Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında dozimetri giderleri teklif fiyatına dahil edilmeli midir? (KİK)

Mustafa Kemal Üniversitesi Rektörlüğü Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü tarafından 27.11.2015 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2015/142831 ihale kayıt numaralı “Mustafa Kemal Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Hastanesi 2016 Yılı 12 Aylık (01.01.2016-31.12.2016) Yardımcı Sağlık Personeli Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak Akel Hiz. Tem. İnş. Taah. Taş. Oto. Tur. ve Gıda San. Tic. Ltd. Şti.nin 21.12.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 21.12.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 31.12.2015 tarih ve 101011 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.12.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ve Kurulca alınan 28.01.2016 tarihli ve 2016/UH.III-349 sayılı karar ile; “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Akel Hiz. Tem. İnş. Taah. Taş. Oto. Tur. ve Gıda San. Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 3. İdare Mahkemesinin 06.05.2016 tarihli ve E:2016/903, K:2016/1834 sayılı kararında, “… Uyuşmazlık konusu ihaleye ait dökümanda 23 personelin dozimetri teminin sağlanması ve bunların iki aylık periyotlarla okutulmasına yönelik giderlerin teklif fiyatına dâhil olacağının belirtildiği, ayrıca ihaleci idarece yaklaşık maliyet hazırlanırken 23 personelin 6 aylık dozimetri maliyetinin 6.210,00 TL (23 personel x 6 ay x 45 TL 2015 yılı dozimetri maliyeti) olarak hesaplandığı görülmüştür.

…

Bakılmakta olan davada, MÇM Tem. Yem. İnş. Petrol ürünleri Hayv. Bilg. Nak. Taah. Tic. Ltd. Şti. ve Gökkuşağı Sosyal Hizmetler A.Ş. tarafından ihaleye sadece asgari işçilik maliyetini karşılayacak şekilde 4.936.146,45 TL teklif verildiği, İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde yer alan “23 Personelin dozimetri teminin sağlanması ve bunların iki aylık periyotlarla okutulması yüklenici firma tarafından sağlanacaktır. Belirtilen tüm giderler teklif fiyata dâhildir.” düzenlemesi gereğince isteklilerin dozimetri ücreti için bedel öngörmeleri gerektiği halde dozimetri ücreti için bir bedel öngörmedikleri, anılan maliyet bileşeninin %4 oranındaki sözleşme ve genel giderleri içerisinde değerlendirilemeyeceği, dolayısıyla söz konusu isteklilerin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği anlaşıldığından, davacı şirketin itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anılan Mahkeme kararının gereklerinin yerine getirilmesini teminen 22.06.2016 tarihli ve 2016/MK-268 sayılı Kurul kararıyla “1- Kamu İhale Kurulunun 28.01.2016 tarihli ve 2016/UH.III-349 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Kurum tarafından yapılan temyiz başvurusu üzerine Danıştay 13. Dairesinin 05.10.2016 tarihli ve E:2016/2897, K:2016/3131 sayılı kararında “…Bu durumda; başvuruya konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı ihalesi olduğu, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bedellerinin varsa yüklenici karı ile Tebliğ’in 78.30. maddesinde yer alan bileşenlerden oluşacağı, 78.30.ç maddesinde “sözleşme giderleri ve genel giderler” kapsamı içerisinde belirtilen “…Önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere” ibaresine yer verildiği; söz konusu ihalede yaklaşık maliyetin 4.992.359,25 TL olarak belirlendiği, idarece yaklaşık maliyet hazırlanırken 23 personelin 6 aylık dozimetre maliyetinin 6.210,00 TL olarak hesaplandığı tespit edilmiş olup bu ölçekteki bir “temizlik hizmeti alım” işinde 23 personelin 6 aylık dozimetre maliyeti olan 6.210,00 TL’nin önemli bir bileşen olarak değerlendirilemeyeceği bu sebeple Tebliğ’in 78.30.ç kapsamındaki genel giderler içerisinde değerlendirilmesi gerektiği anlaşıldığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık, işlemin iptali yolundaki Mahkeme kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.” gerekçesiyle mahkeme kararının bozulmasına, davanın reddine karar verilmiştir.

Anayasanın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında; mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 22.06.2016 tarihli ve 2016/MK-268 sayılı kararının iptaline,

2-Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.