TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 3028-3028 |sayi|94019529-101.07.04-E.94019529-101.07.04-E.
BAŞVURU NO : 2017/11578 2017/ 11578
KARAR TARİHİ : 02/03/2018 |tarih|
TAVSİYE KARARI
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ : –
BAŞVURUYA KONU İDARE :
BAŞVURUNUN KONUSU : 06/ 12/ 2006 tarihli ve sayılı Belediye
Meclis kararı ile “park alanı ve yol alanı” olarak ayrılan taşınmazının yeniden imara açılması, mümkün değilse eşdeğer bir arsa ile trampa edilmesi veya kamulaştırılması istemine ilişkindir .
BAŞVURU TARİHİ : 18/09/2017 18.9.2017
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran özetle, Karabük ili, Kurtuluş Mah ., Gökdere Mevkii, ada, parsel sayılı m 2 büyüklüğündeki arsanın maliki olduğunu, taşınmazının 06/ 12/ 2006 tarih ve sayılı Meclis kararı ile park ve yol fonksiyonuna ayrıldığını, 2006 yılından günümüze dek geçen sürede yeşil alan olarak ayrılan alan üzerinde herhangi bir çalışma yapılmadığını, bu anlamda mülkiyet hakkının engellendiğini belirterek, yol ve park fonksiyonuna ayrılan taşınmazının tekrar imara açılmasını, mümkün değilse eşdeğer bir arsa ile trampa edilmesini, bu seçeneğin de mümkün olmaması durumunda arsasının kamulaştırılarak bedelinin tarafına ödenmesi için gereğini talep etmektedir .
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
1 / 112. Karabük Belediye Başkanlığının 06/ 12/ 2017 tarihli ve sayılı cevabi yazısı ve
eklerinde özetle, 2.1. Başvuranın taşınmazını edindiği 05.05.1983 tarihinden günümüze dek taşınmazın imar planında hangi fonksiyonlarda kaldığıyla ilgili kronolojik olarak yapılan imar planı değişiklikleri ve meclis kararlarına göre ada parselin, 1980 tasdik tarihli uygulama imar planında imar planı sınırları dışında kaldığı; 1989 tasdik tarihli uygulama imar planında kısmen Ayrık Nizam 4 katlı konut alanında ve imar planı sınırları dışında kaldığı; 1994 tasdik tarihli uygulama imar planında kısmen
Ayrık Nizam 4 katlı konut alanında ve imar planı sınırları dışında kaldığı; Belediye Meclisinin
06.12.2006 tarih ve sayılı kararı ile onaylanan revizyon imar planlarında taşınmazın park alanı
ve yol alanında kaldığı; 03.06.2015 tasdik tarihli kent bütünü revizyon uygulama imar planında bir önceki karar korunarak yine park ve yol alanı olarak planlandığı; 2.2. Belediyeleri Fen İşleri Müdürlüğünün 26/ 10/ 2006 tarihli ve sayılı yazısıyla iletilen
‘Kurtuluş Mahallesi Yukarı Doğan Tepe Mevkiinde 18. Madde uygulanması’ talebinin İmar
Şehircilik Müdürlüğünce değerlendirilerek; “Kurtuluş Mahallesinin üst kısmından geçerek karayoluna bağlanan 20 metrelik yolun eğim sebebiyle bu noktadan indirilmeyerek, Gökdere mevkiinden dolaştırılıp mevcut derenin üzerinden indirilip karayoluna bağlanması ile planın mevcut durumlarla uyumsuz olduğu alanlarda mevcut yol ve yapılaşmaya uygun olarak planın düzenlenmesi” , şeklindeki plan değişikliğini içeren Nazım ve Uygulama İmar Planı Revizyonunun
Belediye Meclisinin 06.12.2006 tarihli kararı ile onandığı; 2.3. Alınan Meclis Kararı sonrasında belirli bir bölgede 18. Madde uygulamasının yapıldığı, şikâyete konu parselin çevresindeki bazı adalarla beraber konumu gereği uygulama dışı tutulduğu; yapılan revizyonda genel olarak değişikliğe konu alanlarda, alanın jeolojik, topoğrafik özellikleri ile yapılaşmaya elverişli olup olmadığı hususlarının değerlendirildiği; buna göre, bahse konu parselde yapı olmadığı, parselin yüksek eğimli alanda kaldığı, parselin yaklaşık 10 metre doğusunda Afet
İşleri Genel Müdürlüğünce sayılı Afete Maruz Bölge Kararı alındığından, yürürlükteki yönetmeliğe göre parsel genişlikleri ve parsel derinlikleri ile ilgili standartlar göz önüne alınarak parselin münferit olarak yapılaşmaya uygun olmadığı hususlarının göz önünde bulundurulduğu; 2.4. Taşınmaz malikinin 18.07.2017 tarih ve sayılı dilekçe ile taşınmazının 2006 yılında yapılan plan değişikliği ile park alanına dönüştürülmesinin mağduriyete yol açtığı gerekçesi ile mağduriyetinin giderilmesini talep ettiği; bahse konu talebin Belediyeleri İmar Müdürlüğünün
31.07.2017 tarih ve sayılı yazısı ile Belediye Meclisine sunulmak üzere Başkanlık Makamına
arz edildiği; talebin Belediye Meclisince İmar komisyonuna havale edildiği ve Belediye Meclisinin 06/ 09/ 2017 tarihli oturumunda görüşülerek; “…sosyal donatı alanlarının hesabı Mekansal Planlar
Yapım Yönetmeliğindeki esaslara göre yapıldığından, plandaki kullanımın tekrar konut alanına dönüştürülmesi durumunda plana nüfus ilave edileceğinden donatı dengesini olumsuz etkileyeceği, parselin münferit yapılaşmaya uygun olmadığı hususları değerlendirilerek plan değişikliği ile eski plana göre de müstakil yapılaşmaya elverişli olmayan parselin eski haline döndürülmesinin uygun bulunmadığı”; 2.5. Başvuranın bahse konu taşınmazının 2006 yılından bu yana park ve yol alanı olarak ayrılmasına
.
2 / 11karşın parsel sahibinin kamulaştırmaya dair herhangi bir başvurusu bulunmadığından Belediyelerinin
5 yıllık kamulaştırma programında söz konusu taşınmazın yer almadığı;
2.6. Başvuranın taşınmazının yeniden imara açılmasının mümkün olup olmadığına ilişkin yapılan değerlendirmede, “Mekânsal Planlar Yapım Yönetmeliğinin” “Planların Sunulması” başlıklı 31.maddesinin 3.fıkrasında “( 3) Plan paftası, plan notları, plan raporu bulunmayan ve plan teklifi niteliğini haiz olmayan, müellif tarafından yapılmayan ve imzalanmayan planlar, idarelerin karar mercilerine sunulamaz .” denildiğinden, en az C grubu karne sahibi bir şehir plancısı tarafından gerekçe ve plan açıklama raporu ile birlikte hazırlatılacak plan değişikliği teklifi ile yönetmelikteki hususlar dikkate alınarak donatı alanlarının hesaplanıp, meri imar planında yer alan donatı dengesini bozmayacak şekilde plan teklifi sunulması halinde Belediyeleri Meclisince incelenebileceği, ancak şikayete konu parsele ilişkin idarelerine bu yönde bir başvuru olmamakla beraber bu yönden başvuruda bulunulmuş olması durumunda dahi ilgili mevzuatın öngördüğü parsel genişlikleri ve parsel derinlikleri çerçevesinde bir değerlendirme yapıldığında minimum parsel koşullarını sağlayamadığı, ayrıca parselin bulunduğu alanda eğimin yüksek olması sebebiyle müstakil yapılaşmaya da elverişli olmadığının görüldüğü; 2.7. Başvuranın taşınmazının eşdeğer bir arsa ile trampa edilmesine ilişkin yapılan değerlendirmede, Kamulaştırma Kanununun 26. Maddesinin “Mal sahibinin kabul etmesi halinde kamulaştırma bedeli yerine, idarenin kamu hizmetine tahsis edilmemiş olan taşınmaz mallarından, bu bedeli kısmen veya tamamen karşılayacak miktarı verilebilir . Kamulaştırma bedeli yerine verilecek taşınmaz malın değeri, idarenin ihale komisyonunca yoksa bu amaçla kuracağı bir komisyonca tespit edilir .
Taşınmaz mal bedelleri arasındaki fark taraflarca nakit olarak karşılanır . Ancak idarenin vereceği taşınmaz malın değeri, kamulaştırma bedelinin yüzde yüzyirmisini aşamaz.” hükmünü amir olduğu; ancak talep sahibinin Belediyelerine yazılı veya sözlü herhangi bir talebi olmadığından konu ile ilgili
Belediyemizce herhangi bir işlem yapılmadığı, başvuran tarafından bu yönde bir başvuruda bulunulmuş olsa dahi Belediyelerine ait taşınmazların birçoğu yol, park gibi kamusal alanlarda kaldığından ve Belediyelerine ait kamusal alanlar harici nadiren taşınmaz bulunduğundan trampa yapılabilmesinin mümkün görünmediği; 2.8. Başvuranın taşınmazının kamulaştırmasının mümkün olup olmadığına ilişkin yapılan değerlendirmede ise, Belediyelerinden mülkiyet sahibinin talep etmesi durumunda ilgili kanun ve yönetmelikler çerçevesinde talebinin Belediye Meclisine sunulabileceği; Açıklamalarına yer verilmiştir .
3. Karabük Tapu Müdürlüğü 24/ 11/ 2017 tarihli ve sayılı cevabi yazısı ile , başvuran adına kayıtlı Karabük İli, Merkez İlçe, Kurtuluş Mahallesi, Gökdere Mevkii 277,00 m 2 yüzölçümlü ada parsel nolu taşınmaza ait tapu kaydını, kütük sayfa suretini ve taşınmazın edinim sebebi kadastro tutanağı suretini göndermiştir . Bahse konu belgelerin incelenmesinden, başvuranın taşınmazı ilk tesis kadastrosundan 05/ 05/ 1983 tarihinde edindiği ve taşınmazın beş hissedarından biri olduğu tespit edilmiştir .
III. İLGİLİ MEVZUAT
3 / 114. 18/ 10/ 1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının
4.1. “II. Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13 üncü maddesinde, “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir . Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz . ”; 4.2. “IV. Temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması” başlıklı 15 inci maddesinde, “Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir .”; 4.3. “Mülkiyet hakkı” başlıklı 35 inci maddesinde, “Herkes, mülkiyet ve miras hakkına sahiptir .
Bu haklar kamu yararı amacı ile kanunla sınırlanabilir . Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz . ”; 4.4. “Kamulaştırma” başlıklı 46 ıncı maddesinde, “Devlet ve kamu tüzel kişileri; kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idarî irtifaklar kurmaya yetkilidir . Kamulaştırma bedeli ile kesin hükme bağlanan artırım bedeli nakden ve peşin olarak ödenir . Ancak, tarım reformunun uygulanması, büyük enerji ve sulama projeleri ile iskân projelerinin gerçekleştirilmesi, yeni ormanların yetiştirilmesi, kıyıların korunması ve turizm amacıyla kamulaştırılan toprakların bedellerinin ödenme şekli kanunla gösterilir . Kanunun taksitle ödemeyi öngörebileceği bu hallerde, taksitlendirme süresi beş yılı aşamaz; bu takdirde taksitler eşit olarak ödenir . ”; 4.5. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında ; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir . Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler . ”; 5. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Ek 1 No.lu Protokolün “Mülkiyetin korunması” başlıklı
1 inci maddesinde, “Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini
isteme hakkı vardır . Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir . ”; 6. 14/ 6/ 2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir . ”; 7. 22/ 11/ 2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun “Mülkiyet hakkının içeriği” başlıklı 683 üncü maddesinde, “Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey
.
4 / 11üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir . ”;
8. 3/ 5/ 1985 tarihli 3194 sayılı İmar Kanununun “İmar programları, kamulaştırma ve kısıtlılık hali” başlıklı 10 uncu maddesinin birinci fıkrasında, “Belediyeler; imar planlarının yürürlüğe girmesinden en geç 3 ay içinde, bu planı tatbik etmek üzere 5 yıllık imar programlarını hazırlarlar .
Bu programlar, belediye meclisinde kabul edildikten sonra kesinleşir . Beş yıllık imar programları sınırları içinde kalan alanlardaki kamu hizmet tesislerine tahsis edilmiş olan yerleri ilgili kamu kuruluşları, bu program süresi içinde kamulaştırırlar . Bu amaçla gerekli ödenek, kamu kuruluşlarının yıllık bütçelerine konulur . ”; 9. 4/ 11/ 1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun, 9.1. Ek 1 inci maddesinin birinci fıkrasında, “(Ek : 20/ 8/ 2016- 6745/ 33 md.) Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmî kurumlara ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında, uygulama imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık süre içerisinde imar programları veya imar uygulamaları yapılır ve bütçe imkânları dâhilinde bu taşınmazlar ilgili idarelerce kamulaştırılır veya her hâlde mülkiyet hakkını kullanmasına engel teşkil edecek kısıtlılığı kaldıracak şekilde imar planı değişikliği yapılır/yaptırılır . Bu süre içerisinde belirtilen işlemlerin yapılmaması hâlinde taşınmazların malikleri tarafından, bu Kanunun geçici 6 ncı maddesindeki uzlaşma sürecini ve 3194 sayılı İmar
Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemleri tamamlandıktan sonra taşınmazın kamulaştırmasından sorumlu idare aleyhine idari yargıda dava açılabilir . ”; 9.2. Geçici 11 inci maddesinin birinci fıkrasında , “(Ek : 20/ 8/ 2016- 6745/ 34 md.) Bu Kanunun ek 1 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında aynı fıkrada belirtilen süre, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar . ”; Düzenlemelerine yer verilmiştir .
IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
10. Başvuranın, imar planlarında “park alanı ve yol alanı” olarak ayrılan taşınmazının eşdeğer bir arsa ile trampa edilmesi veya kamulaştırılması istemine ilişkin olarak; başvuranın taşınmazının “güncel kamulaştırma rayiç bedeli” esas alınarak başka taşınmazla takas işleminin makul sürede gerçekleştirilmesi yönünde yeni bir işlem tesis etmesi, bu işlemin tesisinin mümkün olmadığının değerlendirilmesi halinde ise İdare ile başvuran arasında taşınmazın kamulaştırma bedelinin, güncel rayiç bedel gözetilerek uzlaşma yoluyla belirlenmesi ve kamulaştırma bedelinin makul sürede ödenmesini teminen yeni bir işlem tesis etmesi hususunda Karabük Belediye Başkanlığına TAVSİYEDE bulunulması yönünde Kamu Başdenetçisine öneride bulunulmuştur .
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 11. Başvuran, Karabük Belediye Meclisinin 06/ 12/ 2006 tarihli ve sayılı kararı ile park alanı ve
5 / 11yol alanı olarak ayrılan taşınmazına ilişkin günümüze dek geçen süre içinde idare tarafından
eylemsiz kalındığından bahisle taşınmazının yeniden imara açılmasını, mümkün değilse eşdeğer bir arsa ile trampa edilmesini veya kamulaştırılmasını talep etmiştir .
12. Anayasanın 35 inci maddesinde herkesin mülkiyet hakkına sahip olduğu, bu hakkın ancak
“kamu yararı” amacıyla, “kanunla” sınırlanabileceği, mülkiyet hakkının kullanılmasının “toplum yararına aykırı olamayacağı” düzenlenmiştir . Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Ek 1 No.lu
Protokolün 1 inci maddesinde de benzer bir şekilde, her gerçek ve tüzel kişinin, mal ve mülk dokunulmazlığına riayet edilmesini isteme hakkının olduğu, herhangi bir kimsenin ancak “kamu yararı” sebebiyle ve “yasada öngörülen koşullara” ve “Uluslararası hukukun genel ilkelerine” uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabileceği hüküm altına alınmıştır . Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması esnasında uyulması gereken güvence ölçütlerine Anayasanın 13 üncü maddesinde yer verilmiş olup, buna göre temel hak ve hürriyetler, “özlerine dokunulmaksızın” yalnızca “ Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak” ancak “kanunla” sınırlanabilir ve bu sınırlamalar, “Anayasanın sözüne ve ruhuna”, “demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine” ve “ölçülülük” ilkesine aykırı olamaz . Anayasanın 15 inci maddesinde ise, savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde temel hak ve hürriyetlerin kullanımının “milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla” , “durumun gerektirdiği ölçüde” kısmen veya tamamen durdurulabileceği veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabileceği düzenlenmiştir .
13. Anayasanın 46 ıncı maddesinde ve 2942 sayılı Kanunda birbirine benzer düzenlemelere yer verilerek, idarelerin kamu yararının gerektirdiği hallerde, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla veya koşulu oluştuğunda taksitle ödemek üzere kamulaştırma yapmaya yetkili olduklarının düzenlendiği görülmektedir . Buna göre, idareler kamunun ihtiyaçlarını yerine getirme görevleri gereğince, “kamu yararı”nın gerektirdiği hallerde Anayasada, uluslararası sözleşmelerde ve yasada belirtilen sınırlamalara uymak kaydıyla mülkiyet hakkını kısıtlayıcı veya bu hakkı ortadan kaldırıcı nitelikte eylem ve işlemlerde bulunabilirler .
14. “Kamulaştırmasız el koyma”; idarenin, özel mülkiyette bulunan taşınmazlara kişinin mülkiyet hakkını kısıtlayacak şekilde müdahale etmesi olup, bu müdahale kamulaştırma yapmaya yetkili idarelerin, kamu yararı amacıyla mülkiyet hakkına geçici olmayacak bir şekilde, yasal bir dayanak bulunmaksızın fiili olarak müdahale etmesi şeklinde “fiili el koyma” olabileceği gibi, yasaların verdiği yetkiye dayanılarak mülkiyet hakkının malik tarafından kullanılmasının uzun süre engellenmesi sonucuna yol açacak şekilde idare tarafından mülkiyet hakkına müdahale edilmesi olarak tanımlanabilecek “hukuki el koyma” şeklinde de olabilir . (Ankara Üni . Hukuk Fak . Dergisi, 66 ( 2) 2017, s.492- 193, Doç . Dr. Türker Yalçınduran, http : //dergiler .ankara .edu .tr/dergiler/ 38/ 2218/ 23044.pdf ) .
15. Hukuki el koyma ile mülkiyet hakkına müdahale en yaygın olarak uygulama imar planları ile yapılmaktadır . Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 15/ 12/ 2010 tarihli ve E :2010 / 5- 662, K:2010 / 651 sayılı kararında, bir kişinin taşınmazına eylemli olarak el atıp tamamen veya kısmen kullanılmasına engel olunması ile imar uygulaması sonucu o kişinin mülkiyetinde olan taşınmaza hukuken kullanmaya engel sınırlamalar getirilmesi arasında sonucu itibari ile bir fark bulunmadığını, her ikisinin de kişinin mülkiyet hakkının sınırlandırılması anlamında aynı sonucu doğurduğunu, belirtmiştir .
6 / 11Mahkeme kararda ayrıca, “… uzun yıllar programa alınmayan imar planının fiilen hayata
geçirilmemesi nedeniyle kamulaştırma ya da takas cihetine gitmeyen davalı İdarenin, malikin taşınmaz üzerindeki tasarruf hakkını belirsiz bir süre için kullanılamaz hale getirdiği, dolayısıyla malikin taşınmazdan mülkiyet hakkının özüne uygun şekilde yararlanma olanağı kalmadığı, taşınmaz malikinin mülkiyet hakkının hukuksal bir nedene dayanılmadan İdarece engellendiği” tespitinde bulunmuştur .
16. Şikâyete konu Karabük İli, Merkez İlçe, Kurtuluş Mahallesi, Gökdere Mevkii 277,00 m 2 yüzölçümlü ada parsel no.lu taşınmaza ait tapu kaydında, taşınmaz, başvuran adına elbirliği mülkiyeti şeklinde kayıtlı olup, başvuranın mülkiyet hakkı bulunmaktadır . Söz konusu taşınmaz,
1980 tasdik tarihli uygulama imar planında imar planı sınırları dışında kalmış, 1989 ve 1994 tasdik
tarihli uygulama imar planlarında kısmen Ayrık Nizam 4 katlı konut alanında ve imar planı sınırları dışında kalmış, Belediye Meclisinin 06.12.2006 tarih ve sayılı kararı ile onaylanan revizyon imar planlarında taşınmaz park alanı ve yol fonksiyonuna ayrılmış, 06.02.2013 ve 03.06.2015 tasdik tarihli imar planlarında da bir önceki karar korunarak yine park ve yol alanı olarak planlanmıştır .
17. Yukarıda belirtildiği üzere şikâyete konu taşınmaz 2006 yılından bu yana imar planlarında park alanı ve yol fonksiyonuna ayrılmış olup, taşınmaz malikinin 18.07.2017 tarih ve sayılı dilekçesiyle parsel kullanımının eski haline döndürülerek konut alnına çevrilmesi yönündeki talebi, “…sosyal donatı alanlarının hesabı Mekansal Planlar Yapım Yönetmeliğindeki esaslara göre yapıldığından, plandaki kullanımın tekrar konut alanına dönüştürülmesi durumunda plana nüfus ilave edileceğinden donatı dengesini olumsuz etkileyeceği, parselin yüksek eğimli alanda kaldığı, parselin yaklaşık 10 metre doğusunda Afet İşleri Genel Müdürlüğünce sayılı
Afete Maruz Bölge Kararı alındığından, yürürlükteki yönetmeliğe göre parsel genişlikleri ve parsel derinlikleri ile ilgili standartlar göz önüne alınarak parselin münferit olarak yapılaşmaya uygun olmadığı hususları değerlendirilerek plan değişikliği ile eski plana göre de müstakil yapılaşmaya elverişli olmayan parselin eski haline döndürülmesinin uygun bulunmadığı” belirtilerek reddedilmiştir .
18. 3194 sayılı İmar Kanununun “İmar programları, kamulaştırma ve kısıtlılık hali” başlıklı 10 uncu maddesinin birinci fıkrasında, imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren en geç üç ay içinde, belediyelerce, imar planının uygulanması amacıyla 5 yıllık imar programının hazırlanacağı ve bu programların belediye meclisince kabul edildikten sonra kesinleşeceği, beş yıllık imar programları sınırları içinde kalan alanlardaki kamu hizmet tesislerine tahsis edilmiş olan yerlerin ise ilgili kamu kuruluşlarınca bu program süresi içinde kamulaştırılacağı hüküm altına alınmıştır . Dolayısıyla, söz konusu hüküm ile belediyelere, imar planlarını uygulamak üzere belirtilen süre içerisinde imar programını hazırlama; programı uygulamaya koyma, ilgili yatırımcı kamu kuruluşlarına ise imar programlarında kendi görev alanlarındaki kamu hizmeti için ayrılan özel mülkiyete ait arsaları program süresi içinde kamulaştırma zorunluluğu yüklenmiştir .
19. 6745 sayılı Kanunun 33 üncü maddesi ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa eklenen Ek 1 inci maddesi birinci fıkrası kapsamında olan taşınmazlar, “uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmî kurumlara ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar” olup, 3194 sayılı Kanunun 10 uncu maddesindeki düzenlemeye benzer
7 / 11şekilde bahse konu madde ile uygulama imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık
süre içerisinde imar programları veya imar uygulamalarının yapılacağı, bütçe imkânları dâhilinde bu taşınmazların ilgili idarelerce kamulaştırılacağı veya her hâlde kişilerin mülkiyet hakkını kullanmasına engel teşkil edecek kısıtlılığı kaldıracak şekilde imar planı değişikliği yapılacağı/yaptırılacağı hüküm altına alınmıştır .
20. 6745 sayılı Kanunun 34 üncü maddesi ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa eklenen Geçici 11 nci maddede “ Bu Kanunun ek 1 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında aynı fıkrada belirtilen süre, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar . ” denmek suretiyle imar planlarında umumi hizmetlere ve resmî kurumlara ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar için 2942 sayılı Kanuna 6745 sayılı
Kanunla eklenen Ek Madde 1’de belirtilen beş yıllık bekleme süresinin bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih olan “ 07.09.2016” tarihinden itibaren yeniden başlayacağı hüküm altına alınmıştır .
21. Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri şikayete konu talep kapsamında incelendiğinde, söz konusu taşınmazın 2006 yılından beri imar planlarında “park alanı ve yol” olarak kaydının bulunduğu, başvuranın taşınmaz üzerindeki tasarrufunun 2942 sayılı Kanunun Geçici 11 inci maddesinin yürürlüğe girmesinden önce ( 07/ 09/ 2016 tarihinden önce) hukuken kısıtlandığı, aynı madde gereğince ihtilaf konusu taşınmaza ilişkin olarak “uygulama imar planının yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık süre içerisinde kamulaştırma zorunluluğu” nun 07/ 09/ 2016 tarihinden itibaren yeniden başladığı, bir başka anlatımla idarenin taşınmazı 07/ 09/ 2021 tarihine kadar kamulaştırma zorunluluğunun olmadığı tespit edildiğinden, idarenin bu süreçte taşınmazı kamulaştırma programına almama yönündeki işleminin yürürlükteki mevzuat hükümlerine aykırı olmadığı değerlendirilmiştir .
22. Bununla birlikte başvuruya konu şikâyetin gerek Anayasa gerekse de uluslararası sözleşmeler ile güvence altına alınan “temel hak ve özgürlükler” kapsamında yer alan mülkiyet hakkına ilişkin olması dolayısıyla konunun ayrıca hakkaniyet açısından da incelenmesi gerekmiştir .
23. Başvuruya konu uyuşmazlık 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa eklenen Geçici 11 nci madde ile imar planlarında umumi hizmetlere ve resmî kurumlara ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar için 2942 sayılı Kanuna 6745 sayılı Kanunla eklenen Ek Madde 1’de belirtilen beş yıllık bekleme süresinin bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih olan “ 07.09.2016” tarihinden itibaren yeniden işlemeye başlamasından kaynaklanmaktadır .
24. 6547 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden önce temyizen incelenmek üzere Danıştay’a gönderilen ve yargılama esnasında 6745 sayılı Kanunun yürürlüğe girmiş olması sebebiyle 6745 sayılı Kanuna göre ele alınan E :2015 / 6995, K:2016 / 4782 sayılı dosyaya ilişkin raporunda tetkik hâkimi; “…kamu gücü kullanılarak özel mülkiyetteki taşınmazların kullanımına engel olunması anlamında hukuki el atmanın yargısal incelemesinde, mülkiyet hakkına söz konusu müdahalede yukarıda yer alan hükümler çerçevesinde kamu yararının varlığının, kanuni düzenleme gereğinin ve orantılılık noktasında adil dengenin sağlanıp sağlanmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir . Geçici 11.
madde ile, 6745 sayılı Yasanın, yürürlüğe girdiği tarihten önce tasarrufu hukuken kısıtlanan
8 / 11taşınmazlar hakkındaki kesin hükme bağlanmamış bütün ihtilaflarda da uygulanacağı öngörülmek
suretiyle, yürürlüğe girdiği tarihten önce ortaya çıkan uyuşmazlıkların çözümünde de esas alınması kabul edilmiştir . Bu çerçevede, yeni yasal düzenlemenin tasarı gerekçesi de incelendiğinde; vatandaşların karşılaştığı mağduriyetlerin önlenmesi amaçlandığı belirtilmiş ise de, söz konusu düzenleme ile yıllardır mülkiyet hakkını gereği gibi kullanamayan vatandaşların Kanunun yürürlük tarihinden itibaren başlayan beş yıllık bir süreyle daha da mağdur edildiği, anayasal haklarını kullanmalarının önüne geçildiği düşünüldüğünden, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun Geçici 11.
maddesinin Anayasanın 2. ve 35. maddelerine aykırılığının değerlendirilmesi gerekmektedir .” şeklinde görüşünü belirtmiş ve Mahkemece “Bu durumda, yeni yasal düzenleme uyarınca bu aşamada hukuken uyuşmazlığın esası hakkında karar verme olanağı bulunmadığından, İdare
Mahkemesince bu hususlar göz önünde bulundurularak yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir .” denmek suretiyle kararın bozulmasına karar verilmiştir .
25. A nayasa ve uluslararası sözleşmelerde mülkiyet hakkını korumaya yönelik yer verilen düzenlemeler ve Mahkemelerin bu konudaki içtihatları genel olarak ele alınıp değerlendirildiğinde, özel mülkiyet hakkının korunması gereken temel insan hakları arasında olduğu, idareler eliyle mülkiyet hakkına müdahalede bulunulabileceği ancak, bu müdahalede “kamu yararı” , “kanuni düzenleme” ve “ölçülülük” ya da “orantılılık” gibi uluslararası hukukun genel ilkelerinin varlığının dikkate alınması gerektiği, aksi durumda müdahalenin mülkiyet hakkı ihlaline neden olacağı sonucuna ulaşılmaktadır .
26. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi “Sporrong ve Lönnroth (İsveç)” davasında uzun süreli kamulaştırma şerhleri ve imar yasakları ile karşı karşıya kalan mülk sahiplerinin mülkiyet haklarının ihlal edildiği iddiasıyla yaptıkları başvuruya ilişkin yaptığı incelemede, mülkiyet hakkına herhangi bir müdahalenin haklı gösterilebilmesi için bunun kamu veya genel çıkarlar doğrultusunda meşru bir amaca hizmet etmesi gerektiğini, fakat bunun yeterli olmadığını, Mahkemece ayrıca toplumun genel genel çıkarlarının gerekleri ile bireyin temel haklarının korunması gereği arasında adil dengenin korunup korunmadığının belirlenmesi gerektiğini belirtmiştir .
( http : //www .inhak .adalet .gov .tr/inhak_bilgi_bankasi/el_kitaplari/mulikyet_kilavuz .pdf , Erişim .13/ 2/ 2018)
27. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 13331/ 07 başvuru nolu 11 Ocak 2011 tarihli “Hakan ARI – Türkiye” davasında, başvuranın mülkiyet hakkına yönelik müdahalenin 2002 yılından, yani imar izni talebinde bulunduğu ve idarenin taşınmazını okul inşası için tahsis ettiğini öğrendiği tarihten bu yana sürdüğünün altını çizmiş ve idarenin belirtilmeyen bir tarihte yapacağı kamulaştırmaya dek araziye getirilen imar yasağı sebebiyle başvuranın mülkiyet hakkının ihlali iddiasına ilişkin şu tespitlerde bulunmuştur; “Taşınmazın şehir imar planında okul yapımı için öngörülmesi yalnızca imar yasağından etkilenmesine yol açmamış, aynı zamanda araziden istifade edilmesini de olanaksız hale getirmiştir .
Mevcut şartlar çerçevesinde AİHM, başvuranın hakkına yönelik müdahalede genel kamu menfaatlerine riayet edildiği kanısındadır . AİHM, bununla birlikte başvuranın ilgili bütün bu dönem boyunca mülkiyetinin akıbeti konusunda bir belirsizliğe itildiğini gözlemlemektedir . AİHM söz konusu bu durumun başvuranın mülkiyet hakkından tam anlamıyla yararlanmasının önünde engel teşkil ettiğine ve arazinin satış şansı da dahil, sonucu itibarıyla taşınmazın değerini hatırı sayılır ölçüde azalttığına itibar etmektedir . Bütün bu sözü edilenler AİHM’yi başvuranın, kamu yararının gerekleri ile mülkiyet hakkı arasında gözetilmesi gereken adil dengeyi bozan alışılmışın dışında ve ölçüsüz bir yüke katlanmak zorunda kaldığı yönünde düşünmeye sevk etmektedir .” demek suretiyle AİHM Ek 1 No’lu Protokol’ün 1.
maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır . (Corpus Mevzuat ve İçtihat Programı, Erişim 13/ 02/ 2018)
9 / 1128. Şikâyete konu taşınmaz hakkında yukarıda yer verilen AİHM kararları çerçevesinde bir
değerlendirme yapıldığında, bahse konu taşınmazın 2006 yılından bu yana yaklaşık 12 senedir imar planlarında “park alanı ve yol alanı” fonksiyonuna tahsis edildiği, bu süreçte idarece tahsis amacına uygun bir çalışma yapılmadığından bahisle başvuranın taşınmazın imara açılması yönündeki talebinin reddedildiği, başvuranın imar planı revizyon kararlarına itiraz etmediği hususu da dikkate alındığında mülkiyet hakkına yönelik müdahalenin genel kamu menfaatlerine uygun olduğunun başvuran tarafından da zımnen kabul edildiği, bununla birlikte başvuranın mülkiyet hakkına yönelik imar hukukundan kaynaklı müdahalenin 12 yıldır devam etmesinin başvuranı mülkiyetinin geleceği konusunda belirsizliğe ittiği, taşınmazın park ve yol alanı olarak tahsis edilmesinin başvuranın mülkiyet hakkından tam anlamıyla yararlanmasının önünde engel teşkil ettiği, arazinin satış şansı da dahil olmak üzere sonucu itibarıyla taşınmazın değerini azalttığı değerlendirildiğinden, kamu yararının gerekleri ile bireyin mülkiyet hakkının korunması arasında gözetilmesi gereken adil dengenin başvuran aleyhine bozulduğu sonucuna ulaşılmış ve idareye bahse konu taşınmazın (idarenin 2.6. numaralı paragrafta yaptığı açıklama gözetilerek) trampa edilmesi veya kamulaştırılması yönünde tavsiyede bulunmak gerekmişti r .
B. İyi Yönetim İlkelerine Uygunluk Yönünden Değerlendirme 29. İyi yönetim ilkelerine 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan
Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarenin
Kurumumuzun bilgi ve belge talebine ilişkin cevabi yazılarının süresi içinde ve gerekçeli olarak
Kurumumuza gönderildiği değerlendirildiğinden idarenin iyi yönetim ilkelerinden “ dürüstlük”, makul “sürede karar verme” “nezaket”, “şeffaflık”, “hesap verilebilirlik” ilkelerine uygun davrandığı öte yandan yukarıda hukuki gerekçe başlığı altında incelendiği üzere “ölçülülük” ilkesine riayet etmediği tespit edilmiş olup, idarenden bundan böyle bu ilkeye de uygun hareket etmesi beklenmektedir .
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
30. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup, Kastamonu İdare
Mahkemelerinde yargı yolu açıktır .
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜ İLE; Başvuranın, imar planlarında “park alanı ve yol alanı” olarak ayrılan taşınmazının eşdeğer bir arsa ile trampa edilmesi veya kamulaştırılması istemine ilişkin olarak; 1. Başvuranın taşınmazının “güncel kamulaştırma rayiç bedeli” esas alınarak başka taşınmazla trampa işleminin makul sürede gerçekleştirilmesi yönünde yeni bir işlem tesis etmesi; 2. Yukarıda belirtilen işlemin tesisinin mümkün olmadığının değerlendirilmesi halinde, İdare ile
10 / 11başvuran arasında taşınmazın kamulaştırma bedelinin, güncel rayiç bedel gözetilerek mümkünse
uzlaşma yoluyla belirlenmesi ve kamulaştırma bedelinin makul sürede ödenmesini teminen yeni bir işlem tesis etmesi; hususunda, KARABÜK BELEDİYE BAŞKANLIĞI’NA TAVSİYEDE BULUNULMASINA;
6328 sayılı Kanunun 20 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, KARABÜK BELEDİYE
BAŞKANLIĞINCA bu karar üzerine tesis edilecek işlemin veya eylemin 30 (otuz) gün içinde
Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın, BAŞVURANA ve KARABÜK BELEDİYE BAŞKANLIĞI’NA tebliğine; Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi .
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi