Öz kaynak oranı uyumsuzluğu nedeniyle ihale yeterlik kriterinin sağlanamaması hukuka aykırı mıdır (KİK)

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 11. Bölge Müdürlüğü tarafından 30.06.2016 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2016/184627 ihale kayıt numaralı Kırklareli Kızılcıkdere Sulaması İkmal İnşaatı ihalesine ilişkin olarak Kasmet İnş. San. ve Tic. A.Ş.- Reis Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı 05.12.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 12.12.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 20.12.2016 tarih ve 70816 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.12.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 18.01.2017 tarihli ve 2017/UY.II-253 sayılı karar ile ” 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine“karar verilmiştir.

Davacı Kasmet İnş. San. ve Tic. A.Ş.- Reis Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 7. İdare Mahkemesinin 25.04.2017 tarihli ve E:2017/563, K:2017/1392 sayılı kararında “… uyuşmazlık konusu ihalede Kasmet İnş. San. Tic. A.Ş.-Reis Müh. İnş San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının özel ortağı olan Reis Müh. İnş San. ve Tic. Ltd. Şti.ye ait bilanço ve eş değer belgeler kapsamında; Serbest Muhasebeci Mali Müşavir tarafından düzenlenmiş 02.06.2016 tarihli bilanço bilgileri tablosunun sunulduğu ve bu belgede yıllara yaygın inşaat maliyetleri tutarının 10.138.651,79 TL olarak yer aldığı, ve bu tabloda şartnamede aranan öz kaynak oranının en az 0,15 olması kriterinin sağlandığı, ancak sunulan Serbest Muhasebeci Mali Müşavir tarafından düzenlenmiş 27.06.2016 tarihli bilanço bilgileri tablosu ve yine işletme ayrıntılı gelir tablosunda yıllara yaygın inşaat maliyetleri tutarının 7.856.765,60 TL olarak yer aldığı ve bu nedenle ayrıntılı bilançodaki bilgilere göre öz kaynak oranının 0,13 olduğu ve sağlanması gereken minimum oranını sağlamadığının görüldüğü, bilanço bilgileri tablosu ile işletme ayrıntılı gelir tablosunda yer alan öz kaynak oranlarının uyumsuzluk sebebinin, Kamu İhale Genel Tebliği’nde yer alan “Aday ve isteklilerce sunulan ve başka kurum, kuruluş ve kişilerce düzenlenen belgelerde, belgenin taşıması zorunlu asli unsurlar dışında, belgenin içeriğine ilişkin tereddüt yaratacak nitelikte olan ve belgeyi düzenleyen kurum, kuruluş veya kişilerden kaynaklanan bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgelerin” tamamlatılması gerektiği kuralı uyarınca araştırılarak, belgelere ilişkin tereddüdün giderilmesinin sağlanarak öz kaynak oranına ilişkin kritere uygunluğun gerçekleşip gerçekleşmediğinin tereddüde yer vermeyecek şekilde saptanmasının ardından; davacı iş ortaklığının ihaledeki hukuki statüsünün ne olacağına ilişkin işlem tesis edilmesi gerekirken; bu hususa riayet edilmeden, “teklif dosyasında sunulması gereken söz konusu belgelerdeki bilgilerin tam, eksiksiz ve çelişkisiz olarak sunulmasının söz konusu hususa ilişkin basiretli bir tacir olma yükümlülüğünü taşıyan isteklilerin sorumluluğunda olduğu dikkate alındığında bu hususun bilgi eksikliği kapsamında tamamlatılmasının mümkün olmadığı” gerekçesiyle bilanço bilgileri tablosu ile işletme ayrıntılı gelir tablosunda yer alan öz kaynak oranlarının uyumsuzluk sebebinin ilgili tebliğ maddesi dikkate alınmadan davacıya yükletilmesinin hakkaniyete aykırı olduğu anlaşıldığından dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anılan Mahkeme kararının icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden, Kamu İhale Kurulunun 14.06.2017 tarihli ve 2017/MK-241 sayılı kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 18.01.2017 tarihli ve 2017/UY.II-253 sayılı kararının Reis Müh. İnş. San ve Tic. Ltd. Şti.nin öz kaynak oranının yetersiz olması nedeniyle söz konusu isteklinin yeterlik kriterini sağlamadığına ilişkin değerlendirmenin yer aldığı kısmının ve karar sonucunun iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.6.1’inci maddesinin (b) bendinde yer alan kural uyarınca ihaleyi yapan idare tarafından Reis Müh. İnş San. ve Tic. Ltd. Şti.ye ait sunulan bilanço bilgileri tablosu, ayrıntılı bilanço ve işletme ayrıntılı gelir tablosunda yer alan öz kaynak oranlarının uyumsuzluk sebebinin, araştırılarak, belgelere ilişkin tereddüdün giderilmesinin sağlanıp, öz kaynak oranına ilişkin kritere uygunluğun gerçekleşip gerçekleşmediğinin tereddüde yer vermeyecek şekilde saptanmasının ardından edinilen bilgiler çerçevesinde söz konusu iş ortaklığının ihaledeki hukuki statüsünün ne olacağına ilişkin idarece işlem tesis edilmesini sağlamak üzere 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verilmiştir.

Anılan mahkeme kararı üzerine yapılan temyiz incelemesi sonucunda Danıştay Onüçüncü Dairesinin 27.09.2017 tarihli ve E:2017/1527, K:2017/2439 sayılı kararında “…dava konusu ihaleye ilişkin olarak başvuru sahibinin sunduğu bilançodan mevzuat gereği gerekli hesaplamaların yapılabildiği, standart form olarak sunulması istenen bilanço bilgileri tablosunun yılsonu bilançosuna göre hazırlanması gerektiği, bu ikisi arasında bir çelişkinin de olmamasının beklendiği, anılan belgelerin serbest muhasebeci mali müşavir tarafından onaylı olduğu ve belgelerde tereddüte yol açacak nitelikte bir bilgi eksikliğinin de bulunmadığı anlaşıldığından ve idarece, herhangi bir bilgi eksikliği içermeyen belgelere ilişkin açıklama istenilemeyeceğinden, davacıların itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık, dava konusu Kurul kararının iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca Ankara 7. idare Mahkemesi’nin 25.04.2017 tarih ve E:2017/563, K:2017/1392 sayılı kararının bozulmasına, davanın reddine” karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle,

1) Kamu İhale Kurulunun 14.06.2017 tarihli ve 2017/MK-241 sayılı kararının iptaline,

2) Danıştay Onüçüncü Dairesinin 27.09.2017 tarihli ve E:2017/1527, K:2017/2439 sayılı kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.