Polis Akademisi ve askerlikte geçen sürelerin emeklilik için borçlanma talebi (KDK)

  • Kamu Kurumları ve Şirketleri | Mevzuat ve Hukuk

ÖZET: Başvuran, Polis Akademisi’nde 01.07.1994 – 27.06.1998 tarihleri arasında ve askerlikte 01.03.2003 – 01.10.2003 tarihleri arasında geçirdiği süreleri emeklilik için borçlanma talebiyle Türkiye Büyük Millet Meclisi Kamu Denetçiliği Kurumu’na başvurmuştur. Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK), başvuranın 5510 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten önce 5434 sayılı Kanuna tabi olarak çalıştığını belirterek, bu nedenle borçlanma talebinin reddedilmesi gerektiğini ifade etmiştir. Başvuranın, 01/09/2016 tarihinde görevden ayrılmasının ardından yaptığı başvurunun, sigortalı olma şartını yerine getirmediği gerekçesiyle reddedildiği belirtilmiştir.

Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın talebini değerlendirirken, 5510 sayılı Kanun’un geçici 4. maddesi çerçevesinde, başvuranın Polis Akademisi’nde geçen sürelerinin borçlandırılması gerektiği sonucuna ulaşmıştır. Ancak, askerlik borçlanması talebi, başvuranın 01/09/2016 tarihinde görevi ile ilişiğinin kesilmesi nedeniyle reddedilmiştir. Kurum, başvuranın emeklilik için gerekli süreleri borçlanma hakkına sahip olduğunu, ancak askerlik süresinin borçlandırılması için gerekli şartların sağlanmadığını vurgulamıştır.

Sonuç olarak, başvuranın Polis Akademisi’nde geçen sürelerinin borçlandırılması için SGK’ya tavsiyede bulunulmuş, ancak askerlik borçlanması talebi reddedilmiştir. Kamu Denetçiliği Kurumu, idarenin bu süreçte hukuka uygun hareket etmesi gerektiğini belirtmiştir.

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2021/10238-S.21.16501

BAŞVURU NO : 2021/8705

KARAR TARİHİ : 09/07/2021

KISMEN TAVSİYE KISMEN RET KARARI

Adres:

BAŞVURUYA KONU İDARE : SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI

Kamu görevinden çıkarılan başvuranın askerlik hizmetinde ve Polis

BAŞVURUNUN KONUSU :

Akademisi’nde geçirdiği sürelere ilişkin borçlanma talebi hakkındadır.

BAŞVURU TARİHİ : 26/04/2021

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran Polis Akademisi’nde öğrenim gördüğü 01.07.1994 – 27.06.1998 tarihleri arasındaki süreyi ve askerlik hizmetinde geçen 01.03.2003- 01.10.2003 tarihleri arasındaki süreyi, emeklilik için borçlanmak suretiyle fiili hizmetine eklenmesi talebiyle Kurumumuza başvurmuştur.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. SGK Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğünün konuya ilişkin 07/06/2021 tarihli ve sayılı yazısı ve eklerinde özetle; 2.1. 5510 sayılı Kanununun “5434 sayılı Kanuna ilişkin geçiş hükümleri” başlıklı geçici 4 üncü maddesinin dördüncü fıkrası ve aynı maddenin beşinci fıkrası uyarınca; 5510 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 2008 yılı Ekim ayı başından sonra ilk kez kamu görevlisi olarak atananlar hakkında 5510 sayılı

Kanun hükümlerine göre işlem yapılırken, Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce 5434 sayılı Kanuna tabi olarak çalışmakta iken 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamına alınanlar ile 5510 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce 5434 sayılı Kanun hükümlerine tabi olarak çalışması olup 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine tabi olarak yeniden çalışanlar ve bunların dul ve yetimleri hakkında ise 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapıldığı, – 5510 sayılı Kanunun 46 ncı maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları ile aynı Kanunun geçici 4 üncü maddesinin onuncu fıkrası uyarınca; Polis Akademisi ile fakülte ve yüksek okullarda Emniyet Genel

Müdürlüğü hesabına okuyan veya kendi hesabına okumakta iken Emniyet Genel Müdürlüğü hesabına

okumaya devam eden öğrencilerin fakülte ve yüksekokullarda kendi hesabına okuduktan sonra, komiser yardımcısı veya polis memuru olarak atananların bu okullarda geçen başarılı öğrenim sürelerinin; – 5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihi olan 2008 yılı Ekim ayı başından sonra ilk defa 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (c) bendine tabi olan sigortalılar yönünden, Kanunun 46 ncı maddesi, – 5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihi olan 2008 yılı Ekim ayı başından önce 5434 sayılı Kanun tabi iştirakçi iken, 5510 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibariyle Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamına alınanlar ile Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce 5434 sayılı Kanun hükümlerine tabi olarak çalışmış olup, Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine tabi olarak yeniden çalışmaya başlayanlar yönünden ise geçici 4 üncü maddenin onuncu fıkrası uyarınca borçlandırıldığı, 2.3. Başvuranın, 5510 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 2008 yılı Ekim ayı başından önce 18/07/1998 tarihinde komiser yardımcısı olarak 5434 sayılı Kanuna tabi göreve başladığı, bu nedenle hakkında 5434 sayılı Kanun hükümleri uygulanması gereken bir sigortalı olduğu, Polis Akademisi ile fakülte ve yüksek okullarda Emniyet Genel Müdürlüğü hesabına okuduğu başarılı öğrenim sürelerinin 5434 sayılı Kanunda belirtilen şartlar dikkate alınarak borçlandırılması gerektiği, 2.4. Esasen, konuya ilişkin olarak 1/3/2012 tarihli ve sayılı yazıyla

Kurum Hukuk Müşavirliğinden görüş istenmiş, cevaben alınan 23/3/2012 tarihli ve sayılı yazıda yukarı belirtilen hükümlere yer verilerek; “…

Geçici 4 üncü madde de ise, “Emniyet Genel Müdürlüğü hesabına okumaya devam eden öğrenciler ile Emniyet Hizmetleri Sınıfında 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında çalışmakta olanların “bahse konu okullarda geçen başarılı eğitim sürelerini borçlanmaları halinde primin neye göre belirleneceği hükme bağlanmış olup, bu kapsamda borçlanabilmek için ilgililerin 4/c kapsamında çalışıyor olmaları gerekeceği…”, şeklinde görüş bildirildiği, başvuranın da hakkında uygulanması gereken 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununun mülga ek 8 inci maddesi, “102 nci maddede yazılı süreler içinde yazı ile Sandığa müracaat edeceklerin; “…

c) Muvazzafve ihtiyat askerlikte er olarak geçen sürelerinin, İstek tarihindeki (Re’sen emekliye sevk olunanlarla ölenlerin vazife ile ilgilerinin kesildiği tarihlerdeki) emeklilik keseneğine esas derece tutarları nazara alınmak ve bu tarihlerde derece tutarlarının tabi olduğu kesenek ve karşılık tutarı üzerinden borçlandırılmak suretiyle fiili hizmet sürelerine eklenir.

…

Sandıkça adlarına borç kaydedilecek bu paralar, müracaat tarihlerini takip eden aydan itibaren keseneğe esas derece tutarları üzerinden emeklilik keseneği nispetinde 16 ve 17 nci maddeler gereğince kurumları tarafından tahsil edilerek Sandığa gönderilir.

İsteyenler borçlandıkları paraları toptan ödeyebilecekleri gibi, aylıklarından daha fazla miktarda kesinti de yaptırabilirler.

…”

Hükmünü amir olduğu, 5434 sayılı Kanunun 102 nci maddesi ile de, istekleri ile emekliye ayrılacak olanların istek tarihlerinden en az altı ay önce, kurumlarınca re’sen (malullük, yaş haddi dahil) emekliye ayrılacak olanlarla ölenlerin ise görevleriyle ilgilerinin kesildiği tarihlerden itibaren en geç altı ay içinde, kendileri veya dul ve yetimleri tarafından tahakkuk eden tutarları Kurumumuz hesabına yatırmaları

/

gerektiğinin hükme bağlandığı, bu hükümler uyarınca, yedek subay okulunda geçen süreler 102 nci maddede belirtilen süreler içinde Kuruma yazılı olarak müracaat etmeleri halinde fiili hizmet sürelerine eklendiği, 2.5. Yine 5434 sayılı Kanunun 12 nci maddesi uyarınca; 5434 sayılı Kanununun ve bu Kanunda ek ve değişiklikler yapan diğer kanunların getirdiği haklardan, dolayısıyla borçlanma hakkından yararlanabilmek için 5434 sayılı Kanuna tabi sigortalı olmanın temel şart olduğu, 5434 sayılı Kanuna tabi sigortalı olmayanların bu Kanun hükümlerine göre borçlandırılmalarına olanak bulunmadığı, 2.6. Başvuranın, 02/07/2018 tarihinde Kurum kayıtlarına geçen aynı tarihli dilekçesi ile polis akademisinde ve askerlikte geçen süresini borçlanmak istemesi üzerine, tarafına hitaben yazılan 07/08/2018 tarihli ve sayılı yazı ile polis akademisinde ve askerlikte geçen süresinin borçlandırılmasına ilişkin talep dilekçesinin Kurum kayıtlarına geçtiği 02/07/2018 tarihinde 5510 sayılı

Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı olma şartını yerine getirmediği, 01/09/2016 tarihinde görevi ile ilişiğinin kesildiği anlaşıldığından söz konusu sürelerinin borçlandırılmasına imkân bulunmadığının kendisine bildirildiği,

2.7. Daha sonra, başvuranın 28/01/2021 tarihinde geçen tarihsiz dilekçesi üzerine de aslkerlikte ve Polis

Akademesinde geçen sürelerinin borçlandırılmasını talep ettiği ancak 28/01/2021 tarihinde 5510 sayılı

Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı olma şartını yerine getirmediği 01/09/2016 tarihinde görevi ile ilişiğinin kesildiği anlaşıldığından söz konusu sürelerinin borçlandırılmasına imkân bulunmadığının kendisine bildirildiği, 2.8. Başvuranın Polis Akademisinde ve askerlikte geçen süresinin borçlanma talebine ilişkin başvuruları, cevabi yazılarını ve hizmet cetvelini içeren tüm bilgi ve belgelerin yer aldığı emeklilik sicil dosyasının bir örneğinin gönderildiği, 2.9. Başvuran tarafından Polis Akademisinde ve askerlik hizmetinde geçen sürelerin borçlanma talebinin reddi üzerine Kurumları aleyhine açılan bir dava bulunmadığı, 2.10. Konuya ilişkin Kuruma yapılan başvurular ile şikayete konu idari işlemlere ilişkin olarak yargı organlarında görülmekte olan davalar bulunmakta olup Kurum aleyhine açılan davalarda Ankara 10. İdare

Mahkemesinin 22/6/2018 tarihli ve sayılı kararı ve Ankara 17. İdare

Mahkemesinin 30/6/2020 tarihli ve sayılı kararlar ile 5510 sayılı Kanunun 4.

maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi kapsamında borçlandırma talebinin reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından davanın reddine denilmek suretiyle Kurum lehine sonuçlandığı, 2.11. Başvuranın talep dilekçesinden anlaşıldığı üzere Emniyet Genel Müdürlüğünde 4. Sınıf Emniyet

Müdürü olarak görev yapmakta iken 12/8/2016 tarihinde açığa alındığı ve 01/09/2016 tarihinde KHK ile ihraç edildikten sonra borçlanma talebinde bulunduğu, hususları belirtilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü

fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi

Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.” 4. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” 5. 31/05/2066 tarihli 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası

Kanununun; “Sigortalı Sayılanlar” başlıklı 4 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendinde; “…Birinci fıkranın (c) bendi gereği sigortalı sayılanlara ilişkin hükümler; e) Polis Akademisi ile fakülte ve yüksek okullarda, Emniyet Genel Müdürlüğü hesabına okuyan veya kendi hesabına okumakta iken Emniyet Genel Müdürlüğü hesabına okumaya devam eden öğrenciler ile polis nasbedilmek üzere Polis Meslek Eğitim Merkezlerinde polislik eğitimine tabi tutulan adaylar…

hakkında da uygulanır.” 6. 5510 sayılı Kanunun; “Bazı kamu görevlilerinin prime esas kazançları ve prime esas kazanç üst sınırı” başlıklı 46 ncı maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkrasında; “ … polis akademisi ile fakülte ve yüksek okullarda Emniyet Genel Müdürlüğü hesabına okuyan öğrencilerin öğrenci harçlıkları ile komiser yardımcısı veya polis memuru prime esas kazançları arasındaki farkın primi, öğrenciler adına kurumlarınca ödenir.

Fakülte veya yüksek okullarda kendi hesabına okuduktan sonra subay veya astsubaylığa nasbedilen veya yedek subaylık hizmetini takiben subaylığa geçirilenler ile fakülte ve yüksekokullarda kendi hesabına okuduktan sonra, komiser yardımcısı veya polis memuru olarak atananların başarılı öğrenim süreleri; borçlanmanın yapıldığı tarihte ilgisine göre en az aylık alan teğmenin, astsubay çavuşun veya polis memuru ya da komiser yardımcısının prime esas kazancı üzerinden, bu sürelere ait primler kendilerince ödenerek borçlandırılmak suretiyle hizmetten sayılır. Bu şekilde hesap edilecek borç, tebliğ tarihinden itibaren iki yıl içinde eşit taksitler halinde ödenir.

Fakülte veya yüksek okullarda kendi hesabına okumakta iken Milli Savunma Bakanlığı, Jandarma

Genel Komutanlığı, Sahil Güvenlik Komutanlığı veya Emniyet Genel Müdürlüğü hesabına okumaya devam eden öğrencilerin, daha önce kendi hesabına okudukları normal okul süreleri hakkında, ikinci fıkra hükümleri uygulanır.

…” 7. 5510 sayılı Kanunun “Sigortalıların borçlanabileceği süreler” başlıklı 41 inci maddesinde; “Bu

Kanuna göre sigortalı sayılanların; …

b) Er veya erbaş olarak silâh altında veya yedek subay okulunda geçen süreleri, …

kendilerinin veya hak sahiplerinin yazılı talepte bulunmaları ve talep tarihinde 82 nci maddeye göre belirlenen prime esas günlük kazanç alt ve üst sınırları arasında olmak üzere, kendilerince belirlenecek

/

günlük kazancın % 32’si üzerinden hesaplanacak primlerini borcun tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde ödemeleri şartı ile borçlandırılarak, borçlandırılan süreleri sigortalılıklarına sayılır…”

8. 5510 sayılı Kanunun “Malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortasına ilişkin bazı geçiş hükümleri” başlıklı geçici 1 inci maddesinin birinci fıkrası;

“Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu ile 2925 sayılı Tarım

İşçileri Sosyal Sigortalar Kanununa tabi olanlar, bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a)

bendi kapsamında, 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar

Kanunu ve bu Kanunla mülga 2926 sayılı Tarımda Kendi Adına ve Hesabına Çalışanlar Sosyal Sigortalar

Kanununa tabi olanlar, bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında, 5434 sayılı

Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununa tabi olanlar, bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında kabul edilir.”

9. 5510 sayılı Kanunun; “5434 sayılı Kanuna ilişkin geçiş hükümleri” başlıklı Geçici 4 üncü maddesinin dördüncü, beşinci ve onuncu fıkrasında; “…

a. Bu Kanunda aksine bir hüküm bulunmadığı takdirde; iştirakçi iken, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamına alınanlar, bu

Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce 5434 sayılı Kanun hükümlerine tabi olarak çalışmış olup bu

Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine tabi olarak yeniden çalışmaya başlayanlar ile bunların dul ve yetimleri hakkında bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dahil 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılır. (Ek cümle: 11/10/2011-KHK-666/5 md.) Bu fıkra kapsamına girenlerden 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 10 uncu maddesi kapsamında bulunanların emekli kesenekleri ile kurum karşılıklarının hesabında, işgal ettikleri kadrolar için ilgili mevzuatında belirlenen unsurlar esas alınır.

b. Bu madde kapsamına girenlerin aylıklarının bağlanması, artırılması, azaltılması, kesilmesi, yeniden bağlanması, toptan ödemeleri, ilgi devamı, ihya ve borçlanmaları, diğer ödemeler ve yardımlar ile emeklilik ikramiyeleri hakkında bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dahil 5434 sayılı

Kanun hükümlerine göre işlem yapılır ve bu maddenin uygulanmasında mülga 2829 sayılı Kanun hükümleri ayrıca dikkate alınır. (Ek cümle: 16/6/2010-5997/10 md.) Ancak, Polis Akademisinde öğrenim görmekte olan öğrencilerin yetim aylıkları bu öğrenimleri süresince kesilmeksizin ödenmeye devam edilir.

…

(10) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte Polis Akademisi ile fakülte ve yüksek okullarda Emniyet

Genel Müdürlüğü hesabına okuyan veya kendi hesabına okumakta iken Emniyet Genel Müdürlüğü hesabına okumaya devam eden öğrenciler ile Emniyet Hizmetleri Sınıfında 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında çalışmakta olanların, bahse konu okullarda geçen başarılı eğitim süreleri, istekleri halinde; borçlanma talep tarihinde ilgisine göre en az aylık alan polis veya komiser yardımcısının emekli keseneğine esas unsurları üzerinden, bu sürelere ait sigortalı ve işveren hissesi priminin tamamı borçlandırılmak suretiyle hizmetten sayılır. Bundan doğacak borç tutarının tamamı borcun tebliğ edildiği tarihten itibaren iki yıl içinde kendileri tarafından ödenir. Ayrıca, bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce üniversitelerin çeşitli fakülte, yüksek okul veya meslek yüksek okullarında kendi hesabına öğrenim yaptıktan sonra muvazzaf astsubay nasbedilenlerin sözü edilen okullarda geçen

başarılı öğrenim süreleri de istekleri halinde; borçlanma talep tarihinde en az aylık alan astsubay çavuşun emekli keseneğine ait unsurlar üzerinden, bu fıkradaki esaslar dâhilinde borçlandırılarak tahsil edilmek suretiyle hizmetten sayılır.

10. 5510 sayılı Kanunun “Yürürlük” başlıklı 108 inci maddesinde; “Bu Kanunun; a) Geçici 20 nci maddesinin son fıkrası 1/1/2008 tarihinde, b) 72 nci ve 73 üncü maddeleri, geçici 6 ncı maddesinin yedinci fıkrasının (b) bendi, geçici 7 nci maddesinin son fıkrası, geçici 9 uncu maddesinin bir ilâ dördüncü fıkraları ile geçici 17 nci maddesi, geçici 20 nci maddesinin onikinci fıkrası 30/4/2008 tarihinde, c) 60 ıncı maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinin (3) ilâ (8) ve (10) numaralı alt bentleri ile (f) bendinde sayılanlar için genel sağlık sigortası hükümlerinin uygulanmasına ilişkin olarak; 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (1), (2), (8), (9), (10), (16), (17), (20), (22), (23), (24), (25), (26) ve (27)

numaralı bentleri, 63, 64, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 74, 75, 77, 78, 79 uncu maddeleri, 80 inci maddesinin dördüncü fıkrası, 81 inci maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi ve ikinci fıkrası, 82 nci maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 87 ilâ 89 uncu maddeleri,

97 nci maddesinin son fıkrası, geçici 1 inci maddesinin son fıkrası, geçici 3 üncü maddesi, geçici 6 ncı

maddesinin dördüncü fıkrası, geçici 11 inci maddesinin ikinci fıkrası, geçici 12 inci maddesi hükümleri 1/7/2008 tarihinde, d) Diğer hükümleri 2008 yılı Ekim ayı başında, yürürlüğe girer.” 11. 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununun “Sandıktan Faydalanacaklar” başlıklı mülga 12 nci maddesinde; “Bu Kanunla tanınan haklardan aşağıda (I) işaretli fıkrada yazılı yerlerde çalışanlardan, Türk uyruğunda olmak ve 18 yaşını bitirmiş bulunmak şartıyla, (II) işaretli fıkrada gösterilenler faydalanırlar.

…

Yukarıda gösterilenlere (Cumhurbaşkanları ile erler hariç) bu kanunda “iştirakçi ve isteğe bağlı iştirakçi” denilmiştir. İştirakçi ve isteğe bağlı iştirakçi olanlar Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı ile isteklerine bakılmaksızın ilgilendirilirler ve haklarında ayrıca İş ve İşçi Sigortaları Kanunlarının hükümleri uygulanmaz. …” 12. 5434 sayılı Kanunun “Bu Kanunla Tanınan Haklar” başlıklı mülga 13 üncü maddesinde;

“Bu Kanunla tanınan haklar şunlardır:

a) Emekli aylığı, b) Adi mâlüllük aylığı, c) Vazife mâlüllüğü aylığı, ç) (Mülga : 21/04/2005 – 5335/29 Md.)

d) Dul ve yetim aylığı, e) Harp mâlüllüğü zammı, f) Toptan ödeme, g) Emekli keseneklerinin geri verilmesi, /

h) (Mülga: 23/2/1965-545/4 md.)

i) 65 inci maddede yazılı yardımların yapılması, j) İkramiyeler.”

13. 5434 sayılı Kanunun “Sandığın Gelirleri ve Tahsil Şekilleri” başlıklı mülga 14 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; “a) İştirakçilerin emeklilik keseneğine esas aylık tutarları üzerinden her ay kesilecek %16 emeklilik kesenekleri; Ay başlarından sonra vazifeye girenlerin o aya ait eksik aylık veya ücretlerinden kesenek alınmaz.

Ay başlarından sonra vazifeden ayrılanların eksik aylık veya ücretlerinden tam kesenek alınır.

…”

14. 5434 sayılı Kanunun “Bu Kanunla Tanınan Hakların Başlangıcı” başlıklı mülga 30 uncu maddesinde; “İştirakçilere bu kanunun 13 üncü maddesi ile tanınan haklar, durumlarına göre 14 üncü maddenin (a) veya (b) fıkraları gereğince ilk alınan keseneklerin ilgili bulunduğu ay başından başlar.”

15. 5434 sayılı Kanunun “Fiili Hizmet Müddeti” başlıklı mülga 31 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında; “Fiili hizmet müddeti, iştirakçinin 30 uncu madde gereğince bu kanunla tanınan haklardan faydalanmaya başladığı tarihten itibaren tam kesenek vermek suretiyle geçirdiği müddettir.

Ay başlarından sonra vazifeden ayrılanlar için ayrıldıkları ayın tamamı fiili hizmet müddeti sayılır.

…” 16. 5434 sayılı Kanunun Mülga 102 nci maddesi; “Sandıkta birikmiş emekli keseneklerini geri almış bulunanlarla, toptan ödeme yapılmış olanlardan, 98 inci maddenin vazifeye alınmaya ait hükümleri mahfuz kalmak üzere, emeklilik hakkı tanınan veya 130 uncu maddede gösterilen vazifelere, belediye başkanlığına, illerin daimi komisyon üyeliklerine geçenlerden, aldıkları paraları, aldıkları tarihlerden itibaren ödeyecekleri tarihe kadar hesaplanacak kanuni faizi ile birlikte toptan Sandığa geri verirlerse; (1)

Tayin veya seçilme tarihindeki yaşlarından, emeklilik hakkı tanınan vazifelerde evvelce geçen fiili hizmet müddetlerinin indirilmesinden sonra kalan yaş sayısı 35’i geçenlerden, 14 üncü maddenin (e) fıkrası uyarınca tamamlayıcı kesenek alınmak şartıyla, Sandıkla ilgilendirilirler ve eski fiili ve itibari hizmet müddetleri yenilerine eklenir.(2)

Ancak; a) İstekleri ile emekliye ayrılacak olanların bu paraları istek tarihlerinden en az 6 ay önce, b) Kurumlarınca re’sen (malullük, yaş haddi dahil) emekliye ayrılacak olanlarla ölenlerin, görevleri ile ilgilerinin kesildiği tarihlerden itibaren en geç 6 ay içinde, kendileri veya dul yetimleri tarafından Sandığa ödenmiş olması şarttır.

/

…” 17. 5434 sayılı Kanunun Mülga ek 8 inci maddesi; “102 nci maddede yazılı süreler içinde yazı ile

Sandığa müracaat edeceklerin:

…

c) Muvazzaf ve ihtiyat askerlikte er olarak geçen sürelerinin, …

en çok 15 yılı, istek tarihindeki (re’sen emekliye sevk olunanlarla, ölenlerin vazife ile ilgilerinin kesildiği tarihlerdeki) emeklilik keseneğine esas derece tutarları nazara alınmak ve bu tarihlerde derece tutarlarının tabi olduğu kesenek ve karşılık tutarı üzerinden borçlandırılmak suretiyle fiili hizmet sürelerine eklenir.

…”

18. 12/05/2010 tarihli ve 27579 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Sosyal Sigorta İşlemleri

Yönetmeliğinin “Bazı kamu personelinin borçlanma işlemleri” başlıklı Geçici 15 inci maddesinin birinci fıkrasında; “ Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte;

a) Polis Akademisi ile fakülte ve yüksek okullarda Emniyet Genel Müdürlüğü hesabına okuyan veya kendi hesabına okumakta iken Emniyet Genel Müdürlüğü hesabına okumaya devam eden öğrencilerden bilahare Emniyet Hizmetleri Sınıfında Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c)

bendi kapsamında görev alanların, b) Emniyet Hizmetleri Sınıfında Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında çalışmakta olanların, bahse konu okullarda geçen başarılı eğitim süreleri, istekleri hâlinde; borçlanma talep tarihinde ilgisine göre en az aylık alan polis veya komiser yardımcısının emekli keseneğine esas unsurları üzerinden, bu sürelere ait sigortalı ve işveren hissesi priminin tamamı borçlandırılmak suretiyle hizmetten sayılır. Bundan doğacak borç tutarının tamamı borcun tebliğ edildiği tarihten itibaren iki yıl içinde kendileri tarafından ödenir.” düzenlemelerine yer verilmiştir.

IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

19. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, emsal yargı kararları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuru konusuna ilişkin “Kısmen Tavsiye Kısmen Ret Karar

Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 20. Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran özetle başvuran Polis Akademisi’nde öğrenim gördüğü

01.07.1994 – 27.06.1998 tarihleri arasındaki süreyi ve Askerlik hizmetinde geçen 01.03.2003- 01.10.2003

tarihleri arasındaki süreyi, emeklilik için borçlanmak suretiyle fiili hizmetine eklenmesi talebiyle

Kurumumuza başvurmuştur.

21. Başvuru konusu uyuşmazlık; Başvuranın 01/9/2016 tarihinde KHK ile görevine son verilmesinden sonra borçlanma talebinde bulunduğu dilekçesinin ilk defa Kurum kayıtlarına geçtiği 02/07/2018 tarihinde iştirakçi olmadığından 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında

/

sigortalı olma şartını yerine getirmediği gerekçesiyle Polis Akademisi ile fakülte ve yüksek okullarda

Emniyet Genel Müdürlüğü hesabına okuduğu başarılı öğrenim sürelerini borçlanma talebinin reddedilmesi işleminde;

– Başvuranın, 01/09/2016 tarihinde görevi ile ilişiğinin kesildiği halde, 5434 sayılı Kanun uyarınca fiili hizmet süresinin 14/09/2016 tarihinde sona ermesi nedeniyle, bu tarihe kadar iştirakçilik sıfatının da devam edip etmediği,

– Başvuranın, 5510 sayılı Kanunun; “5434 sayılı Kanuna ilişkin geçiş hükümleri” başlıklı Geçici 4 üncü maddesinin onuncu fıkrası kapsamında, Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte emniyet hizmetleri sınıfında 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında çalışmakta olanlara ilişkin geçiş hükmü çerçevesinde değerlendirilmesi gerekip gerekmediği, diğer bir ifadeyle, Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte emniyet hizmetleri sınıfında 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında çalışmakta olmasının, kendisine borçlanma hakkını verip vermediği, başvuru anında iştirakçi olma şartının aranıp aranmayacağı, Hususlarının incelenmesini zorunlu kılmaktadır.

22. Fiili hizmet süresi ile iştirakçilik kavramlarının farklı kavramlar olup olmadığı hususu ile ilgili

olarak yapılan değerlendirmede:

5510 sayılı Kanununun “5434 sayılı Kanuna ilişkin geçiş hükümleri” başlıklı geçici 4 üncü maddesinin

dördüncü fıkrası ve aynı maddenin beşinci fıkrası uyarınca; başvuran 5510 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 2008 yılı Ekim ayı başından önce 18/07/1998 tarihinde komiser yardımcısı olarak 5434 sayılı

Kanuna tabi göreve başladığından, hakkında mülga 5434 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.

23. 5434 sayılı Kanunun mülga 31 nci maddesinin ilk fıkrasında fiili hizmet müddetinin iştirakçinin, 30 uncu madde gereğince bu Kanunla tanınan haklardan faydalanmaya başladığı tarihten itibaren tam kesenek vermek suretiyle geçirdiği müddet olarak tanımlanmaktadır. Buna göre, anılan mülga 30 uncu madde uyarınca, iştirakçilere Kanunun 13 üncü maddesi ile tanınan hakların, durumlarına göre 14 üncü maddenin (a) veya (b) fıkraları gereğince ilk alınan keseneklerin ilgili bulunduğu ay başından başlayacağı hükmü, bu maddede sözü edilen mülga 14 ncü maddenin (a) fıkrasında ise, iştirakçilerin emeklilik keseneğine esas aylık tutarları üzerinden kesilecek emeklilik kesenekleri ile ilgili olarak; ay başlarından sonra vazifeye girenlerin o aya ait eksik aylık veya ücretlerinden kesenek alınmayacağı; ay başlarından sonra vazifeden ayrılanların eksik aylık veya ücretlerinden ise tam kesenek alınacağı düzenlenmiştir.

24. Anılan hükümler uyarınca, 5434 sayılı Kanunun mülga 12 nci maddesinde sayılan kurumlardan birinde daimi kadrolardan aylık almak suretiyle çalışan ve her ay emeklilik keseneği kesilerek Kuruma gönderilenlerin, bu sürelerinin 5434 sayılı Kanuna tabi hizmet olarak sayılacağı; ancak aybaşlarından sonra vazifeye girenlerin o aya ait kıst aylık veya ücretlerinden kesenek alınmadığı, yine aybaşlarından sonra vazifeden ayrılanların kıst aylık veya ücretlerinden ise tam kesenek alındığı ve bu sürelerin fiili hizmet sürelerine ekleneceği hususu düzenlenerek, fiili hizmet süresinin esasları belirlenmiştir.

25. İştirakçilik kavramı ise fiili hizmet süresinden farklı olarak; 5434 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde gösterilenler (Cumhurbaşkanları ile erler hariç) olarak tanımlanmış, bunların sandık ile isteklerine bakılmaksızın ilgilendirileceği hüküm altına alınmıştır. Aynı maddenin (I) işaretli fıkrasında ise sadece “çalışanlar” ifadesi kullanıldığından ve (II) işaretli fıkrada çalışanların aylıklarından kesenek ve karşılık verilmesinden bahsedilmediğinden, iştirakçi olabilmek için kesenek verilmiş olması şartının aranmadığı, maddenin (I) işaretli fıkrasında sayılan yerlere usulüne uygun olarak atanıp göreve başlamanın iştirakçi olmak için yeterli olduğu sonucu çıkmaktadır.

26. Fiili hizmet süresi ile iştirakçi kavramlarının her zaman üst üste gelmediği ve farklı kavramlar olduğu, ay başından sonra göreve başlayan ve görevden ayrılan iştirakçiler örneğinde daha da belirginleşmektedir.

Zira yukarıda bahsedilen hükümler uyarınca, ay başlarından sonra vazifeye girenlerin o aya ait kıst aylık veya ücretlerinden kesenek alınmamakta, aybaşlarından sonra vazifeden ayrılanların kıst aylık veya ücretlerinden ise tam kesenek alınmakta ve bu süreler fiili hizmet sürelerine eklenmektedir. Örneğin, ay başı ayın 15 inci günü olarak kabul edildiğinde; 16/08/2016 tarihinde göreve giren bir sigortalının, Ağustos ayına ait kıst aylık ve ücretlerinden kesenek alınmamakta, iştirakçilik sıfatı göreve başladığı 16/08/2016 tarihinde başlamakla birlikte, fiili hizmet süresi 15/09/2016 tarihinde başlamaktadır. Buna koşut olarak da, somut olayda olduğu gibi, 01/09/2016 tarihinde görevi ile ilişiği kesilen başvuranın iştirakçiliği bu tarihte sona ermesine rağmen, fiili hizmet süresi 14/09/2016 tarihine kadar devam etmektedir.

27. Somut olayda, başvuranın, 01/09/2016 tarihinde yani aybaşından sonra görevi ile ilişiği kesildiğinden, 15/08/2016 tarihinde almış olduğu aylıktan kesenek kesilmiş olması nedeniyle, fiili hizmeti takip eden ay sonu olan 14/09/2016 tarihine kadar hesaplanmış ise de, iştirakçiliği görevi ile ilişiğinin kesildiği 01/09/2016 tarihinde sona erdiğinden, fiilen görev yapmadığı halde keseneğinin alınmış olması nedeniyle hizmet süresi olarak kabul edilen sürede iştirakçi sayılmaması işleminde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

28. 5510 sayılı Kanunun; “5434 sayılı Kanuna ilişkin geçiş hükümleri” başlıklı Geçici 4 üncü maddesinin onuncu fıkrası kapsamında yapılan değerlendirmede; 5510 sayılı Kanunun “Yürürlük” başlıklı 108 inci maddesine göre, söz konusu Kanunun bütün maddeleri aynı tarihte yürürlüğe girmemiş olup; çeşitli maddeler için yürürlük tarihlerinin 01/01/2008, 30/04/2008, 01/07/2008 olarak belirlendiği, geçici 4 üncü madde de dahil olmak üzere diğer bütün maddelerinin ise 2008 yılı Ekim ayı başında yürürlüğe girdiği anlaşılmaktadır.

29. 5510 sayılı Kanunun “Sigortalı sayılanlar” başlıklı 4 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının (e)

bendinde, aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi gereği sigortalı sayılanlara ilişkin hükümlerin Polis

Akademisi ile fakülte ve yüksekokullarda, Emniyet Genel Müdürlüğü hesabına okuyan veya kendi hesabına okumakta iken Emniyet Genel Müdürlüğü hesabına okumaya devam eden öğrenciler hakkında da uygulanacağı; “Sigortalılığın başlangıcı” başlıklı 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde de, söz konusu öğrencilerin sigorta hak ve yükümlülüklerinin, ilgili okullarda öğrenime başladıkları tarihten itibaren başlayacağı düzenlenmiştir.

30. 5510 sayılı Kanunun 46 ncı maddesinin birinci fıkrasında polis akademisi ile fakülte ve yüksek okullarda Emniyet Genel Müdürlüğü hesabına okuyan öğrencilerin öğrenci harçlıkları ile komiser yardımcısı veya polis memuru prime esas kazançları arasındaki farkın priminin, öğrenciler adına kurumlarınca ödeneceği, ikinci fıkrasında ise; fakülte ve yüksekokullarda kendi hesabına okuduktan sonra, komiser yardımcısı veya polis memuru olarak atananların başarılı öğrenim sürelerinin borçlandırılmak suretiyle hizmetten sayılacağı düzenlenerek; 5510 sayılı Kanunun yürürlüğü itibariyle, anılan Kanunun 4/IV-(e) ve 7/I-(c) maddeleri ile, 01/10/2008 tarihinden sonra Polis Akademisi öğrencisi olacak veya başka fakülte veya yüksek okulda kendi hesabına okumakta iken Emniyet Genel Müdürlüğü hesabına okumaya başlayacak olan kişilerin, öğrenciliklerinin başladığı tarih itibariyle aynı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı (eski sistemde Emekli Sandığı iştirakçisi) olacağı düzenlenmiştir.

31. 5510 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte anılan okullarda öğrenciliği devam edenler ile öğrenciliği başarılı şekilde sona ererek Emniyet Hizmetleri Sınıfında 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında çalışmakta olanlar ile ilgili olarak da, Polis Akademisinde geçen eğitim süresinin borçlanılmasına yönelik düzenleme, 5510 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesinin onuncu fıkrasında yer almaktadır. Buna göre; söz konusu öğrencilik durumları 1/10/2008 tarihinden önce başlamış olmakla birlikte Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte halen devam edenler ile öğrenciliğini Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce tamamlamış olan fakat bu tarihte halen Emniyet Hizmetleri

Sınıfında Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında (yani Emekli Sandığı iştirakçisi olarak) görev yapmakta olanlara, öğrencilik sürelerini borçlanma ve bu süreleri emekliliğe esas hizmet sürelerine ekleme imkânı getirilerek, yeni düzenleme ile daha öğrencilik aşamasında iken sigortalı olmaları sebebiyle hizmet süresi kazanmaya başlayan kişilere koşut bir imkân sağlanmıştır.

32. Somut olayda, Sosyal Güvenlik Kurumunun, başvurucunun borçlanma talebini ret gerekçesi, borçlanma dilekçesinin Kurum kayıtlarına intikal ettiği 02/07/2018 tarihinde 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında görev yapmıyor oluşudur. Zira idare cevabında, başvuranın 5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihi olan 2008 yılı Ekim ayı başından önce 5434 sayılı Kanun tabi iştirakçi olduğu, bu nedenle Kanunun geçici 4 üncü maddesinin onuncu fıkrasına tabi olduğu ve Polis

Akademisi ile fakülte ve yüksek okullarda Emniyet Genel Müdürlüğü hesabına okuduğu başarılı öğrenim sürelerinin 5434 sayılı Kanunda belirtilen şartlar dikkate alınarak borçlandırılması gerektiğini belirtmekte ise de; 5510 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesinin onuncu fıkrasına bakıldığında, söz konusu fıkra hükmünün “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte” şeklinde başladığı, dolayısıyla fıkra hükmünde yer alan “Emniyet Hizmetleri Sınıfında 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında” görev yapıyor olma koşulunun borçlanma talep tarihi itibariyle değil, Kanunun yürürlüğe girdiği 1/10/2008 tarihi itibariyle aranması gerektiği; ayrıca başvuru için anılan geçici maddede herhangi bir süre kıstı getirilmediği ve salt kanunun yürürlüğe girdiği tarihte anılan şartları taşımanın yeterli olduğu anlaşılmaktadır.

33. Zira Kanuna geçiş hükmü tesis edilmesinin amacı; 10/10/1984 tarihli ve 3056 sayılı Başbakanlık

Teşkilatı Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanuna dayanılarak 17/02/2006 tarihli ve 26083 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Mevzuat Hazırlama Usul ve Esasları

Hakkındaki Yönetmeliğin 13 ve 16 ncı maddelerinde belirtildiği üzere; yeni mevzuat metni ile getirilen düzenleme uygulanmaya başlayıncaya veya yürürlüğe girinceye kadar geçecek süre içinde yapılacak işlem ve düzenlemelerin ya da uyulacak ilke ve kurallar ile daha önceki düzenlemelerden doğan hakların korunmasıdır.

34. Anayasa Mahkemesinin 15/6/2000 tarihli, E.; 2000/37 ve K.: 2000/14 sayılı kararının

gerekçesinde de geçici maddenin hukuki niteliğine değinilmiş ve şu ifadelere yer verilmiştir:

“Geçici maddeler, genellikle geçiş dönemlerine ilişkin işlemlerin uygulama yöntemini ve kapsamını gösteren ayrık hükümleri içerirler. Hukukta genel kural olarak, yasalar, yayımlanmalarından sonraki olaylara ve durumlara uygulanırlar. Bu ilkenin en çarpıcı ayrıklığı, yasalardaki geçici kurallardır. Bu nedenle yasaların geçici maddeleri ile esas maddeleri arasında farklılık varsa, özel niteliği nedeniyle, geçici maddeler esas maddeden önce uygulanırlar. Çünkü yasa koyucu, kuralın ayrıklığında kamu yararı görmüştür. Özel düzenlemenin genel düzenlemeden önce geleceği hukukun genel bir ilkesidir. Bir yasada, öncelik alan geçici maddeler, uygulanıp sonuçları tümüyle alındıktan sonra işlevlerini yitirirler.

Tersine durumda, yasalardaki geçici maddeler, yasanın bir ayrıklık olarak kapsadıkları konularla birlikte geçerliliklerini sürdürürler.”

35. Bu kapsamda, kanunların yürürlüğe girdiği dönemdeki geçiş hükümlerini düzenleyen geçici maddelerin, esas maddelere nazaran önceliğinin olduğu ve söz konusu geçici maddelerle, kanunların yayımlandıklarından sonraki olaylara uygulanacağı genel kuralına istisna getirdiği, Kanunun yürürlüğünden önceki düzenlemelerden doğan hakların korunması amacıyla ayrıksı düzenlemeler getirildiği anlaşılmaktadır.

Kurum ret gerekçesinde olduğu gibi, borçlanmaya ilişkin koşulun tespitinde borçlanma talep tarihinin esas alınması halinde, Kanun koyucunun açık iradesine rağmen Kanunda öngörülmemiş olan bir kısıtlamanın uygulanması ve sonuçta Kanun ile verilen bir hakkın uygulama ile geri alınması gibi hukuka ve hakkaniyete aykırı sonuçların doğacağı düşünülmektedir.

36. Ankara 1. İdare Mahkemesinin 23/02/2017 tarihli ve sayılı kararında da; aynı gerekçe ile tesis edilen idarenin işlemin; “ … 5510 sayılı Kanun’un 4. maddesinin (c) fıkrası kapsamında sigortalı sayılanlardan, 5434 sayılı

Kanun’a tabi olarak çalıştıktan sonra aylığa (emekli, dul yetim aylığı gibi) hak kazananlar; tahsis talebinde bulunacaklar; 5434 sayılı Kanun’a tabi olarak çalışmakta iken 5510 sayılı Kanun kapsamına alınanlar yönünden ise, 5510 sayılı Kanun’un Geçici 4. maddesi ile özel düzenlemeler getirilmiş olduğundan, bu statüde bulunanlar hakkında anılan geçici madde hükmünün uygulanması gerekmektedir. 5510 sayılı

Kanun’un Geçici 4. maddesinin 10. fıkrası ile Kanun’un yürürlüğe girdiği 1.10.2008 tarihinde Emniyet

Hizmetleri Sınıfında görev yapmakta olanların Polis Akademisinde geçen başarılı eğitim sürelerini borçlanmak suretiyle emekliliğe esas hizmetlerinde değerlendirilmesine olanak sağlanmış olup, Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihte Emniyet Hizmetleri Sınıfında görev yapmayanların; anılan borçlanma hükümlerinden yararlanmasına imkân bulunmamaktadır. Dosyanın incelenmesinden, davacının, 1994 yılında Polis Akademisinden komiser yardımcısı rütbesiyle mezun olduktan sonra Emniyet Genel

Müdürlüğünde aynı unvanda göreve başladığı, 2009 yılında Emniyet Hizmetleri Sınıfındaki görevinden istifa ederek ayrıldığı, 19.01.2016 tarihli dilekçesi ile 5510 sayılı Kanun uyarınca polis akademisinde geçen eğitim süresinin borçlandırılması istemiyle yaptığı başvurunun, başvuru tarihinde Emniyet Hizmetleri

Sınıfında görev yapmadığı için eğitim süresinin borçlandırılmasının mümkün olmadığı ileri sürülerek

Belge

reddi üzerine bakılan davayı açtığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, 5510 sayılı Kanun’un Geçici 4.

maddesi kapsamında bulunan davacının, 5510 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 1.10.2008 tarihinde

Emniyet Hizmetleri Sınıfında görev yaptığı göz önüne alındığında; söz konusu geçici madde uyarınca, Polis Akademisinde geçen eğitim süresinin borçlandırılması gerektiği anlaşıldığından, başvuru tarihi itibariyle Emniyet Hizmetleri Sınıfında görev yapmadığından bahisle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.

37. Diğer taraftan başvuran, iştirakçi olmadığından bahisle SGK tarafından askerlik borçlanması talebinin reddedildiğini belirterek emeklilik hakkını kazanabilmek için aynı zamanda askerlik borçlanması yapabilmeyi talep etmektedir.

38. 5510 sayılı Kanunun geçici 1 inci maddesinde Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce

5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununa tabi olanların, yani iştirakçilerin, Kanunun 4

üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı kabul edileceği düzenlenmiştir. Yine

Kanunun geçici 4 üncü maddesinde Kanunda aksine bir hüküm bulunmadığı takdirde; iştirakçi iken, Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamına alınanların aylıklarının bağlanması, artırılması, azaltılması, kesilmesi, yeniden bağlanması, toptan ödemeleri, ilgi devamı, ihya ve borçlanmaları, diğer ödemeler ve yardımlar ile emeklilik ikramiyeleri hakkında, 5510 sayılı Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dâhil 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılacağı düzenlenmiştir.

39. 5434 sayılı Kanunun mülga 12 nci maddesinde kanunla tanınan haklardan maddede yazılı yerlerde ve gösterildiği şekilde çalışıp Türk uyruğunda ve 18 yaşını bitirmiş olanların faydalanacağı düzenlenmiştir.

40. 5434 sayılı Kanunun askerlikte geçen sürelerin borçlanılmasına ilişkin şartların belirlendiği mülga ek

8 inci maddesinde 102 nci maddede yazılı süreler içinde müracaat edeceklerin muvazzaf askerlikte

geçen sürelerinin istek tarihindeki emekli keseneğine esas derece tutarlarının tabi olduğu kesenek ve karşılık tutarı üzerinden borçlandırılmak suretiyle hizmet sürelerine ekleneceği belirlenmiştir.

41. Müracaat süresine atıf yapılan mülga 102 nci madde ise esasen, yeniden kanun kapsamına giren iştirakçilerden daha önce kesenekleri iade edilen veya yapılan toptan ödemeler dolayısıyla Sandıkla ilişikleri kesilenlerin Sandığa tabi hizmetlerinin ihyası düzenlenmiştir. Madde ile; ihya edilen sürelerin fiili hizmet süresine eklenebilmesi için söz konusu ihya sürelerine ilişkin ödemelerin, istekleri ile emekliye ayrılacak olanlar için istek tarihlerinden en az 6 ay önce, Kurumlarınca re’sen (malullük, yaş haddi dahil) emekliye ayrılacak olanlarla ölenler için görevleri ile ilgilerinin kesildiği tarihlerden itibaren en geç 6 ay içinde ödenmiş olması gerektiği düzenlenmiştir. Maddede, iştirakçiler ile resen emekliye ayrılanlar ve ölenlerin dul ve yetimlerinin dışındakilerin ihya yapabileceğine ilişkin bir düzenlemeye ise gidilmemiştir.

42. Diğer taraftan, başvuru konusuyla benzer mahiyette olan ve dava konusu edilen bir idari işlem üzerine verilen idare mahkemesi kararının temyiz incelemesinde Danıştay 11. Dairesince verilen 27/11/2006 tarihli ve E: 2004/2655 K: 2006/5459 kararda “Bu durumda, 5434 sayılı Yasanın ek 8. maddesinde, yalnızca borçlandırma için Sandığa müracaat süresi yönünden 102. maddede belirlenen sürelere göndermede bulunulmuş olması nedeniyle 102. maddede belirlenen diğer esasların borçlandırmada

temel alınmasının mümkün olmaması karşısında borçlandırma başvurularında maluliyet ve/veya re’sen emeklilik koşullarının aranması olanağı da bulunmadığından, 19.1.2001 tarihinde sözleşmesi feshedilen davacının askerlikte geçen hizmet süresinin borçlandırılması yolundaki 7.5.2001 tarihli başvurusunun reddine ilişkin işlemin iptaline karar veren idare mahkemesi kararında isabetsizlik görülmemiştir.” denilmek suretiyle, göreviyle ilişiği kesildikten sonra süresi içerisinde müracaatta bulunan davacının askerlik borçlanması yapabileceği tespit edilmiştir.

43. Kurumumuza yapılan başvuruda, 01/09/2016 tarihinde görevi ile ilişiği kesildiğinden başvuranın askerlik süresinin borçlandırılması talebiyle ilk defa SGK’ya 02/07/2018 tarihinde Kurum kayıtlarına geçen aynı tarihli dilekçesiyle başvurduğu görülmektedir. Bu çerçevede, 5510 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesi gereği hakkında 5434 sayılı Kanun hükümleri uygulanan başvuranın askerlik borçlanması yapabilmesine imkân bulunmadığı anlaşılmaktadır.

44. Öte yandan, 5510 sayılı Kanunun 41 inci maddesinde sigortalıların er veya erbaş olarak silahaltında geçen sürelerini maddede belirtilen esaslarla borçlanabilecekleri ve söz konusu sürelerin hizmetlerine ekleneceği düzenlenmiştir. Başvuranın borçlanma işlemleri, hâlihazırda 5510 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesi kapsamında sayılması nedeniyle 5434 sayılı Kanunun hükümleri çerçevesinde yürütülmekle beraber, başvuranın 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) veya (b) bendi ya da

Kanunun 50 nci maddelesi kapsamında isteğe bağlı sigortalı olması ve talepte bulunması halinde, başvuran hakkında 41 inci maddenin borçlanma hükümlerinin uygulanabileceği anlaşılmaktadır.

45. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; Polis Akademisi ile fakülte ve yüksek okullarda

Emniyet Genel Müdürlüğü hesabına okuduğu başarılı öğrenim sürelerini borçlanma talebi yönünden, başvuranın 18/07/1996 tarihinde komiser yardımcısı olarak 5434 sayılı Kanuna tabi göreve başladığı ve görevinden ilişiğinin kesildiği 01/09/2016 tarihine kadar kesintisiz olarak Emniyet Hizmetleri Sınıfında

5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında görev yaptığı, dolayısıyla

5510 sayılı Kanunun kısım kısım yürürlüğe girdiği 01/01/2008 ila 01/10/2008 tarih aralığının tamamını

kapsayacak şekilde, Kanunun geçici 4 üncü maddesinin onuncu fıkrasında öngörülen borçlanma koşulunu sağladığı, yasada söz konusu borçlanma hakkının kullanılmasına yönelik bir başvuru süresinin öngörülmediği, söz konusu geçici 4 üncü maddedeki koşul Kanunun yürürlük tarihi itibariyle sağlanmış olduğundan borçlanma hakkının kazanılmış hak oluşturduğu, netice itibariyle akademide geçen başarılı öğrenim sürelerini borçlanma talebinin Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından kabul edilmesi gerekirken, reddi yönünde işlem yapılmasının hukuka aykırı olduğu; askerlik borçlanması talebi yönünden ise 5510 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesi kapsamında yer alan ve bu nedenle borçlanma işlemleri hakkında 5434 sayılı Kanun hükümleri uygulanan başvuranın iştirakçiliğinin 01/09/2016 tarihinde sona erdiği anlaşıldığından, askerlik süresinin borçlandırılması talebinin reddi yönünde idarece tesis edilen işlemlerde hukuka ve hakkaniyete aykırı bir durum bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme

46. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi

/

yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; Sosyal Güvenlik Kurumunun aynı konuda

Kamu Denetçiliği Kurumunun 04/11/2020 tarihli ve 2020/3437 sayılı Tavsiye Kararına; 18/11/2020 tarihli ve sayılı yazı ile ve ikinci fıkra ve alt bentlerinde belirtilen gerekçeler doğrultusunda uymadığı, bu doğrultuda kanunlara uygunluk, haklı beklentiye uygunluk, kazanılmış hakların korunması ilkelerine uymadığı anlaşıldığından, idarenin bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

47. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa)

dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KISMEN KABUL KISMEN REDDİNE; Başvuranın, Polis Akademisinde geçen eğitim sürelerinin borçlandırılması işlemlerinin yapılması hususunda SOSYAL GÜVENLİK KURUMUNA TAVSİYEDE BULUNULMASINA,

Başvuranın, askerlik borçlanması işlemlerinin yapılması talebinin REDDİNE;

Kararın BAŞVURANA ve SOSYAL GÜVENLİK KURUMUNA tebliğine;

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nin uygun görüşlerine arz edilir.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi

/