Pandemi sürecinde sürüntü ve örnek alma görevleri yapan sağlık çalışanının ek ödeme talebinin %100 oranında değerlendirilmesi gerektiği hukuki incelemesi (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2020/89049-S.20.97349

BAŞVURU NO : 2020/95853

KARAR TARİHİ : 03/12/2020

TAVSİYE KARARI

BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :

BAŞVURUYA KONU İDARE : BALIKESİR İL SAĞLIK MÜDÜRLÜĞÜ

Başvuranın pandemi süreci ile mücadele

BAŞVURUNUN KONUSU :

kapsamındaki Nisan ayı çalışmalarının karşılığı olan ek ödemenin ek ödeme tavan oranının % 100’ünün esas alınarak yapılması talebi hk.

BAŞVURU TARİHİ : 07/09/2020

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran vekili, müvekkilinin Balıkesir Halk Sağlığı

Hizmetleri Aile Hekimliğinde görev yapmakta iken pandemi sürecinde kendisine şifahen görevlendirme yapıldığını, amirlerince bu görevlendirmeyi kabul etmesi gerektiğinin ifade edildiğini, bu görevlendirme kapsamında Nisan ve Mayıs aylarında Covid-19 testi yapılacak kişilerden sürüntü ve örnek alma çalışmalarında bulunduğunu, 17.04.2020 tarihinde Kuzey

Kıbrıs Türk Cumhuriyetinden gelen ve yurtlarda kalan kişilerden, 29.04.2020 tarihinde de nöbete girecek gardiyanlardan sürüntü ve örnek alma işlemlerini yaptığını, Mayıs ayına ilişkin ek ödemenin kendisine yapıldığını ancak öldürücü etkisi bulunan bulaşıcı bir hastalık ile karşı karşıya kalmak suretiyle görevini yerine getirmesine rağmen Nisan ayına ilişkin ek ödemenin yapılmadığını, bu konuda ilgili idareye yapılan başvurunun reddedildiğini, 657 sayılı Kanun ve diğer ilgili mevzuatta aylık ödenek ve ücret haklarının koruma altına aldığını, bu itibarla idarece yapılan işlemin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu iddia ederek, müvekkiline Nisan ayı çalışmalarının karşılığı olarak hakkaniyet gereği ek ödeme tavan oranının % 100’ünün esas alınarak ek ödeme yapılmasını talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Başvuruya konu iddialar hakkında bilgi ve belge talebi içeren yazımıza Balıkesir

Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü tarafından gönderilen 30/10/2020 tarih ve E. sayılı cevabi yazıda özetle;

2.1. Pandemi döneminde şartların olağanüstü olmasından dolayı emirlerin bazen sözlü bazen de yazılı olarak yapılmakta olduğu, ‘a yapılan sözlü emre karşı ‘ın itirazı veya yazılı emir talebi bulunmadığı, cezaevlerindeki pandemi ile mücadele çalışmalarının Bakanlık Halk Sağlığı Genel Müdürlüğünün Ceza İnfaz Kurumlarında

Çalışanlara Yönelik Alınacak Önlemler konulu 06.04.2020 tarihli ve E sayılı yazıları, Kredi Yurtlar Kurumdaki mücadele çalışmalarının ise Valilik Makamının Koronavirüs

Tedbirleri konulu 16.03.2020 tarihli ve E sayılı yazıları doğrultusunda gerçekleştirildiği,

2.2. Adı geçene 2020 yılı Mayıs ayı için Bakanlık Yönetim Hizmetleri Genel Müdürlüğünün

09.04.2020 tarihli ve E. sayılı yazısının 2’nci maddesinin (a) bendi gereğince filyasyon

ekibi listesinde yer alması sebebiyle ek ödeme tavan oranının % 100’ünün esas alınarak ek ödeme yapıldığı,

2.3. Adı geçene Bakanlık Yönetim Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 09.04.2020 tarihli ve

E sayılı yazısının 2’nci maddesinin (a), (b), (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilen filyasyon ekibinde, tanı laboratuvarı olarak belirlenen halk sağlığı laboratuvarında, İl Ambulans Servisi

Başhekimliği ve Komuta Kontrol Merkezi ile Acil Sağlık Hizmetleri İstasyonunda görev yapmadığından (f) bendi gereğince ek ödeme tavan oranının %55’inin esas alınarak ek ödeme yapıldığı,

2.4. Şikayet konusu talebe ilişkin olarak başvuran veya diğer ilgililer tarafından yargı organlarında açılmış/sonuçlanmış bir dava bulunmadığı,

ifade edilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın,

3.1. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan

Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”,

3.2. “Ücrette adalet sağlanması” başlıklı 55 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Ücret emeğin karşılığıdır.”

4. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun

Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,

5. 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon)

Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanunun 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “(…) döner sermaye gelirlerinden, döner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan memurlar ve sözleşmeli personel ile açıktan vekil olarak atananlara mesai içi veya mesai dışı ayrımı yapılmaksızın ek ödeme yapılabilir. Sağlık kurum ve kuruluşlarında

Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu ödemenin oranı ile esas ve usûlleri; personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.” düzenlemeleri yer almaktadır.

6. Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına

Dair Yönetmeliğin;

6.1. “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde, “(1) Bu Yönetmeliğin amacı, Sağlık Bakanlığınca belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri dikkate alınmak suretiyle personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim, öğretim ve araştırma faaliyetleri, yapılan muayene, ameliyat, anestezi ve girişimsel işlemlerden oluşan genel tıbbi işlemler, özellikli tıbbi işlemler ile uluslararası sağlık hizmetlerinde çalışma gibi unsurlar esas alınarak, döner sermayeden yapılacak ek ödemenin oran, usul ve esaslarını belirlemek, sağlık hizmetlerini iyileştirmek, kaliteli ve verimli hizmet sunumunu teşvik etmektir.”

6.2. “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (z) bendinde, “z) Mesai içi tavan ek ödeme tutarı: Ek ödeme matrahının Ek-1 sayılı listede mesai içi çalışmalar için belirlenmiş olan tavan ek ödeme katsayısı ile çarpımı sonucu bulunan tutarı, ifade eder.”

7. COVID- 19 Pandemisi Nedeniyle İl Sağlık Müdürlüklerinde Ek Ödeme Yapılmasına

İlişkin Usûl ve Esaslarda, “Bu kapsamda, İl Sağlık Müdürlüklerinin 2020 Yılı Mart-NisanMayıs dönemi ek ödeme hesaplamalarına ilişkin olarak;

Birinci basamak sağlık kuruluşlarında çalışan ve bu kapsamda Sağlık Müdürlüklerinin döner sermaye ek ödemesinden faydalanan personel ile bu yönetmelik kapsamında olup, COVID- 19 pandemisi kapsamında sağlık hizmeti sunmak üzere Türkiye Hudut ve Sahiller Sağlık Genel

Müdürlüğü emrine geçici görevlendirilen Müdürlük personeline, belirtilen dönemlerde 209 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının birinci ve üçüncü cümlesi ile 2020-2021 yıllarını kapsayan Kamu Görevlilerinin Hakem Kurulu Kararlarının, Sağlık ve Sosyal Hizmet

İş Koluna İlişkin Üçüncü Bölümünün 6’ncı ve 26’ncı maddelerinde belirtilen tavan oranlarının; (…)

2) Tabip, diş tabibi ile tıpta ve diş hekimliğinde uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlardan;

a) COVID- 19 pandemisi kapsamında fılyasyon ekiplerinde görev alanlara %100’ü, b) COVID-19 Yetkilendirilmiş Tanı Laboratuvarı olarak belirlenen Halk Sağlığı

Laboratuvarlarında görev yapanlara %100’ü, c) İl Ambulans Servisi Başhekimliği ve Komuta Kontrol Merkezi ile Acil Sağlık Hizmetleri

İstasyonlarında çalışan tabiplere % 100’ü, d) COVID- 19 pandemisi kapsamında sağlık hizmeti sunmak üzere Türkiye Hudut ve Sahiller

Sağlık Genel Müdürlüğü emrine geçici görevlendirilen tabiplere %100’ü, e) İl ve İlçe Umumi Hıfzıssıhha Kurul Üyesi olarak görev yapan tabiplere % 100’ü, f) (a-b-c-d-e) de belirtilen yer/görevler dışındaki İl Sağlık Müdürlükleri ve birimlerinde görev yapan tabipler ile bu Yönetmelik kapsamında ek ödeme alan diğer tabiplerden pratisyen tabiplere ve diş tabiplerine %60’ı ile tıpta ve diş hekimliğinde uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlara %55’i, Esas alınarak aktif çalışma gün katsayıları doğrultusunda ek ödeme hesaplanması; aktif çalışma gün katsayısı hesaplamasında, İl Sağlık Müdürlüğünün belirlediği süre ve günlerde esnek mesai kapsamında dönüşümlü çalışan personel için bu kapsamda geçen süre ile COVID-19 tanısı konulan veya şüphesi nedeni ile karantina altına alınan personelin karantinada geçen süreleri ve tedavi sürelerinin çalışılmış gün olarak kabul edilmesi, bunların dışındaki idari izinlerin eksik gün olarak değerlendirilmesi suretiyle aktif çalışma gün katsayısı belirlenerek ek ödeme yapılması gerekmektedir.

(…)”

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE

ÖNERİSİ

8. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın talebinin kabulü ve tavsiyede bulunulması yönünde öneri, Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme

9. Başvuran 17.04.2020 tarihinde Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyetinden gelen ve yurtlarda kalan kişilerden, 29.04.2020 tarihinde de nöbete girecek gardiyanlardan sürüntü ve örnek alma işlemlerini yaptığını iddia ederek, Nisan ayı çalışmalarının karşılığı olan ek ödemenin ek ödeme tavan oranının % 100’ünün esas alınarak yapılmasını talep etmektedir.

10. İdarece gönderilen bilgi ve belgelerin tetkiki neticesinde, başvuranın Bakanlık Yönetim

Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 09.04.2020 tarihli ve E sayılı yazısının 2’nci maddesinin (a), (b), (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilen filyasyon ekibinde, tanı laboratuvarı olarak belirlenen halk sağlığı laboratuvarında, İl Ambulans Servisi Başhekimliği ve Komuta Kontrol

Merkezi ile Acil Sağlık Hizmetleri İstasyonunda görev yapmaması sebebiyle başvurana söz konusu yazının (f) bendi gereğince ek ödeme tavan oranının %55’i esas alınarak ek ödeme yapıldığı anlaşılmaktadır.

11. Konuyla ilgili mevzuat incelendiğinde, performansa dayalı ek ödeme sisteminin dinamik bir yapıya sahip olması, değişen ve gelişen tıbbi teknolojik gelişmelere, kurumların yapısı, personel çeşitliliği, hasta potansiyeli ile görevlerin değişmesine paralel olarak sürekli olarak performansa dayalı ek ödeme sisteminin geliştirilmesi yaklaşımı ile 209 sayılı Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele

Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik kapsamında döner sermaye gelirlerinden personele ek ödeme yapıldığı, yapılan ek ödemenin personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma ile sağlık tesisinin o dönemde elde ettiği gayrisafi hasılat gibi unsurlara göre değişkenlik gösterdiği görülmektedir.

12. Bilindiği üzere, Anayasanın 55’inci maddesi ile emeğin karşılıksız bırakılmaması teminat altına alınmaktadır. Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme

Yapılmasına Dair Yönetmeliğinin 1’inci maddesi metninden de anlaşılacağı üzere, döner sermayeden ek ödeme yapılması sağlık hizmetlerini iyileştirmeyi, kaliteli ve verimli hizmet sunumunu teşvik etmeyi amaçladığına kuşku bulunmamaktadır. Benzer biçimde, COVID-19

Pandemisi Nedeniyle İl Sağlık Müdürlüklerinde Ek Ödeme Yapılmasına İlişkin Usul ve Esaslar ile de söz konusu hastalığın önlenmesi, tetkiki ve tedavisine ilişkin sağlık hizmetlerinin sunumu aşamasında olağan döneme nazaran daha fazla iş yüküne maruz kalan, hastalığın bulaş riskinin yüksek olması ve hastalık sürecinin ciddiyeti gibi hususlar karşısında gerek bedenen ve gerekse de psikolojik olarak da yıpranan sağlık çalışanlarının motivasyonu ve teşvikini sağlamaya yönelik olarak döner sermaye ek ödemesi yapılacağı öngörülmektedir. Bu kapsamda, sağlık çalışanlarının sağlık hizmetlerinin sunumu sürecinde katlanmak zorunda kaldıkları külfet ile genel sağlık sebebiyle kamu yararını gerçekleştirme amacı arasındaki dengenin ilgili idarelerce titizlikle sağlanmasının oldukça önemli olduğunu vurgulamak gerekmektedir. Bu dengenin kurulması noktasında döner sermaye ek ödemesi yapılması sağlık çalışanlarının katlanmış olduğu külfeti hafifletmeyi sağlayacak en önemli araçlardan biridir. Bu itibarla, pandemi sürecine katkıda bulunmuş sağlık personelinin hizmetinin karşılığını alması gerektiği şüphesizdir.

13. Somut olayda, ek ödeme tavan oranının %55’i esas alınarak ek ödeme yapılan başvuranın

17.04.2020 tarihinde Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyetinden gelen ve yurtlarda kalan kişilerden,

29.04.2020 tarihinde de nöbete girecek gardiyanlardan sürüntü ve örnek alma işlemlerini

yaptığını iddia ederek Nisan ayı çalışmalarının karşılığı olan ek ödemenin ek ödeme tavan oranının % 100’ünün esas alınarak yapılmasını talep ettiği görülmektedir. İlgili idarece her ne kadar başvuranın Nisan ayı filyasyon ekibi listesinde adı bulunmadığı ifade edilmişse de, başvuranın 17.04.2020 ve 29.04.2020 tarihlerinde sürüntü ve örnek alma işlemleri yaptığı iddiasının aksinin ilgili idare tarafından ileri sürülmediği ve hatta Pandemi şartları gereği sözlü görevlendirmeler yapılabildiği, başvuranın verilen sözlü görevlendirme emrine karşı itirazı veya yazılı emir talebinin bulunmadığı, cezaevlerindeki pandemi ile mücadele çalışmalarının Bakanlık Halk Sağlığı Genel Müdürlüğünün Ceza İnfaz Kurumlarında

Çalışanlara Yönelik Alınacak Önlemler konulu 06.04.2020 tarihli ve E.209 sayılı yazıları, Kredi Yurtlar Kurumdaki mücadele çalışmalarının ise Valilik Makamının Koronavirüs

Tedbirleri konulu 16.03.2020 tarihli ve E.5591 sayılı yazıları doğrultusunda gerçekleştirildiği beyan edilmekte, bir başka deyişle, başvuranın cezaevlerindeki ve Kredi Yurtlar

Kurumundaki pandemi ile mücadele çalışmaları kapsamında görevlendirildiği bizatihi idare tarafından kabul edilmektedir. Nitekim, başvuranın söz konusu çalışmalara katılıp katılmadığı hususunda üç adet doktor tanık dinlenilmiş ve söz konusu tanıklarca başvuranın adı geçen iki kurumda sürüntü ve örnek alma işlemlerine katıldığı beyan edilmiştir.

İdarenin bu açıklamaları ve tanık beyanları doğrultusunda, başvuranın pandemi ile mücadele çalışmaları kapsamında bizatihi görevlendirilmesine rağmen filyasyon ekibi listesinde adı bulunmaması nedeniyle ek ödemesinin ek ödeme tavan oranının % 100’ünün esas alınarak yapılmaması işleminin emeğin karşılıksız bırakılmaması hususunu teminat altına alan

Anayasanın 55’inci maddesine ve hakkaniyete uygun olmadığı, COVID-19 Pandemisi

Nedeniyle İl Sağlık Müdürlüklerinde Ek Ödeme Yapılmasına İlişkin Usul ve Esaslarında açıkça ifade edilen döner sermaye ek ödemesinin pandemi sürecinde gerek bedenen ve gerekse de psikolojik olarak yıpranan sağlık çalışanlarının motivasyonu ve teşvikini sağlamayı amaçladığı hususu ile bağdaşmadığı değerlendirilmektedir.

14. Kurumumuzca yapılan inceleme ve araştırma neticesinde, yukarıda yapılan açıklamalar ve mevzuat hükümleri birlikte göz önünde bulundurularak, ilgili idarenin başvuranın Nisan ayı içerisinde pandemi mücadele çalışmalarında görevlendirilmesine rağmen başvurana ek ödeme tavan oranının %55’inin esas alınarak ek ödeme yapılması yönünde tezahür eden işleminin hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme

15. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar

Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmede, şikayet başvurusu kapsamında, idarenin, başvurana ilişkin işlemlerle ilgili bilgi ve belgeleri süresi içerisinde ve gerekçeli olarak kurumumuza gönderdiği, bu anlamda “kararların gerekçeli olması” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun hareket ettiği ancak, başvuru sahibine verdiği cevapta idari işleme karşı hangi sürede hangi mercie başvurabileceğini göstermediği bu nedenle de karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, idarenin bahse konu ilkeye uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

16. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Balıkesir

İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan nedenlerle BAŞVURUNUN KABULÜNE,

Başvurana ek ödeme tavan oranının %55’inin esas alınarak ek ödeme yapılması işleminin makul süre içerisinde geri alınarak mağduriyetinin giderilmesi hususunda BALIKESİR

VALİLİĞİ İL SAĞLIK MÜDÜRLÜĞÜNE TAVSİYEDE BULUNULMASINA,

6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası

uyarınca, BALIKESİR VALİLİĞİ İL SAĞLIK MÜDÜRLÜĞÜNCE bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,

Kararın başvurana ve gereği için BALIKESİR VALİLİĞİ İL SAĞLIK MÜDÜRLÜĞÜNE tebliğine,

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

e-imzalıdır

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi