Personel çalıştırmayı gerektirmeyen işlerde iş deneyim belgesi yerine sosyal güvenlik prim belgeleri istenmesi hukuka uygun mu? (KİK)

İ.E.T.T. Genel Müdürlüğü tarafından yapılan 2011/33053 ihale kayıt numaralı “Yazılım Destek Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak 7Gen Bilgi ve İletişim Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuş ve Kurulca alınan 23.05.2011 tarihli ve 2011/UH.II-1651 sayılı karar ile; “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verilmiştir.

Davacı 7Gen Bilgi ve İletişim Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Ankara 10. İdare Mahkemesinin 07.10.2011 tarihli E:2011/1308 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir. Anılan Kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden, Kurulca alınan 14.11.2011 tarihli ve 2011/MK-245 sayılı karar ile; “1- Kamu İhale Kurulunun 23.05.2011 tarihli ve 2011/UH.II-1651 sayılı Kararının iptaline, 2- Anılan mahkeme kararı uyarınca, ihale üzerinde bırakılan CSS Yazılım Çözümleri Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak ihale işlemlerine devam edilmesi hususunda 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verilmiştir.

Daha sonra, Ankara 10. İdare Mahkemesinin 01.02.2012 tarih ve E:2011/1308, K:2012/220 sayılı kararı ile dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Yapılan temyiz başvurusu üzerine, Danıştay Onüçüncü Dairesi tarafından alınan 01.03.2018 tarih ve E:2012/1157, K:2018/811 sayılı kararda, “Dava, İ.E.T.T. Genel Müdürlüğü tarafından 30.03.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Yazılım Destek Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun (Kurul) 23.05.2011 tarih ve 2011/UH.II-1651 sayılı kararının iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi’nce, personel çalıştırılan işlerde iş deneyimini gösteren belgeler arasında sözleşme ve faturalar ile birlikte sözleşmeye konu işte çalışanlara ait Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgelerin de sunulması gerektiği, söz konusu ihalede ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sözleşme ve faturaların sunulmuş olmasına karşın Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgelerin sunulmadığı anlaşıldığından teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, dava konusu Kurul kararında bu yönde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin İş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler ve bu belgelerde aranacak kriterler” başlıklı 47 nci maddesinin ihalenin ilan edildiği tarihte yürürlükte bulunan halinde, “(1) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, iş deneyim belgesi düzenlenemez. Bu durumda, bitirilen işlere ilişkin iş deneyiminin belgelendirilmesinde aşağıdaki esaslar uygulanır: (a) Yurtdışında gerçekleştirilen işler hariç bu madde kapsamında yer alan işlerde; sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen; fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri veya serbest meslek makbuzu nüshaları ya da bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, personel çalıştırılan işlerde o işe ait sosyal güvenlik prim ödemelerini gösteren belgeler, iş mevzuatının zorunlu tuttuğu hallerde ise, ayrıca ilgili sigorta müdürlüğünden alınan işyeri bildirgesi iş deneyimini gösteren belgelerdir. Aday veya istekli, iş deneyimini gösteren bu belgeleri başvuru veya teklifi kapsamında sunar. Bu maddede belirtilen işler için iş deneyim belgesi düzenlenmiş olsa bile, ihale komisyonunca dikkate alınamaz.” kuralı yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan düzenlemeye göre, iş deneyim belgesi düzenlenemeyen işlere yönelik olarak iş deneyiminin tevsiki için sunulan özel sektörede yapılan iş, personel çalıştırmayı gerektiriyorsa diğer bir ifadeyle deneyime konu işte personel çalıştırılarak yapılması gereken bir faaliyet söz konusu ise, sosyal güvenlik prim ödemelerini gösteren belgeler iş mevzuatının zorunlu tuttuğu hallerde ise, ayrıca ilgili sigorta müdürlüğünden alınan işyeri bildirgesince maddede yer alan diğer hususların yanında iş deneyimini gösteren belgelerin istenilmesi gerekmektedir.

Uyuşmazlıkta, dava dışı istekli tarafından benzer iş olarak özel sektörde yapılan iş kapsamında sunulan Meteksan Sistem ve Bilgi Teknolojileri A.Ş. ile CSS Yazılım Çözümleri Ltd. Şti. arasında imzalanan 02.04.2005 tarihli sözleşme kapsamındaki işe yönelik olarak ayrıca personel çalıştırılmasının gerekli olmadığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, dava dışı istekli tarafından iş deneyiminin tevsiki için sunulan sözleşme kapsamında özel sektörde yapılan iş, personel çalıştırmayı gerektirmediğinden, dava konusu Kurul kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık, Mahkeme kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.” gerekçesiyle Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Kamu İhale Kurulunun 14.11.2011 tarih ve 2011/MK-245 sayılı kararının iptaline,

2- Danıştay Onüçüncü Dairesinin 01.03.2018 tarihli ve E:2012/1157, K:2018/811 sayılı kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda Kamu İhale Kurulunun 23.05.2011 tarih ve 2011/UH.II-1651 sayılı kararının hukuken geçerliliğini koruduğuna,

Oybirliği ile karar verildi.