Özel güvenlik hizmet alımında faaliyet izin belgesinin şirket ortakları adına düzenlenmesi zorunluluğu ihale sürecini nasıl etkiler (KİK)

T.C. Denizcilik İşletmeleri A.Ş. İdari ve Sosyal İşler Dairesi Başkanlığı tarafından 30.03.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2011/32819İhale Kayıt Numaralı “25 Kişilik Silahlı Özel Güvenlik Görevlisi” İhalesine ilişkin olarak;

SMS Deniz Özel Güvenlik Hizmetleri Tic. Ltd. Şti.’nin 13.05.2011 tarih ve 24428 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan aynı tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusu hakkında alınan 06.06.2011 tarih ve 2011/UH.III-1907 sayılı karar ile;

“4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine”

Karar verilmiştir.

Elit Özel Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 9. İdare Mahkemesi tarafından 17.08.2011 tarih ve E:2011/1358 sayılı karar ile; “…….

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 10 uncu maddesinde; ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak, mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için; isteklinin, mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak faaliyette bulunduğunu ve teklif vermeye yasal olarak yetkili olduğunu kanıtlayan belgelerin istenebileceği hüküm altına alınmış, benzer düzenlemeye Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde de yer verilmiştir.

5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun uygulanmasına yönelik usul ve esasları düzenlemek üzere çıkarılan Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun Uygulanmasına İlişkin Yönetmeğin 10 uncu maddesinde; “Şirketler, üçüncü kişilere koruma ve güvenlik hizmeti verebilmek için Bakanlıktan faaliyet izni alır. Faaliyet izni verilebilmesi için şirket hisselerinin nama yazılı olması ve şirketin faaliyet alanının münhasıran koruma ve güvenlik hizmeti olması gerekir.” hükmü düzenlenmiştir.

Uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin idari şartnamenin ” İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2 nci maddesinde; “2.1. İhale konusu hizmetin; a) Adı: 25 kişilik silahlı özel güvenlik görevlisi, b) Miktarı ve türü: Hizmetin miktarı ve türü ekte yer almaktadır, 25 Kişi, (21 erkek, 4 bayan) silahlı özel güvenlik görevlisi, c) Yapılacağı yer: TDİ. A.Ş. Genel Müdürlüğü İstanbul Liman Müdürlüğüne ait Karaköy-Salıpazarı Limanı ile Sarayburnu Rıhtımı Liman Tesisleri” olduğu düzenlenerek, İdari şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7 nci maddesinde; “h) İstekliler, ihale konusu hizmeti yapmak için; 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’un 5 ve 11 nci maddeleri ile bu kanunun uygulanmasına ilişkin yönetmeliğin 10 uncu maddesi kriterlerine uygun olarak, İçişleri Bakanlığınca verilmiş olan “Özel Güvenlik Şirketi Faaliyet İzin Belgesi” nin aslını veya noter tasdikli bir suretini idareye vermek zorundadır.” kuralına yer verilmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden; Türkiye Denizcilik İşletmeleri AŞ. İdari ve Sosyal İşler Dairesi Başkanlığı tarafından 30/03/2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2011/32819 İKN’li “25 Kişilik Silahlı Özel Güvenlik Görevlisi Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak ihaleye teklif veren firmalardan biri olan SMS Deniz Özel Güvenlik Hizmetleri Tic. Ltd. Şti’ tarafından idareye yapılan 26/04/2011 tarihli şikayet başvurusunun reddi sonucunda yapılan itirazen şikayet başvuru üzerine Kamu İhale Kurulu tarafından alınan kararda; özel güvenlik hizmet alımı ihalelerinde kamu ihale mevzuatı düzenlemelerinin yanı sıra özel güvenlik hizmetlerine ilişkin mevzuatın da dikkate alınması gerektiği, bu çerçevede 5188 sayılı Kanunun özel güvenlik alanında hizmet verebilmek için faaliyet izin belgesini zorunlu tuttuğu, bu belgenin de ihale konusu işte kullanılmasının zorunlu olduğu, bu nedenle ihaleye katılan isteklilerin mesleki faaliyetleriyle ilgili bu belgeyi sunmalarının zorunlu olduğu, bu alanda faaliyet gösteren tüzel kişilerin sermaye şirketi olmalarına rağmen hizmet sorumluluğunun kişisel olduğu, bu nedenle de faaliyet izin belgelerinin ihale tarihindeki şirket ortakları adına düzenlenmesinin gerekliliğinden bahisle davacı firmanın teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmesi üzerine bu işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Olayda ihaleyi yapan idarece teklifi geçerli kabul edilen davacının ihale komisyonuna sunduğu 02/03/2006 tarih ve 136 nolu Özel Güvenlik Şirketi Faaliyet İzin Belgesinde şirket ortaklarının Banu Ahmetoğlu ve Enver Ahmetoğlu olarak göründüğü, 26.03.2010 tarihli Ticaret Sicil Gazetesindeki yayımlanan kararda ise şirket ortaklarının Enver Ahmetoğlu ve Banu Bulut olarak göründüğü, Banu Ahmetoğlu ve Banu Bulut isimlerinden kaynaklanan bu farklılık nedeniyle ortaklık durumunun gerçeği yansıtmadığından bahisle davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmişse de, dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelere göre 02/03/2006 tarih ve 136 nolu Özel Güvenlik Şirketi Faaliyet İzin Belgesinde şirket ortağı olarak görünen kişinin 26.01.2008 tarihinde Yılmaz Bulut isimli kişiyle evlenerek soy isminin “Bulut” şeklinde değiştiği, yani Faaliyet İzin Belgesinde şirket ortağı olan Banu Ahmetoğlu ile 26.03.2010 tarihli Ticaret Sicil Gazetesindeki yayımlanan kararda şirket ortağı görünen Banu Bulut isimli kişinin aynı şahıs olduğu yani şirket ortaklık durumuyla-faaliyet izin belgesi ortaklık durumunun aynı olduğu ve bu haliyle bir çelişki bulunmadığı anlaşıldığından davalı idarece bu husus değerlendirmeye alınmaksızın tesis edilen dava konusu işlemde hukuka yukarıda değinilen mevzuat hükümlerine uygunluk bulunmadığı”gerekçeleri ile; “Yürütmenin Durdurulmasına” karar verilmiş olup anılan Mahkeme Kararı Hukuk Danışmanlığı tarafından 14.09.2011 tarihinde tebellüğ edilmiştir.

Anayasanın 138/4 üncü maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari yargılama Usulü Kanununun 27/2 maddesinde; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28/1 maddesinde ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Mahkeme Kararının icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

Açıklanan nedenlerle;

1 ) Kamu İhale Kurulu’nun 06.06.2011 tarih ve 2011/UH.III-1907 sayılı Kararının Elit Özel Güvenlik Hiz. Ltd. Şti. ile ilgili hükümlerinin iptaline,

2 ) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.