Portör muayenesi belgesi istenmesi, ihale yeterlik kriteri olarak değerlendirilebilir mi? (KİK)

Van İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 07.12.2015 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2015/145344 ihale kayıt numaralı “Birliğimize Bağlı Merkez Sağlık Tesislerin 2016-2017-2018 Yıllarına Ait 7 (Yedi) Kısım Personel Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak, Bay-Tem Yem. Taş. Tem. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, 03.02.2016 tarihli ve 2016/UH.III-431 sayılı Kurul kararı ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle, Bay-Tem Yem. Taş. Tem. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından açılan davada, Ankara 14. İdare Mahkemesinin 01.06.2016 tarihli ve E:2016/1186 sayılı kararında, “… Davacının birinci iddiasına ilişkin olarak;

Dava konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin 25.3.2. maddesinde; “…Yol Ücreti: Sağlık tesislerinde ayda 26 gün üzerinden işçi başına 1 günlük (gidiş-dönüş) brüt yol parası nakdi olarak 5,00 TL ödenecektir ve personel maaş bordrolarında ayrıca belirtilecektir…” düzenlemesi yer almış, Genel Destek Personeli Teknik Şartnamesi’nin 3. maddesinde ise; “Vardiya saatleri 07.00-15.00/ 15.00-23.00/ 23.00-07.00’dir. Çalıştırılacak personelin vardiya saatleri yukarıdaki gibi öngörülmüş olup, müteahhit firma günlük temizlik sırasında vardiyasında hizmet elemanı olmak üzere toplam 506 eleman bulunduracaktır…” düzenlemesine yer verilmiştir.

Yukarıda anılan düzenlemeler uyarınca, ihalenin 1’inci kısmında görev alacak personelin çalışma saatleriyle ilgili olarak 3 vardiya öngörüldüğü, bu vardiyaların sırasıyla 07.00-15.00, 15.00-23.00 ve 23.00-07.00 saatlerini kapsadığı, ayrıca bu kısımda görev alacak personelin ulaşım giderlerinin nakdi olarak karşılanmasının öngörüldüğü anlaşılmış olup, Mahkememizin 05.05.2016 tarihli ara kararı ile, Van İl sınırları içerisinde toplu taşıma hizmetlerinin hangi güzergahta hangi saatler arasında yapıldığının sorulması üzerine, Van Büyükşehir Belediye Başkanlığı’nın 16.05.2016 tarihli cevabi yazısında, Van İl sınırları içerisinde toplu taşıma güzergahlarında sabah 7:30 ile akşam 22:00 saatleri arasında yolcu taşıma hizmeti verildiğinin belirtildiği görülmektedir.

Bu durumda; idarece, söz konusu personelin işe gidiş dönüşlerinde toplu taşıma araçlarını kullanacakları öngörüsüyle hareket edildiğinin anlaşıldığı, nitekim şikayetin reddi yazısında da gece saat 24:00’a kadar toplu taşıma hizmeti verildiğinin belirtildiği, ancak Van Büyükşehir Belediye Başkanlığı’nca Mahkememize gönderilen cevaptan anlaşıldığı üzere sabah 7:30 ile akşam 22:00 saatleri arasında yolcu taşıma hizmeti verildiği, dolayısıyla 23:00’da işten çıkan ve 07:00’da işe gelecek olan personelin toplu taşıma araçlarından yararlanamayacakları açık olup, bu durum dikkate alınmadan hazırlanan ihale dokümanının sağlıklı teklif oluşturulmasına engel teşkil edeceği anlaşıldığından, davacının bu iddiasının reddedilmesinde hukuka uygunluk görülmemiştir.

Davacının ikinci iddiasına ilişkin olarak;

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 3. maddesinde; “1) Ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yeterlik kriteri olarak belirlenmeyen, ancak sözleşmenin yürütülmesi aşamasında işin yerine getirilmesi için gerekli olduğu öngörülen mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemeler teknik şartnamede yer alır. Bu düzenlemelerde, işin niteliği ile bu Yönetmelik ve ilgili mevzuat hükümleri esas alınır. Bu yükümlülüklere ilişkin olarak yüklenici tarafından hangi belgelerin idareye sunulmasıgerektiğininteknik şartnamede açıkça düzenlenmesi zorunludur.

(2) Bu Yönetmeliğin ilgili maddeleri uyarınca idarelerce belirlenmesi zorunlu olan mesleki ve teknik yeterlik kriterlerine ve bu kapsamda istenecek belgelere teknik şartnamede yer verilemez, hükmü yer almış, Teknik Şartname’nin 4. maddesinin “Personelden İstenecek Belgeler” başlıklı (a) bendinin 8’inci alt bendinde; “Portör muayenesi yapıldığına dair belge (Her altı ayda bir verilecek.)” düzenlemesine yer verilmiştir.

Davacının bu iddiasının davalı idarece incelenmesi neticesinde; portör muayenesine ilişkin düzenlemenin 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun 126’ıncı maddesine göre yapıldığı, ancak söz konusu hükmün 02.11.2012 tarih ve 28103 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 663 sayılı KHK’nın 58. maddesi ile değiştirildiği, söz konusu değişiklik ile portör muayeneleri yerine hijyen eğitimi uygulamasının getirildiği, nitekim Sağlık Bakanlığı Türkiye Halk Sağlığı Kurumu Başkanlığı’nın Valiliklere gönderdiği yazının da bu yönde olduğu, bununla birlikte değişiklik öncesi durum dikkate alındığında dahi ihaleye konu işin portör muayenesi uygulaması kapsamında bulunmadığı, ancak her ne kadar söz konusu mevzuat değişikliği ile portör muayeneleri yerine hijyen eğitimi uygulaması getirilmiş ise de, personelden portör muayenesi yapıldığına dair belge istenilmesine engel bir durumun bulunmadığı, anılan düzenlemenin Teknik Şartname’de yer almasından dolayı sözleşmenin uygulanması aşamasında değerlendirilebileceği ve bu muayeneye ilişkin giderlerin %4 oranındaki sözleşme ve genel giderlere dahil olabileceği, bu sebeple ihaleye teklif sunulmasına engel teşkil etmeyeceği, gerekçelerine yer verilerek bu iddia yönünden başvurunun reddine karar verildiği görülmektedir.

Yukarıda yer verilen Tebliğ hükmü uyarınca, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yeterlik kriteri olarak belirlenmeyen, ancak sözleşmenin yürütülmesi aşamasında işin yerine getirilmesi için gerekli olduğu öngörülen mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemelerin teknik şartnamede yer alacağı, bu düzenlemelerde işin niteliği ile bu Yönetmelik ve ilgili mevzuat hükümlerinin esas alınacağı öngörülmüştür.

Bu durumda; ihaleye konu işin yerine getirilmesi için gerekli olmadığı açık olan ve mevzuat değişikliği ile de ortadan kaldırılan portör muayenesi uygulamasına Teknik Şartname’de de yer verilemeyeceğinden, aksi yönde tesis edilen Kurul kararında bu iddia yönünden hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Davacının dördüncü iddiasına ilişkin olarak;

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 4. maddesinin 3. fıkrasında; “İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz” hükmü yer almış, Teknik Şartname’nin “Demirbaş Makine ve Ekipman Listesi” başlıklı 7. maddesinde; ^“Yapılacak temizlik hizmeti ile ilgili olarak yüklenici tarafından karşılanacak demirbaş, makine ve ekipman listesi hastane bazında aşağıya çıkarılmıştır.

Makineler arıza verdiği zaman yüklenici yerine yenisini getirecektir.

Van Bölge Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nin ek binalarının temizliğinde kullanılması zorunlu olan makine ve donanımların dökümü aşağıdaki gibidir. Bu dökümde yer almayan ancak temizliği yapılacak mahalde ihtiyaç duyulabilecek merdiven, uzatma kablosu vb. Gibi her türlü donanım, araç, gereç ve makine firma tarafından temin edilecektir.” düzenlemesi yer almış, aynı Şartname’nin 10. maddesinin “Makine özellikleri” başlıklı alt bendinde ise; “… Hastanemiz temizlik hizmetinde kullanılacak olan diğer temizlik malzeme ve araçları hastane idaresi tarafından temin edilerek periyodik aralıklarla ve ihtiyaç duyulduğundahastanemiz ambarlarından, servis ve birim sorumlu personeli nezaretinde temizlik hizmet elemanlarına teslim edilecektir. Firma temizlik hizmet kontrol elemanları temizlik malzemelerinin gerek teslimi gerekse kullanımı aşamalarında sürekli denetim yapacak ve uygun kullanım için gerekli tedbirleri alacaklardır. Hastane tarafından alınan tüm malzemelerden kullanıma verilenlerin yanlış kullanım sonucu oluşabilecek her türlü ihmalden yüklenici firma sorumlu olacaktır. Malzemelerin kaybolması, çalınması veya kötü kullanımı nedeniyle oluşan zararlar yüklenici firmadan tahsil edilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Yukarıda anılan düzenlemelere bakıldığında; Teknik Şartname’nin “Demirbaş Makine ve Ekipman Listesi” başlıklı 7. maddesinde, ihale konu iş kapsamında kullanılması zorunlu olan makine ve donanımlardan, anılan maddede sayılmayan ancak temizliği yapılacak mahalde ihtiyaç duyulabilecek türlü donanım, araç, gereç ve makinenin firma tarafından temin edileceği düzenlemesine yer verildiği, aynı Şartname’nin 10. maddesinin “Makine özellikleri” başlıklı alt bendinde ise, ihale konusu iş kapsamında kullanılacak olan ve maddede sayılmayan diğer temizlik malzeme ve araçlarının hastane idaresi tarafından temin edileceği düzenlemesine yer verilmiş olup, söz konusu düzenlemelerin birbirine aykırı olduğu ve bu çelişkinin tekliflerin sağlıklı bir şekilde hazırlanmasına engel oluşturacağı anlaşıldığından, davacının bu yöndeki iddiasının reddedilmesinde hukuka uygunluk görülmemiştir.

Davacının üçüncü ve beşinci iddiasına ilişkin olarak;

Davacının 4’üncü iddiası yönünden dava konusu Kurul kararının incelenmesi neticesinde; ihale konu iş kapsamında, ihale dokümanında sayılmayan ancak temizliği yapılacak mahalde ihtiyaç duyulabilecek makine ve ekipmanlarla ilgili olarak çelişkili düzenlemelere yer verildiği ve bu durumun tekliflerin sağlıklı bir şekilde hazırlanmasına engel oluşturacağı gerekçesiyle anılan Kurul kararının bu iddia yönünden hukuka aykırı bulunduğu, bu sebeple söz konusu makine ve ekipmanların yüklenici tarafından mı yoksa hastane idaresi tarafından mı temin edileceği hususunun net olmadığı, davacının 3’üncü ve 5’inci iddialarının ise bu durumdan etkileneceği ve dolayısıyla söz konusu iddiaların bu durum netleştikten (idarece Mahkememiz kararı uyarınca bu çelişki giderildikten sonra) sonra incelenebileceği anlaşıldığından, davacının bu iddiaları hakkında bu aşamada değerlendirme yapılmasına olanak bulunmamaktadır.

Davacının altıncı iddiasına ilişkin olarak;

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve Eski Hükümlü Çalıştırma Zorunluluğu” başlıklı 30. maddesinde; “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır…” hükmü yer almıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.28. maddesinde; “İsteklilerin aynı il sınırlan içerisinde birden fazla iş yerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla idarece tespit edilen engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tabi olacağı ücret grubu idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilecek ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılacaktır. İdareler tarafından İş Kanununda belirtilen asgari oranının üzerinde engelli işçi çalıştırılmasını öngören düzenleme yapılması da mümkündür. İstekliler tarafından ihale dokümanında öngörülen engelli işçi sayısı ve bu işçiler için Hâzinece karşılanacak prim teşvik tutarları dikkate alınarak teklif bedelleri oluşturulacaktır. İlgili mevzuatında engelli işçi çalıştırılmasını kısıtlayan hükümler saklıdır.” hükmüne yer verilmiş, İdari Şartname’nin 25.3.1. maddesinde ise; “… Engelli Genel Destek Temizlik Personeli 15 kişiye brüt asgari ücret pozisyonu için asgari ücretin %0 fazlası…” teklif fiyata dahil olan giderler arasında sayılmıştır.

Her ne kadar davacı tarafından, ihale konusu hizmetin kamu iş yerlerinde görüleceği, bu sebeple 4857 sayılı Kanun’un 30. maddesi gereğince engelli işçi sayısının %4 üzerinden hesaplanması gerektiği ileri sürülmekte ise de; kamu kurum ve kuruluşlarına ait iş yerleri için öngörülen %4 oranının bu kurum ve kuruluşların kadro veya pozisyonlarında görev yapan personel için geçerli olduğu, bu kurum ve kuruluşlarda hizmet alımı suretiyle yapılan sözleşmeler gereğince, yüklenici aracılığıyla çalıştırılanları kapsamadığı anlaşıldığından, davacının bu iddiasının reddedilmesinde hukuka aykırılık görülmemiştir.

Sonuç olarak; davacının 1’inci, 2’inci ve 4’üncü iddialarının reddedilmesinin hukuka aykırı olduğu ve söz konusu aykırılığın düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte olduğu sonucuna varıldığından, söz konusu ihalenin iptaline karar verilmesi gerekirken, itırazen şikayet başvurusunun reddedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmemiştir.

Öte yandan, davaya konu işlemin ihaleye ilişkin olduğu hususu dikkate alındığında, uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararlara sebebiyet vereceği de açıktır.” gerekçesiyleyürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anılan Kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden, 13.07.2016 tarihli ve 2016/MK-311 sayılı karar ile “1- Kamu İhale Kurulunun 03.02.2016 tarihli ve 2016/UH.III-431 sayılı kararının birinci, ikinci ve dördüncü iddialar ile ilgili kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline” karar verilmiştir.

Daha sonra, davacı Bay-Tem Yem. Taş. Tem. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından açılan davaya ilişkin olarak Ankara 14. İdare Mahkemesinin 01.06.2016 tarihli ve E:2016/1186, K:2016/2648 sayılı kararı ile “dava konusu işlemin iptaline” karar verilmiş olup, bu karar 01.08.2016 tarihinde tarafımıza tebliğ edilmiştir. Ancak, söz konusu yargı kararı hukuki durumda değişiklik oluşturmadığından yeni bir Kurul kararı alınmasına gerek bulunmamıştır.

Bu defa Kurum tarafından temyiz yoluna başvurulmuş olup Danıştay Onüçüncü Dairesinin 08.12.2016 tarihli ve E:2016/3604, K:2016/4131 sayılı kararında “… Dava konusu 03.02.2016 tarih ve 2016/UH.III-431 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının;

Davacının 1. iddiası yönünden incelenmesinden;

…

Uyuşmazlığa konu ihale dokümanında yer alan düzenlemelere göre, idarece, merkez sağlık tesislerinde genel destek hizmetlerine yönelik birinci kısımda görev alacak personelin çalışma saatleri ile ilgili olarak 3 (üç) vardiya oluşturulduğu ve söz konusu vardiyaların 07.00 – 15.00, 15.00 – 23.00 ve 23.00 – 07.00 saatleri olarak belirlendiği, bu kısımda görev yapacak 506 personelin ulaşımının nakdi olarak karşılanacağının belirtildiği, idarenin davacının şikâyet dilekçesine verdiği cevaptan ise ulaşımın belediye mor otobüsleriyle veya özel halk otobüsüyle sağlanabileceğinin ifade edildiği, anılan otobüslerin gece 24:00’e kadar hizmet verdiği anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanun’un 5. maddesine göre idarelerin kamu kaynaklarını verimli kullanması ve ihalelere katılanlar açısından rekabet ile eşit muamele ilkelerini birlikte göz önünde tutması gerektiği açıktır. İdarece uyuşmazlığa konu İdari Şartname’nin ilgili maddesinde personelin ulaşımının nakdi olarak karşılanmasına yönelik yapılan düzenlemenin istekliler açısından herhangi bir tereddüte neden olmadığı ve rekabeti engelleyici bir yönü de olmadığından davacının itirazen şikâyet başvurusunun bu yönüyle reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık görülmemiştir.

Davacının 2. iddiası yönünden incelenmesinden;

…

Anılan iddia yönünden, davacı tarafından, uyuşmazlık konusu ihalede istekliler arasında tereddüt meydana geldiği, rekabeti ihlâl edici bir düzenleme olduğu, yahut eşit muamele ilkesinin ihlâl edildiği yönünde herhangi bir iddia ileri sürülmediği gibi, her ne kadar çalışanlar için belirli zamanlarda yapılması gereken portör muayeneleri veya tetkiklerinin yerine hijyen eğitimi uygulamasının getirildiği belirtilmekteyse de, çalıştırılacak personelin kişisel hijyen durumuna ilişkin periyodik olarak mikrobiyolojik numuneler alınmasının ve muayenelere tabi tutulmasının istenmesine yönelik bir düzenleme yapılmasına yukarıda anılan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 30. Maddesine göre engel bir durumun olmadığı, ayrıca anılan belgelerin sözleşmenin uygulanması aşamasında değerlendirmeye alınabileceği anlaşıldığından, davacının itirazen şikâyet başvurusunun bu yönüyle reddedilmesinde hukuka aykırılık görülmemiştir.

Davacının 4. iddiası yönünden incelenmesinden;

…

Yukarıda anılan düzenlemelere göre, yüklenici tarafından sağlanması beklenen sarf malzemesi niteliğindeki temizlik malzemeleri için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması gerektiği, ihalenin şikâyete konu kısmına ilişkin birim fiyat teklif cetvelinde malzeme giderleriyle ilgili ayrı bir satır açılmadığı, dolayısıyla dokümandaki listenin demirbaş makine ve ekipman dışında ihtiyaç duyulabilecek ekipmanların yüklenici tarafında karşılanmasının beklenmesi halinde dahi bu ekipmanların sarf malzemesi olmayacağı ve bu ekipmanlar ile ilgili giderlerin %4 sözleşme ve genel giderleri içerisinde yer alan amortisman içinde değerlendirileceği hususları birlikte ele alındığında, dokümandaki düzenlemelerin teklif sunulmasına engel olmadığı anlaşıldığından, davacının bu iddia yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle Ankara 14. İdare Mahkemesinin 15.07.2016 tarih ve E:2016/1186, K:2016/2648 sayılı kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 13.07.2016 tarihli ve 2016/MK-311 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Danıştay kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.