Personel çalıştırılmasına dayanmayan hizmet alımlarında tatil günlerinde çalışma düzenlemesi ihale dokümanında belirtilmeli midir (KİK)

Beylikdüzü Belediye Başkanlığı‘nca 01.12.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2009/150462 İKN’li Beylikdüzü Bel. 2. Böl. Katı Atıkların Topl. ve Nak. Cad. ve Sok. Mak. İle Süpürülmesi ve Yıkanması İşi” ihalesine ilişkin olarak Umut Temizlik Otomasyon Gıda Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılan şikayet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 31.12.2009 tarih ve 2009/UH.I-3192 sayılı kararı ile;

“4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle, Törem Tekstil Tur. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından açılan davada, Ankara 6. İdare Mahkemesinin 14.04.2010 tarih ve E:2010/254 sayılı kararı ile;

“…Uyuşmazlık konusu ihalenin 2 yıllık bir süreyi (730 takvim günü) kapsadığı ve ihalede birim fiyat teklif ve sözleşme türünün uygulandığı, ihale dokümanında bu işte 71 adet işçi, 10 adet şoför ve 1 adet operatör olmak üzere toplam 82 adet personel çalıştırılacağının belirtildiği, operatör ve şoförlere brüt asgari ücretin % 40 fazlası, işçilere ise brüt asgari ücretin % 30 fazlası olmak üzere iki ayrı grupta ücret ödenmesinin öngörüldüğü ve yol gideri günlük brüt 4,19 TL yemek giderinin ise günlük brüt 5.68 TL olduğunun belirtildiği, bununla birlikte ulusal bayram ve genel tatil günlerinde bir çalışma yapılıp yapılmayacağına ilişkin ayrıca bir düzenlemeye yer verilmediği anlaşılmıştır.

İhale konusu işin cadde ve sokakların temizliği ve çöplerin toplanması ve nakli olduğu ve Kamu ihale Genel Tebliğinin yukarıda anılan hükmü uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı bir iş olmadığı, Kamu ihale Genel Tebliğinin resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü yaptırılacak çalışma için çalışılacak gün ve personel sayısının ihale dokümanında belirtileceği yönündeki hükmünün personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları için geçerli olduğu, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan alımlara yönelik olarak mevzuatta bu yönde bir hüküm bulunmadığı göz önünde bulundurulduğunda, ihale dokümanında ulusal bayram ve genel tatil günlerinde bir çalışma yapılıp yapılmayacağına ilişkin ayrıca bir düzenlemeye yer verilmemiş olmasının mevzuata aykırılık teşkil etmeyeceği, kaldı ki 4857 sayılı İş Kanununun 47. maddesinde ulusal ve dini bayram günleri ile resmi tatil günlerinde çalışacak işçilere ücretin nasıl ödeneceğinin düzenlendiği, bu konuda bir boşluk olduğunun düşünülemeyeceği, ihale dokümanı ile bu düzenlemeye aykırı bir kural getirilmesinin de mümkün olmadığı göz önüne alındığında, davalı idarenin söz konusu hususun ihale dokümanında yer almamasından bahisle ihalenin iptali yolunda verdiği kararın ilk gerekçesinde hukuka ve mevzuata uyarlık görülmemiştir.

Dava konusu ihalenin iptali yolunda tesis edilen işlemde yer alan ikinci gerekçeye gelince;

Davalı idarece_! ihale dokümanında idare tarafından kum, cüruf ve moloz gibi atıklar için döküm yerinin belirlenmemiş olması, diğer taraftan bu durumun belirli bir “saat” ile sınırlandırılmış olmasının bir çelişki teşkil ettiği, bu nedenle bu bileşenler arasında mesafe ve zamana bağlı olmayan bir bileşenin esas alınmasının gerektiği belirtilmekte ise de, söz konusu atıkların döküm yerlerinin istekliler tarafından belirlenmesine rağmen bu yerin yine ihaleyi yapan Belediyenin uygun görmesine bağlı olarak tespit edileceği, ihaleye katılan firmaların bu durumu bilerek teklif sundukları, bu maddelerin makine ile toplanarak araçlara yüklenmesi, nakliye mesafesi ne olursa olsun döküm yerine döküm parası dahil nakledilmesi, yatay ve düşey taşıma, her türlü alet ve edavat, bakım onarım, işçilik ve nakliye, akaryakıt ile ilgili her türlü giderin yükleniciye ait olduğu ve bunun için ekstra ücret talep edilemeyeceği, 6 nolu iş kaleminin adının “Açık Kasa Damperli Araç Çalıştırılması” olduğu göz önüne alındığında zamana bağlı bir bileşenin esas alınmasının uygun olacağı anlaşılmakla davalı idarenin ihalenin iptaline yönelik kararında yer alan bu gerekçesinin de hukuka ve mevzuata uygun olmadığı sonucuna varılmıştır…“ şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında; yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- 31.12.2009 tarih ve 2009/UH.I-3192 sayılı Kurul Kararının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.