|
ÖZET: Başvuran, Diyarbakır surlarında bulunan ve Hazine’ye ait bir iş yerinin irtifak hakkını 2005 yılında devraldığını, 2018’den itibaren kafe-restoran olarak işletmeye başladığını belirtmiştir. COVID-19 pandemisi nedeniyle iş yerinin altı ay kapalı kaldığını ve açık olduğu dönemde de sınırlı müşteri kabul ettiğini ifade ederek, kapalı kaldığı süreye ait kira bedelinin iadesini, kirada artış yapılmamasını ve yıl sonuna kadar kira alınmamasını talep etmiştir. Ancak, bu talepleri ilgili idarelerce reddedilmiştir.
Kültür ve Turizm Bakanlığı, başvuruya konu taşınmazın turizm amaçlı kullanılmak üzere tahsis edilmediğini ve dolayısıyla başvuranın taleplerinin uygun bulunmadığını belirtmiştir. Diyarbakır Valiliği de, başvuranın turizm belgesi olmaması nedeniyle yalnızca erteleme hükümlerinin geçerli olabileceğini ifade etmiştir. Yapılan incelemelerde, başvuranın 4706 sayılı kanun kapsamında kaldığı, ancak bu kanunun geçici 26. maddesinin yalnızca erteleme imkanı sunduğu tespit edilmiştir. Sonuç olarak, Kamu Denetçiliği Kurumu, başvurunun reddine karar vermiştir. İlgili mevzuat ve belgeler doğrultusunda, başvuranın taleplerinin hukuka uygun olmadığı ve idarenin işlemlerinde bir aksaklık bulunmadığı değerlendirilmiştir. Başvuran, bu karara karşı yargı yoluna başvurabilecektir. |
T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2022/10651-S.22.16426
BAŞVURU NO : 2022/3473
KARAR TARİHİ : 22/08/2022
RET KARARI
Adres:
,TCKN:
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
Adres:
Diyarbakır Valiliği
BAŞVURUYA KONU İDARE :
BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın pandemi nedeniyle kapalı kalan, bazen de eksik kapasite çalışan işyeri ile ilgili ödediği irtifak hakkı bedellerinin iadesi, kirada artış yapılmaması ve yıl sonuna kadar kira alınmaması ya da bu bedellerin azaltılması talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 04/03/2022
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran, Diyarbakır surlarında bulunan mülkiyeti Hazine’ye ait iş yerinin 2005 yılında Milli Emlak Müdürlüğünce yapılan ihale ile kendilerine irtifak hakkı tanındığını, restorasyon çalışmalarından sonra 2018 Ağustos ayından itibaren kafe – restoran olarak burayı işlettiklerini, en son 2019 Ağustos ayında yıllık irtifak bedelini yatırdıklarını, COVID-19 pandemisi nedeniyle toplam 6 ayı bulan sürelerle işletmesinin zorunlu olarak kapalı kaldığını, açık olduğu dönemde de sınırlı sayıda müşteri ile çalıştıklarını, 08/09/2020 tarihinde Diyarbakır Valiliği Milli Emlak Dairesi
Başkanlığı’na başvuruda bulunarak, kapalı kaldıkları döneme tekabül eden irtifak hakkı bedellerinin geri ödenmesini ve yıl sonuna kadar irtifak hakkı bedeli alınmamasını talep ettiklerini, ancak bu taleplerinin reddedildiğini ifade ederek, işletmesinin kapalı kaldığı süreye tekabül eden kira bedelinin geri
ödenmesini, pandemi durumuna binaen kirada artış yapılmamasını ve yıl sonuna kadar kira alınmamasını ya da bu bedellerin azaltılmasını talep etmiştir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Şikâyet başvurusunun çözüme kavuşturulması amacıyla, Kültür ve Turizm Bakanlığı’ndan 12/04/2022 tarih ve S. sayılı yazımız ile konuyla ilgili bilgi ve belge talep edilmiş olup, Kültür ve Turizm
Bakanlığı Yatırım ve İşletmeler Genel Müdürlüğü’nün 21/04/2022 tarihli cevabi yazısında; 2.1. “Genel Müdürlükleri tarafından kamu taşınmazlarının turizm amaçlı kullanılmak üzere yatırımcılara tahsisine ilişkin işlemlerin 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanununun 8. maddesi ile yine bu madde uyarınca
21.07.2006 tarihli ve 26235 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe konulan Kamu
Taşınmazlarının Turizm Yatırımlarına Tahsisi Hakkında Yönetmelik hükümleri doğrultusunda; turizm tesislerinin belgelendirilmesine ilişkin işlemlerin ise yine anılan Kanun ile Turizm Tesislerinin
Niteliklerine İlişkin Yönetmelik hükümlerine göre yürütüldüğünü, 2.2. Yapılan incelemede, başvuruya konu olan taşınmazın yukarıda belirtilen mevzuat uyarınca turizm amaçlı kullanılmak üzere Genel Müdürlükleri tarafından yatırımcılar adına tahsis edilen kamu taşınmazları arasında yer almadığı ve bu taşınmazın üzerindeki tesis için Bakanlıkları tarafından düzenlenmiş ve halen geçerliliğini koruyan Turizm Yatırımı veya İşletmesi Belgesi olmadığı, 2.3. Anılan taşınmazın Çevre Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı (eski Maliye Bakanlığı) Milli
Emlak Genel Müdürlüğü tarafından 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ve ilgili mevzuatı uyarınca ihale edilmek suretiyle üzerinde başvuran lehine irtifak hakkı tesis edildiğinin tespit edildiği, Bilgileri verilmiştir.
3. Şikâyet başvurusunun çözüme kavuşturulması amacıyla, Diyarbakır Valiliği’nden 12/04/2022 tarih ve
S. sayılı yazımız ile konuyla ilgili bilgi ve belge talep edilmiş olup, Diyarbakır Valiliği Milli
Emlak Dairesi Başkanlığı’nın 16/05/2022 tarihli cevabi yazısında; 3.1. “Başvuranın kira iade talebi üzerine Milli Emlak Genel Müdürlüğü’nden görüş istediklerini, Genel
Müdürlük’ten gelen cevabi yazıda geri iade ile ilgili yapılacak bir işlem olmadığı, 3.2. 4706 sayılı kanunun geçici 26. maddesine göre işlem yapıldığı, 3.3. Konu ile ilgili olarak 07.01.2022 tarih ve sayılı yazıları ile başvurandan Turizm Belgesinin alınıp alınmadığının, söz konusu belge alınmış ise Müdürlüklerine ibraz edilmesinin istenildiği ancak herhangi bir belgenin ibraz edilmediği, Bilgileri edinilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
4. 18/10/1982 tarih ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74. maddesinin 3. ve 4. fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler”,
5. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5. maddesinin 1.
fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”, 6. 4706 Sayılı Hazineye Ait Taşınmaz Malların Değerlendirilmesi ve Katma Değer Vergisi
Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un Geçici 26. maddesinde; “Kanunları uyarınca ilgili bakanlıklar tarafından üzerinde turizm tesisleri yapılmak üzere adlarına kamu arazisi tahsis edilen
Kültür ve Turizm Bakanlığından belgeli yatırımcılar ve işletmecilerden; irtifak hakkı tesis edilip edilmediğine veya kullanma izni verilip verilmediğine bakılmaksızın 1/7/2020 tarihi ile 31/12/2020 tarihi arasındaki dönemde geçici 25 inci madde kapsamında ertelenen bedeller de dâhil tahsil edilmesi gereken kira, kesin izin, kesin tahsis, irtifak hakkı, kullanma izni, yararlanma, ilave yararlanma bedelleri ve hasılat payları ile Kültür ve Turizm Bakanlığından belgeli turizm tesislerinin yatırımcıları ve işletmecilerinden bu faaliyetleri dolayısıyla Hazine taşınmazlarını izinsiz kullanımlarından dolayı aynı dönemde tahsil edilmesi gereken ecrimisillerin ödeme süreleri, başvuru şartı aranmaksızın bir yıl ertelenir ve bu alacaklar ertelenen süre sonuna kadar herhangi bir zam veya faiz uygulanmadan tahsil edilir. Bu döneme ilişkin tahsil edilen bedeller iade edilmez. Bu maddenin uygulamasına ilişkin usul ve esasları belirlemeye Çevre ve Şehircilik Bakanlığı yetkilidir”.
7. Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’nın 81 il Valiliği’ne yönelik 20.03.2020 tarihli ve 73426 sayılı genel yazısında; “Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmeliğin 12. maddesinin 8. fıkrası “(8)
Tahsisli taşınmazlar ile kamu hizmeti görülmek üzere genel bütçe kapsamındaki kamu idarelerince kiralanan taşınmazlarda büfe, kantin, çay ocağı ve benzeri amaçlarda kullanılmak üzere kiraya verilecek yerlerin tahminî kira bedeli; yukarıdaki hükümlere tabi olmaksızın ilgili İdare yetkililerinden alınacak personel sayısı, elde edilen gelir, kiralanacak alan gibi bilgiler de göz önünde tutularak İdarece tespit edilir.”, Yönetmelik eki Kira Sözleşmesi (Ek-4) ve Tahsisli Taşınmazlardaki Ticari Amaçla Kullanılacak
Yerlere Ait Kira Sözleşmesi (ek-5) “Tabii afetler (yangın, deprem, su baskını vs.), ülkede genel veya tesisin bulunduğu yerde kısmi seferberlik ilanı, genel veya kısmi grev, lokavt gibi kısmi hak kullanımından doğan imkânsızlıkların meydana gelmesi, bulaşıcı hastalık, salgın gibi olayların çıkması ve benzeri hâller gibi mücbir sebepler ile sözleşmenin düzenlenmesinden sonra ortaya çıkan ve kamudan kaynaklanan hakkın kullanımını engelleyen sebepler hariç olmak üzere, kiracı sözleşmenin devamı süresince, kira süresinin uzatımı, kira bedelinin indirilmesi, ödeme tarihi ve miktarlarının, kiralanan alanın yüzölçümünün değiştirilmesi vb. talebinde bulunamaz.” hükümlerini haizdir. 9.2. Buna göre, kiracıları tarafından talep edilmesi halinde; a) Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmeliğin 67 ve 70.
maddelerine göre idaremizce kiraya verilen büfe, kantin, kafeterya, çay ocağı gibi tahsisli taşınmazlardaki ticari amaçla kullanılan yerler ile İçişleri Bakanlığınca 16/03/2020 tarihi itibariyle faaliyet göstermemesine karar verilen yerlere ait kira bedellerinin, faaliyet göstermediği süreye isabet eden kısımlarının kira bedelinden indirilmesi/iade edilmesi/mahsup yapılması, b) Hazine Taşınmazlarının
İdaresi Hakkında Yönetmeliğin 67 ve 70. maddelerine göre idaremizce kiraya verilen büfe, kantin, kafeterya, çay ocağı gibi tahsisli taşınmazlardaki ticari amaçla kullanılan yerlerden faaliyetine devam edenlerde personel sayısı ve faaliyet sürelerindeki değişiklikler dikkate alınarak yeniden belirlenmesi suretiyle gerekli indirim/iade/mahsubun yapılması uygun görülmüştür”.
Düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ ARİF DÜLGER’İN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
8. İlgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, başvuru konusuna ilişkin “Tavsiye
Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden 9. Başvuran, Diyarbakır surlarında bulunan mülkiyeti Hazine’ye ait 2018 Ağustos ayından itibaren kaferestoran olarak işlettikleri iş yerinin, en son 2019 Ağustos ayında yıllık irtifak bedelini yatırdıklarını, COVID-19 pandemisi nedeniyle toplam 6 ayı bulan sürelerle işletmesinin zorunlu olarak kapalı kaldığını, açık olduğu dönemde de sınırlı sayıda müşteri ile çalıştıklarını ifade ederek, işletmesinin kapalı kaldığı süreye tekabül eden kira bedelinin geri ödenmesi, pandemi durumuna binaen kirada artış yapılmaması ve yılsonuna kadar kira alınmaması taleplerinin kabul edilmesini ya da bu bedellerin azaltılmasını talep etmiştir.
10. Kültür ve Turizm Bakanlığı Yatırım ve İşletmeler Genel Müdürlüğü’nün 21/04/2022 tarihli cevabi yazısında, bahse konu taşınmazın Genel Müdürlükleri tarafından turizm amaçlı yatırımcılara tahsis edilen kamu taşınmazlarından olmadığı, Devlet İhale Kanunu uyarınca ihale edilmek suretiyle, başvuran lehine irtifak hakkı tesis edilen bir yer olduğunu, konunun Milli Emlak Genel Müdürlüğü ile alakalı olduğunu belirtmiştir.
11. Diyarbakır Valiliği Milli Emlak Dairesi Başkanlığı 16/05/2022 tarihli cevabi yazısında, 4706 sayılı kanunun 26. maddesine göre işlem yaptıklarını, başvuranın turizm belgesi olması halinde yalnızca erteleme hükümlerinin işletilebileceğini ifade etmiştir.
12. Somut olayda; 12.1. 14/07/2004 tarihli Üst Hakkı Ön İzin Sözleşmesinde “Diyarbakır surlarından 9 numaralı burcun turistik amaçlı kullanılmak üzere” ön izin belgesinin düzenlendiği, 12.2. ‘Tapu Sicil Müdürlüğünde Düzenlenecek Resmi Senede Yazılacak Hususular’ başlıklı yazıda, üst hakkına konu yerin turizm amaçlı kullanılacağı ve tesis açılacağı, 19. maddede “Bu taahhütnamede belirtilmeyen hallerde 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu ve Kamu Arazisinin Turizm Yatırımlarına
Tahsisi Hakkında Yönetmelik hükümleri” nin uygulanacağı hükümlerine yer verildiği, 12.3. Tapu Senedinde, Maliye Hazinesine kayıtlı Diyarbakır Merkez Mahallesi pafta, Ada, parselin başvurana “30 yıl süre ile üst hakkı” tanındığı hususlarına yer verildiği, 12.4. Diyarbakır Sur İlçe Belediye Başkanlığı tarafından verilen 27/09/2018 tarihli İşyeri Açma ve
Çalıştırma Ruhsatına bakıldığında “Faaliyet Konusu: Kafe ve Alkolsüz Restoran” olarak yazdığı, 12.5. Diyarbakır Milli Emlak Müdürlüğü’nün 25/08/2020 tarihli yazısıyla, başvurandan ödemesini yapmadığı, son ödeme tarihi 26/08/2020 olan 2020-2021 dönemine ait 53.148,21 TL irtifak bedelinin talep edildiği,
12.6. Başvuranın 08/09/2020 tarihli dilekçesi ile Milli Emlak Müdürlüğü’nden, kafesinin kapalı kaldığı
2020 Mart- Haziran aylarına ilişkin kira bedelinin iadesinin talep edildiği,
12.7. Yine başvuranın 08/09/2020 tarihli diğer bir dilekçesi ile Milli Emlak Müdürlüğü’nden, pandemi nedeniyle kirada artış olmamasını ve yılsonuna kadar kira bedeli alınmamasını talep ettiği, 12.8. Diyarbakır Milli Emlak Müdürlüğü’nün 11/02/2021 tarihli cevabi yazısıyla, Milli Emlak Genel
Müdürlüğü’nden görüş alındığı, 4706 sayılı kanunun geçici 26. maddesi uyarınca taleplerinin uygun görülmediğinin ifade edildiği, 12.9. Milli Emlak Genel Müdürlüğü’nün 21/12/2020 tarihli görüş yazısında, Geçici 26. maddede, irtifak bedellerinin geri ödenmesine ilişkin bir düzenleme olmadığı, erteleme şartları varsa bedellerin ertelenmesi hususunda bir düzenleme bulunduğunun ifade edildiği, Görülmüştür.
13. Her ne kadar idarenin cevabi yazısı ve eklerinde bulunmasa da, diğer dosyalardan elde edilen Genelge üzerinden de değerlendirme yapılmıştır.
13.1. Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’nın 81 il Valiliği’ne yönelik 20.03.2020 tarihli ve 73426 sayılı genel yazısında; “kiracıları tarafından talep edilmesi halinde; a) Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında
Yönetmeliğin 67 ve 70. maddelerine göre idaremizce kiraya verilen büfe, kantin, kafeterya, çay ocağı gibi tahsisli taşınmazlardaki ticari amaçla kullanılan yerler ile İçişleri Bakanlığınca 16/03/2020 tarihi itibariyle faaliyet göstermemesine karar verilen yerlere ait kira bedellerinin, faaliyet göstermediği süreye isabet eden kısımlarının kira bedelinden indirilmesi/iade edilmesi/mahsup yapılması, b) Hazine
Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmeliğin 67 ve 70. maddelerine göre idaremizce kiraya verilen büfe, kantin, kafeterya, çay ocağı gibi tahsisli taşınmazlardaki ticari amaçla kullanılan yerlerden faaliyetine devam edenlerde personel sayısı ve faaliyet sürelerindeki değişiklikler dikkate alınarak yeniden belirlenmesi suretiyle gerekli indirim/iade/mahsubun yapılması uygun görülmüştür” açıklamalarına yer verilmiştir.
13.2. Başvuranın bu Genelge kapsamından yararlanıp yararlanamayacağına ilişkin değerlendirmede, başvurana Devlet İhale Kanunu uyarınca ihale edilmek suretiyle lehine irtifak hakkı sağlandığı, oysa bahsi geçen Genelge’de kira ilişkisine yer verildiği; başvuranın ayni hak sahibi olduğu, irtifak hakkına ilişkin değişikliklerle ilgili tapu müdürlüğünde işlem yapılması gerektiği, kira sözleşmelerinde olduğu gibi tarafların arasında nispi ilişki sağlayan, her iki tarafın anlaşılmasıyla kira bedelinin değiştirilebileceği bir ilişki olmadığı görüldüğünden, başvuranın bahsi geçen Genelge kapsamında kalmadığı değerlendirilmiştir.
14. Tüm dosya kapsamında yapılan incelemede, başvuranın 2019-2020 dönemine ilişkin yıllık irtifak bedelini, peşin olarak 2019 Ağustos ayında ödediği, sonraki yılları ödemediğini ifade ettiği, somut olayda sözleşme ilişkisi değil, 30 yıl süreyle kurulan bir ayni hak tesisinin söz konusu olduğu, bu ayni hakla başvuranın da mülkiyeti Hazine’ye ait bir taşınmazı kafe olarak işlettiği ve işletmenin pandemi nedeniyle kapalı kaldığı, bazı hallerde de daha az kapasite ile çalıştığı açık olmakla birlikte, başvuranın 4706 sayılı
Kanun kapsamında kaldığı, bu kanunun geçici 26. Maddesinde de ‘erteleme’ dışında bir imkanın
bulunmadığı, başvuranın da turizm belgesi olmadığından bu ertelemeden de yararlanamayacağı değerlendirilmiş olup, idarenin işleminde hukuka ve hakkaniyete aykırılık tespit edilememiştir.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 15. 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu
Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in 6. maddesinde “İyi yönetim ilkelerine” yer verilmiştir. Yapılan değerlendirmede; idarelerin süresinde cevap vererek “makul sürede karar verme” ilkesine uygun davrandıkları görülmüştür.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT
16. 6328 sayılı Kanunun 21. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren ilgili idare işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Diyarbakır Asliye Hukuk Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle, BAŞVURUNUN REDDİNE, Kararın Başvurana ve Diyarbakır Valiliğine tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi