile Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme
Komisyonu kurulmuştur.
17) Ancak 685 sayılı Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu Kurulması Hakkında Kanun
Hükmünde Kararnamede ilgililerin göreve iadesi durumunda kamu görevinden çıkarıldıkları tarihten göreve başladıkları tarihe kadar geçen süreye tekabül eden mali ve sosyal haklarının ödenmesine ilişkin hüküm bulunmaması nedeniyle OHAL Komisyonuna yapılan başvurunun kabulü sonucu kamu görevine iade usulü ile anılan Komisyon kurulmadan önce olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri ile yapılan iade usulü farklılığını gidermek amacıyla 25.07.2018 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 7145 sayılı Bazı
Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 7075 sayılı
Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu Kurulması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 10 uncu maddesinde yapılan değişiklik ile ilgililerin kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin kanun hükmünde kararname hükümlerinin, bu fıkrada belirtilen kişiler bakımından tüm hüküm ve sonuçlarıyla birlikte ortadan kalkmış sayılacağı bu kapsamda göreve başlayanlara, kamu görevinden çıkarılma tarihlerini takip eden aybaşından göreve başladıkları tarihe kadar geçen süreye tekabül eden mali ve sosyal hakların ödeneceği hüküm altına alınmıştır.
18) Danıştay Birinci Dairesinin Esas No. 1982/112, Karar No. 1982/130 sayılı kararında belirtilen; “…
haklarında tesis edilen göreve son verme, görevden çekilmiş sayılma ya da benzeri işlemlerin iptali üzerine görevine döndürülenlerin, dava dilekçelerinde aylık ve diğer özlük haklarına ilişkin bir istemde bulunup bulunmadıklarına bakılmaksızın, işlemin tesisi tarihinden sonraki bütün maddi hakların ödenmesi gerektiği” kararı üzerine 25/2/1983 tarihli 81 Seri Numaralı Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliğinde de; Danıştay Kararı doğrultusunda düzenlemeye gidilerek gerek ihtilafların kısa zamanda çözümlenmesi gerekse kurumların boş yere yargı giderlerini ödememeleri bakımından uygulamanın Danıştay Birinci
Dairesinin anılan kararı doğrultusunda işlem yapılması gerektiği belirtilmiştir.
19) Danıştay 12. Dairesinin 18/11/2009 tarihli ve 2007/5203 E., 2009/6398 K. sayılı kararında; “Olayda
davacının ilişiğinin kesilmesine ilişkin işleme karşı açtığı davada … İdare Mahkemesinin … günlü kararıyla işlemin iptaline karar verildiği, 6.6.2006 tarihli ve 25.7.2006 tarihli dilekçeleriyle açıkta kaldığı süreye ait parasal haklarının tazmini istemiyle yaptığı başvurusunun reddi üzerine 8.9.2006 tarihinde görülmekte olan davayı açtığı, davacının Mahkeme kararının 2006 yılı ortalalarında kendisine tebliğ edildiğini beyan ettiği, ancak iptal kararının davacı tarafından hangi tarihte tebellüğ edildiğinin dosyadan anlaşılamadığı ve İdare Mahkemesi kararında da bu hususun belirtilmediği görülmektedir…Diğer yandan; davacının açıkta kaldığı 26.5.2003 tarihi ile 10.5.2004 tarihi arasında gelir getirici bir faaliyetinin olması halinde, sebepsiz zenginleşmeye neden olmamak bakımından, bu suretle elde ettiği gelirin, hükmedilecek
tazminat miktarından düşülmesi gerektiği açık olup, İdare Mahkemesince Sosyal Güvenlik Kurumun’ dan bu durumun araştırılması ve alınacak cevaba göre tazminat miktarının hesaplanarak karar verilmesi gerekirken, bu yolda da bir inceleme ve araştırma yapılmadığı görülmektedir. Bu durumda eksik incelemeye dayalı olarak verilen İdare Mahkemesi kararında isabet görülmemiştir.” hükmü yer almaktadır.
20) Danıştay 12. Dairesinin 04/02/2005 tarihli ve 2004/5036 E., 2005/201 K. sayılı kararında; “Manisa
İdare Mahkemesinin 28.3.2001 günlü, E:2000/1528, K:2001/383 sayılı kararıyla; dava dosyasının incelenmesinden, davacının görevine son verilmesine ilişkin işlemin Manisa İdare Mahkemesinin
17.12.1998 günlü, K:1998/913 sayılı kararıyla iptal edildiği, anılan kararın Danıştay On ikinci Dairesinin
9.3.2000 günlü, K:2000/1268 sayılı kararıyla onanarak kesinleşmesi üzerine davacının 17.7.2000 tarihinde
görevine iade edildiğinin anlaşıldığı, bu durumda hukuka aykırılığı yargı kararıyla saptanan işlem nedeniyle davacının açıkta kaldığı 14.9.1994 ile 17.7.2000 tarihleri arasında yoksun kaldığı parasal haklarının ödenmesi ve bu sürenin hizmetinde değerlendirilmesi suretiyle özlük haklarının iade edilmesinin
Anayasa’nın 125.maddesi gereği olduğu, ancak bu süre içinde davacının gelir elde ettiğinin belirlenmesi halinde bu gelir miktarının davacıya ödenmesi gereken tazminattan mahsup edileceğinin de açık olduğu gerekçesiyle, davacının 14.4.1994 ile 17.7.2000 tarihleri arasında alamadığı parasal haklarının yasal faiziyle tazminine, özlük haklarının iadesine karar verilmiştir.”
21) Danıştay 12. Dairesinin 27/12/2013 tarihli ve 2012/3100 E., 2013/12993 K. sayılı kararında; “Hukuka
aykırılığı yargı kararıyla sabit olan işlem nedeniyle davacının, yoksun kaldığı parasal ve özlük haklarının tazmini gerekmekte ise de, söz konusu zarar hesaplanırken açıkta geçen sürede davacının çalışarak gelir elde etmesi durumunda, bu miktarın davacıya ödenecek tazminat miktarından düşülmesi gerekeceğinden, Mahkemece davacının açıkta geçen sürelerde çalışarak gelir elde edip etmediğinin; taraflardan, Gelir
İdaresi Başkanlığından ve Sosyal Güvenlik Kuruluşlarından sorulması ve gelir elde ettiğinin saptanması halinde elde ettiği bu miktarın açıkta kaldığı süreye ilişkin ödenmesi gereken maaş ve parasal haklara ilişkin tazminat miktarından düşülmesi gerekmektedir” ifadelerine yer verilmiştir.
22) Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru üzerine vermiş olduğu 07/02/2017 tarih ve 2015/4812 sayılı
kararında belirtmiş olduğu “… açıkta iken göreve iade edilen memura, mali haklarının faiziyle beraber ödenmemesinin mülkiyet hakkının ihlali olduğu” yönündeki değerlendirmesi ve yine Anayasa
Mahkemesinin 19/10/2021 tarih ve 2018/34011 sayılı kararında; “Sonuç olarak başvurucunun maaşından kesintilerin yapıldığı tarihlerden ödemenin yapıldığı tarihe kadar geçen süredeki enflasyon oranları dikkate alındığında mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilen söz konusu alacakların enflasyon oranları karşısında önemli ölçüde değer kaybına uğratılarak ödendiği anlaşılmaktadır. Buna karşın başvurucuya herhangi bir faiz ödemesi ise yapılmamış, başvurucunun faiz ödenmesi yönündeki talebi de idari ve yargısal makamlarca reddedilmiştir. Buna göre 657 sayılı Kanun’da faiz ödenmesini engelleyen bir hüküm bulunmadığı ve bu kesintilerin faiziyle birlikte ödenmesi gerektiği yönünde bir kısım Danıştay kararı nazara alındığında faiz ödenmeyeceği şeklindeki yorumla bütün külfetin herhangi bir kusuru bulunmayan başvurucuya yüklendiği anlaşılmaktadır. Söz konusu değer kaybının oranı gözetildiğinde müdahaleyle başvurucuya şahsi olarak aşırı ve olağan dışı bir külfet yüklendiği, bu sebeple söz konusu müdahalenin kamunun yararı ile başvurucunun mülkiyet hakkının korunması arasında kurulması gereken adil dengeyi başvurucu aleyhine bozduğu kanaatine varılmıştır” şeklinde ifade edilerek, yukarıda değinilen Danıştay
Birinci Dairesinin Kararında belirtilen “… dava dilekçelerinde aylık ve diğer özlük haklarına ilişkin bir istemde bulunup bulunmadıklarına bakılmaksızın, işlemin tesisi tarihinden sonraki bütün maddi hakların ödenmesi gerektiği” şeklindeki hüküm uyarınca başvurana geçmişe yönelik mali haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi gerektiği kanaatine ulaşılmıştır.
23) Bu kapsamda 1961 Anayasasının 112. maddesinde bir kamu tüzel kişiliği olarak
belirtilen Ordu Yardımlaşma Kurumu, Türk Silahlı Kuvvetleri mensuplarına sosyal yardım sağlamak amacıyla Milli Savunma Bakanlığına bağlı olarak kurulmuş, kuruluşuna ilişkin 205 sayılı Yasanın 1.
Maddesinde, Kurumun bu Yasa ile özel hukuk hükümlerine tabi mali ve idari bakımdan muhtar ve hükmi şahsiyeti haiz bir teşekkül olduğuna işaret edilmiştir. OYAK’ın üyeleri; Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma
Genel Komutanlığı, Sahil Güvenlik Komutanlığı mensupları ve Kanun’da belirttiği şekliyle siviller dahil kendi isteğiyle katılan çalışanlardan oluşmaktadır. OYAK maden metalürji, çimento beton kağıt, otomotiv lojistik, finans, kimya, gıda, tarım ve enerji sektörlerinde faaliyet göstererek üye birikimlerini karlılık ve verimlilik hedefiyle yönetmektedir. OYAK üyeliğinde; 10 yılını doldurduktan sonra görevli oldukları kuruluşlardan herhangi bir sebeple ayrılarak daimi üye statüsü sona eren üyelerin emeklilik yardımına hak kazandığı, çeşitli sebeplerle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayrılan daimi üyelerden üyelik süresi 3 yıldan az olanlara hiçbir ödeme yapılmadığı, 3 ila 10 yıl arasında olanlara birikmiş aidatları kar paysız olarak iade edildiği, 10 yılını dolduranlara emeklilik yardımının ödendiği anlaşılmıştır. OYAK üyelerine emeklilik, ölüm ve maluliyet alanlarında ek yardımlar sağlamak üzere kurulmuş tamamlayıcı bir mesleki emeklilik fonudur. OYAK, Sosyal Güvenlik Kurumu’ndan bağımsız olarak üyelerine ek katkı sağlamaktadır.
OYAK’ın Faaliyet Raporlarından ise Olağan Genel Kurulunda alınan kararlarla 2018, 2019 ve 2020 yıllarında %42.2, %20.5 ve %27.5 nema oranı ile üyelerinin birikimlerine getiri sağladığı görülmektedir.
24) Somut olayda, başvuranın kamu görevinden çıkarıldığı süre zarfında 10 yılını doldurmuş olması
sebebiyle emeklilik yardımından yararlandığı, başvuranın kamu görevine tekrar başladığı tarihe kadar ödenmemiş aidatların son görev yaptığı birim tarafından ödendiği, ancak görevden ayrı kaldığı süre olan 2018-2021 yıllarında ihraç tarihinden önceki OYAK üyelik hesabının aktif hale getirilmesi talebi ile
OYAK’a başvuru yaptığı, emsalleri ile eşdeğer olabilmek için OYAK tarafından yapılan hesaplama neticesinde ihraç sonrası kendisine ödenen emeklilik yardımı tutarının 151.049,51 TL olduğu, ödemenin yapıldığı 26/12/2018 tarihinden 14/05/2021 tarihine kadar kesinleşmiş ve kesinleşmemiş kar payları dahil hesaplanan 78.422,11 TL ile ihraç tarihinden sonra toplu olarak gönderilen OYAK üyelik aidatları için emsal farkı tutarının 10.245,12 TL olmak üzere toplam 239.716,74 TL olduğu belirtilmiştir. Böylece başvuranın ihraç olduğu döneme ait ödemesi gereken net tutarın 88.667,23 TL olduğu, ancak bu tutarın 31.429,89 TL olması gerektiği, kar payı ve emsal farkı sebebiyle fazladan 57.237,34 TL olarak ödeme yaptığı, Milli Savunma Bakanlığı tarafından ödediği tutarın kendisine 14/05/2021 tarihi itibariyle yasal faizi ile birlikte ödenmesi talebinin ise reddedildiği anlaşılmıştır.
25) Diğer taraftan, Milli Savunma Bakanlığı başvuranın talebine ret gerekçesinde, 3/1/1961 tarihli ve 205
sayılı Ordu Yardımlaşma Kurumu Kanunu’nun 30. maddesinde personelin görevden ayrı geçen müddetlerine ilişkin üye aidatlarının geçmişe dönük yapılan maaş ödemesinden kesinti yapılarak OYAK rezervine ilave edildiğini açıklamıştır. İdare, OYAK rezervlerinin emsalleri seviyesine getirilmesi amacıyla talep ettiği miktarın OYAK işleminden kaynaklanması, OYAK’ın ayrı bir tüzel kişilik olması, idarece ödenecek bir değer niteliğinde olmaması ve 5018 sayılı Kanunu’nun 33. maddesi kapsamında bütçeden ödenemeyeceği yönünde değerlendirdiğini belirtilmiştir.
26) Bununla birlikte Milli Savunma Bakanlığı tarafından Kurumumuza gönderilen cevabi yazıda, konuyla
ilgili olarak Milli Savunma Bakanlığı aleyhine açılan davalardan; Erzurum 2. İdare Mahkemesinin 2019/1389 E.,2021/204 K. sayılı kararı, İstanbul 3. İdare Mahkemesinin 2019/2280 E.,2020/319 K. sayılı, Balıkesir 1. İdare Mahkemesinin 2020/363 E.,2020/1041 K. sayılı, İzmir 3. İdare Mahkemesinin 2020/608
E.,2020/1177 K. sayılı, Ankara 3. İdare Mahkemesinin 2020/1283 E.,2021/328 K. sayılı, İzmir 4. İdare
Mahkemesinin 2019/783 E.,2020/1132 K. sayılı, İstanbul 13. İdare Mahkemesinin 2019/2088 E.,2020/927
K. sayılı, Ankara 6. İdare Mahkemesinin 2021/774 E., 2021/926 K. Sayılı ve Ankara 9. İdare Mahkemesinin
2020/1498 E., 2021/518 K. sayılı kararlarının bulunduğu ifade edilmişse de, söz konusu kararların birer örneği gönderildiğinden, bahsi geçen davaların incelenmekte olan uyuşmazlık ile tam uyumlu olmadığı anlaşılmıştır.
27) Öte yandan OYAK tarafından Kurumumuza gönderilen cevabi yazıda, Ankara İdare Mahkemeleri
nezdinde açılan davalar üzerine Ordu Yardımlaşma Kurumu Genel Müdürlüğü’nün hasım mevkiinden çıkarıldığı, Ankara 13. İdare Mahkemesinin 24/03/2021 tarihli E.2020/510, K.2021/568 sayılı kararında; Gülhane Askeri Tıp Fakültesi Ana Bilim Dalı Başkanı olarak görev yapmakta iken, 668 sayılı KHK ile kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin işleme yapmış olduğu itirazın OHAL İnceleme Komisyonunun kararı ile kabul edilmesi üzerine kamu görevine iade edilen davacının OYAK üyeliğinin emsalleri ile aynı seviyesine ulaşabilmesi için görevden ayrı kaldığı döneme ilişkin kar payı farkı ve emsal farkı için OYAK’a ödediği tutarın idarece tarafına ödenmesi istemiyle yapılan başvurunun zımnen reddedilmesi üzerine açtığı davada, davacının talep ettiği OYAK’a ödemiş olduğu kar payı ve emsal farkı tutarının dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte ödenmesi yönünde karar verildiği görülmektedir. Ayrıca, Ankara 11. İdare Mahkemesinin 07/07/2021 tarihli E.2020/1033, K.2021/1273 sayılı kararıyla, Hv.Asb. Bçvş olarak görev yapmakta iken, disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiği kesilen ve daha sonra yargı kararı ile görevine başlatılan davacı tarafından; göreve başlatıldıktan sonra ayırma işleminden dolayı, statü dışına çıkartılmasına bağlı olarak statü dışında geçirdiği süreler nedeniyle
OYAK üye rezervinin emsallerinin seviyesine çıkarılması istemiyle yapmış olduğu başvurusunun zımnen reddine ilişkin işlemin hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek iptali ile oluşan maddi tazminatın davalı idareye başvuru tarihi itibariyle işletilecek yasal faizi ile birlikte ödenmesi yönünde benzer şekilde karar vermiştir.
28) Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde, başvuranın iddiaları, idarenin konuyla ilgili
açıklamaları, ilgili mevzuat, emsal yargı kararları ve dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; kamu görevinden çıkarılan ancak daha sonra OHAL İnceleme Komisyonunun Kararı ve daha sonra İdare
Mahkemesi Kararı ile göreve iade edilen başvuranın kamu görevinden çıkarılmamış olsaydı mevzuatta belirtildiği şekilde OYAK üyeliğinin emsalleri ile aynı seviyede olacağı ve kar payından yararlanabileceği, anılan OYAK üyeliğinin sonlandırılmasının kendi kusurundan kaynaklanmadığı, bir diğer ifadeyle kendi keyfiyeti dışında bu imkândan mahrum kaldığı, ancak kamu görevinden çıkarıldığı dönemde biriken
OYAK emeklilik yardımını aldığı ve bu dönemlerde Olağan Genel Kurul Kararı ile OYAK kar payı dağıtım oranlarının %42.2, %20.5 ve %27.2 olduğu göz önünde bulundurulduğunda “başvuranın yatırılan OYAK yardımına görevde bulunmadığı döneme ait banka yatırım hesaplarında (faiz, kar payı, döviz, altın, hisse senedi vs.) değerlendirilip değerlendirilmediğine ilişkin belgeleri sunması, idare tarafından ise Sosyal
Güvenlik Kurumu ve Hazine ve Maliye Bakanlığı’ndan bu hususun araştırılması, gelir/kar getirici faaliyetinin olması ve OYAK’ın dağıtığı kar payı oranlarının bu rakamdan fazla olması durumunda mahsup edilmek suretiyle (varsa) kalan tutarın ödenmesi” koşuluyla OYAK’a fazladan ödemiş olduğu tutarın ödenmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
29) İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiş olup söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; başvuru kapsamında ilgili idareden istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderilmediği, dolayısıyla “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkesine uygun davranmadığı, yine idarenin, başvurana verdiği cevaplarda hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği bu nedenle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı anlaşılmış olup, idareden bundan böyle bu ilkeye de uyması beklenmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
30) 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ
tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa)
dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Mardin (Şırnak bağlı) İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle, BAŞVURUNUN KABULÜNE; Başvuranın gelir/kar getirici faaliyetinin olması ve OYAK’ın dağıtığı kar payı oranlarının bu rakamdan fazla olması durumunda mahsup edilmek suretiyle (varsa) kalan tutarın ödenmesi yönünde MİLLİ
SAVUNMA BAKANLIĞI BAKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
Kararın BAŞVURANA ve MİLLÎ SAVUNMA BAKANLIĞI’NA tebliğine,
6328 sayılı Kanunun 20 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca İdare tarafından bu karar üzerine tesis
edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi