Özürlü bireyler için saatlik izinlerin yıllık izinden düşülmesinin hukuka aykırılığı ve 657 sayılı Kanun’da özel izin düzenlemesi eksikliği (KDK)

T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU

(OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2022/7387-S.22.11333

BAŞVURU NO : 2021/21029

KARAR TARİHİ : 08/06/2022

TAVSİYE KARARI

TARIM VE ORMAN BAKANLIĞI

BAŞVURUYA KONU İDARE :

BAŞVURUNUN KONUSU : Saatlik izinlerin yıllık izninden düşülmemesi talebi hk.

BAŞVURU TARİHİ : 10/12/2021

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran, başvurusunda özetle; Pendik Veteriner Kontrol Enstitüsü Müdürlüğünde çalışan başvuranın

ÇÖZGER’de belgelendiği üzere Down sendromlu kızının eğitimleri ve bakımı için kullanılmak üzere 8:309:30 saat aralığında “Kamu çalışanlarının kanunen bakmakla yükümlü olduğu özürlü aile bireyinin bakıma muhtaç olduğunun ilgili mevzuatına göre alınmış geçerli özürlü sağlık kurulu raporu ile belgelendirilmesi kaydıyla bu durumdaki personele; özürlü aile ferdinin günlük bakımı için izin kullanımında gerekli kolaylık sağlanacak ve personel mesai saatleri dışındaki nöbet görevinden ve gece vardiyasından muaf tutulacaktır.” maddesine istinaden yıllık izninden düşülmeden ve döner sermaye ücretinden kesinti yapılmadan izin kullanmayı talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Başvuruya konu iddia hakkında istenen bilgi ve belge talep yazımıza istinaden Tarım ve Orman

Bakanlığı tarafından gönderilen cevabi yazı ve eklerinde özetle;

2.1. Başvurana Enstitü Müdürlüğü tarafından ihtiyaç duyulan gün ve saatlerde izin kullanılmasına yönelik kolaylık sağlandığı, mevcut mevzuat hükümleri kapsamında kızının eğitimleri ve bakımı için kullanmak üzere talep edilen izinlerin 02.08.2021 tarih ve sayılı yazı çerçevesinde kullanabileceği ve kullanılan izinlerin mevcut yıllık izninden düşüleceği, yıllık iznin bitmesi durumunda mazeret izni kullanabileceği ve kullanılan mazeret izinlerinin Döner Sermaye İşletmeleri Uygulama Yönetmeliği gereği döner sermaye gün hesabından düşüleceği,

2.2. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Yıllık izin” başlıklı 102 nci maddesinin memurların hizmet yılı itibariyle yıllık izinlerini nasıl ve ne şekilde kullanacaklarını, 104 üncü maddesinde doğum, evlenme ve ölüm gibi hallerde ve bu hallerden başka mazerete dayalı verilecek mazeret izinlerinin süresini ve esaslarını, 105 inci maddesinde memurların hastalanmaları halinde verilecek hastalık izinlerini, 108 inci maddesinde ise; memurların bakmakla yükümlü olduğu veya memur refakat etmediği takdirde hayati tehlikeye girecek ana, baba ve çocukları ile kardeşlerinden birinin ağır bir kaza geçirmesi veya önemli bir hastalığa tutulmuş olması hallerinde, bu hallerin raporla belgelendirilmeleri şartıyla verilecek aylıksız izinlerle, bazı durumların gerçekleşmesi halinde verilecek aylıksız izinlerin süre ve esaslarının hükme bağlandığı, ancak Kanunda Devlet memurlarına bakmakla yükümlü olduğu özürlü aile bireyinin günlük bakımı için izin verilmesine ilişkin bir düzenleme bulunmadığı,

2.3. Diğer taraftan, 30.01.2010 tarihli ve 27478 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Sendikal Gelişmeler

Doğrultusunda Alınacak Önlemler ” konulu 2010/2 Sayılı Genelgenin (3) numaralı fıkrasında; “Kamu çalışanlarının kanunen bakmakla yükümlü olduğu özürlü aile bireyinin bakıma muhtaç olduğunun ilgili mevzuatına göre alınmış geçerli özürlü sağlık kurulu raporu ile belgelendirilmesi kaydıyla bu durumdaki personele; özürlü aile ferdinin günlük bakımı için izin kullanımında gerekli kolaylık sağlanacak ve personel mesai saatleri dışındaki nöbet görevinden ve gece vardiyasından muaf tutulacaktır.” hükmünün yer aldığı,

2.4. Bu itibarla, gerek 657 Devlet Memurları Kanununda gerekse kamu çalışanlarına ilişkin diğer personel mevzuatında kanunen bakmakla yükümlü olduğu özürlü aile bireyi bulunan kamu çalışanlarına özürlü aile ferdinin günlük bakımı için verilecek izin süre ve esaslarını düzenleyen herhangi bir hüküm bulunmadığı ancak söz konusu Genelge hükmü gereği kişiye gerekli kolaylığın sağlanacağı, dolayısıyla kişiye mesai saatleri içerisinde izin kullanması hususunda gerekli kolaylığın sağlanmasının Bakanlıkça mütalaa edildiği,

ifade edilmektedir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. “18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın

3.1. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi

Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler…”,

4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,

5. 23/07/1965 tarihli ve 12056 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 657 sayılı Devlet Memurları

Kanunu’nun “Yıllık izin” başlıklı 102 nci maddesi; “Devlet memurlarının yıllık izin süresi, hizmeti 1

yıldan on yıla kadar (On yıl dahil) olanlar için yirmi gün, hizmeti on yıldan fazla olanlar için 30 gündür.

Zorunlu hallerde bu sürelere gidiş ve dönüş için en çok ikişer gün eklenebilir.”

düzenlemeleri yer almaktadır.

IV. KAMU DENETÇİSİ SN. SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE ÖNERİSİ

6. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; Başvuranın iddiaları, İdarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek hazırlanan

Tavsiye Karar Önerisi Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme

7. Başvuran özetle; down sendromlu çocuğunu özel eğitim kurumuna bıraktığı için mesaiye geç gittiği sürelerin toplanarak yıllık izninden düşülmemesi ve döner sermaye ücretinden kesinti yapılmadan izin kullanabilmesi talebiyle Kurumumuza başvuruda bulunmuştur.

8. Bilindiği üzere; Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri de

“belirlilik”tir. Anayasa Mahkemesinin 17/04/2008 tarih ve 2005/5 Esas, 2008/93 Karar sayılı ilamında da açıkça vurgulanan belirlilik ilkesine göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup, bireyler belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi şekilde müdahale yetkisi verdiğini bilmelidir. Ancak bu durumda kişiler kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını ayarlayabilir. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılmaktadır.

9. Somut olayda, başvuranın down sendromlu kızı olduğu ve kızını özel eğitim kurumuna bıraktığı bu nedenle mesaiye geç gitmek zorunda olduğu geç gitmesine dair İdare tarafından gerekli kolaylık sağlansa da başvuranın geciktiği saatlerin toplanarak yıllık izninden düşürüldüğü, yıllık izninin bitmesi durumunda tarafına mazeret izninin verildiği, ancak mazeret izni kullanıldığında başvuranın aldığı döner sermaye ödemesinin de kesildiği görülmektedir. Anayasanın 128. maddesinde, “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak, mali ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.” hükmüne yer verilse de, verilen saatlik izinlerin toplanarak yıllık izinden düşürülmesi uygulamasının Bakanlığın yazısına dayandığı anlaşılmaktadır.

10. Danıştay 12 nci Dairesinin 12/03/2019 tarih ve E:2018/4539, K:2019/1783 sayılı kararıyla; “…

Devlet Memurları Kanununun 23.,102.,103. ve 104. maddelerinde sayılan izin halleri arasında “saatlik izin” ya da “idari izin” diye adlandırılan bir izin türüne yer verilmediği,

657 sayılı Kanun ve ilgili diğer mevzuatta yer alan düzenlemeler çerçevesinde, izinli olunmayan günlerde

memurun mesai saatleri içerisinde görevi başında olamayacağı hallerin (görev sebebiyle ayrılış halleri hariç), süt izni kullanımı ve hastalık sebebiyle tabip ya da sağlık kuruluşlarına gitme hali ile sınırlı tutulduğu, Devlet Memurları Kanununun, bu haller dışında memurun görevi başında olmasını öngören bir düzenlemeye gittiği ve mesai saatleri içerisinde görevi başında bulunmayan memur hakkında disiplin cezası uygulanmasını öngördüğü, Bu durumun doğurduğu sakıncaları gidermek için uygulamada, memurlara mesai saatleri içinde saatlik izin verildiği, davalı idarenin uygulamadaki bu izni, dava konusu Yönerge ile mevzuata aktardığı ve saatlik izni, idari izin olarak isimlendirdiği, Yıllık izin uygulamasında “gün” esası benimsenirken, mazeret izni uygulamalarında kullanılacak iznin türüne göre “gün” ya da “hafta” olarak izin kullandırılmasının öngörüldüğü, mazeret izni kapsamında değerlendirilen süt izninin ise “saat” esasına göre belirlendiği, …

Buna göre, izin kullanılabilecek hallerin Kanunda ve Bakanlar Kurulu Kararında belirtilmiş olduğu, saatlik izin düzenlemesinin sadece süt izni kullanımında söz konusu olduğu, hangi izinlerin diğer izinlerden düşülebileceğinin açıkça belirtilmiş olduğu, memurlara ve geçici personele tanınan bir hak olmayan saatlik (idari) izinin, toplanarak yıllık izinden düşülebilmesine imkan tanıyan bir düzenlemenin bulunmadığı, Kanunda ve Bakanlar Kurulu Kararında, yıllık izinden düşülebilecek sürelerin tahdidi biçimde sayılmış olması karşısında, alt derece bir düzenleme olan Yönerge ile yıllık izinden düşülebilecek sürelerin genişletilerek saatlik (idari) iznin de bu sürelere eklenebilmesine, normlar hiyerarşisi kuralı uyarınca hukuken imkan bulunmadığından dava konusu düzenlemede hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

11. Başvuranın tabi olduğu mevzuat hükümleri ve Danıştay’ın kararı beraber değerlendirildiğinde, İdare tarafından saatlik izin olarak verilen izinlerin toplanarak yıllık izinden düşürülmesi yönünde düzenleme getirilmesinin Kanuni dayanağının olmadığı değerlendirilmektedir.

12. Öte yandan; ÇÖZGER raporu ve “özel koşul gereksinimi” olduğu anlaşılan engelli çocuğun ülkemizin taraf olduğu Uluslararası Sözleşmeler ile T.C. Anayasası ve diğer ilgili mevzuat kapsamında hukuk devleti ilkesini benimsemiş tüm demokratik devletlerin kabul ettiği evrensel ilkelerden olan “çocuğun yüksek yararı ilkesi” değerlendirildiğinde konulan madde hükümleriyle amaçlanan, çocuğun özel ilgi ve yardıma gereksinim duyduğu, ailesinin desteklenmesi gerektiği, çocuğun sevgi ve anlayış içindeki bir aile ortamında büyümesi gerekliliği, çocuğun barış, değerbilirlik, hoşgörü, özgürlük, eşitlik ve dayanışma ruhu içinde yetişmesi gerekliliğidir. Bu gerekliliklerin sonucu olarak belirli düzenlemeler son yıllardaki sosyal politika gelişmeleri çerçevesinde gerek engelli ve gerekse bakmakla yükümlü olduğu engelli bireyi olan kamu görevlilerine yönelik düzenlemeler ile çalışma hayatımıza girmiştir.

Bu itibarla, toplumun bedensel ve zihinsel yönden en güçsüz ve başkalarına en bağımlı şekilde hayatını devam ettirebilen çocuklar, hukukun öncelikli konusudur ve çocukların özel olarak korunması anayasa ve yasalarda açıkça güvence altına alınmıştır. Bu kapsamda T.C. Anayasasının 5, 10, 41 ve 61. maddeleri ile

2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu, 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu, 6328 sayılı Kamu Denetçiliği

Kurumu Kanunu ve bu kanunların uygulanmasına dair yönetmeliklerde yer alan pek çok maddede

“çocuğun yüksek yararı” ilkesi de gözetilerek düzenlemeler yapılmıştır.

13. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; İdarenin bakmakla yükümlü olduğu engelli bireyi olan kamu görevlilerine gerekli kolaylığı sağlaması hususunda alacağı tedbirlerde çalışan ile yaşadığı dezavantaj arasında illiyet bağı kurarak, bu dezavantajın giderilmesi için “çözüm üretecek nitelik ve esneklikte” olması gerektiği, engelli çocuğun mevcut durumu ve özel eğitim gereksinimi hususuyla yıllık izin uygulamasında amaçlananın çalışanların yıl boyunca yaptıkları çalışmalara karşılık fiziksel ve psikolojik sağlıklarının korunması için verilen bir dinlenme hakkı (Anayasa madde 50; “ Dinlenmek, çalışanların hakkıdır.) olduğu gerçeği ile engelli kızına bakmak zorunda olan çalışan personelin yıllık izin hakkını dinlenmek amacıyla kullanabilmesi hususları birlikte dikkate alındığında; idare tarafından saatlik izin olarak verilen izinlerin toplanarak yıllık izinden düşürülmesi yönünde verilen idari kararda hem hukuka hem de hakkaniyete uyarlık görülmemiştir.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme

14. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup, söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; Kurumumuzca istenilen bilgi ve belgelerin idare tarafından süresi içerisinde, tam ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği, ancak idarenin, başvurana verdiği cevapta hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği bu nedenle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı anlaşılmış olup, idarenin bundan böyle bu ilkeye de uyması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

15. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa)

dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup İstanbul İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜNE;

Başvuranın saatlik izinlerinin toplanarak yıllık izninden düşülmemesi hususunda TAVSİYEDE

BULUNULMASINA,

Bu kararın BAŞVURANA ve TARIM VE ORMAN BAKANLIĞINA tebliğine;

6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca; İdare

tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi