|
ÖZET: Başvuran, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı’na yaptığı başvuruda, sigortasız işçi çalıştırdığı gerekçesiyle uygulanan idari para cezasının iptal edilmesine rağmen, toplam 4.499,82 TL tutarındaki prim, gecikme zammı ve damga vergisinin iade edilmediğini belirtmiştir. Başvuran, bu tutarın yasal faizi ile birlikte ödenmesini talep etmektedir. Sosyal Güvenlik Kurumu, başvuranın idari para cezasının iptaline ilişkin mahkeme kararını dikkate almış; ancak, prim borçlarının iade edilmesi için iş mahkemesi kararı gerektiğini ifade etmiştir.
Kamu Denetçiliği Kurumu, başvuranın iddialarını ve ilgili mevzuatı değerlendirerek, başvuranın 5510 sayılı Kanun’un ek 6. maddesi kapsamında çalıştırdığı sigortalı için prim ödeme sorumluluğu bulunmadığı sonucuna varmıştır. Bu nedenle, başvuranın ödediği primlerin iade edilmesi gerektiği yönünde tavsiyede bulunulmuştur. Ayrıca, Sosyal Güvenlik Kurumu’nun bu tavsiyeye uygun hareket etmesi için 30 gün içinde işlem tesis etmesi gerektiği belirtilmiştir. |
T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2023/5659-S.23.9322
BAŞVURU NO : 2022/17397
KARAR TARİHİ : 08/05/2023
TAVSİYE KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : Prim borcu hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 27/11/2022
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1) Başvuran, sigortasız işçi çalıştırdığı gerekçesi ile idari para cezası uygulandığını, yapılan yargılama
sonrasında 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun ek 6. maddesi uyarınca bildirimde bulunma zorunluluğu olmadığı gerekçesiyle söz konusu idari para cezasının iptal edildiğini, bununla birlikte idari para cezasının iade edilmesine rağmen prim, gecikme zammı ve damga vergisi olmak üzere toplam 4.499,82 TL’nin iş mahkemesi kararı olmadan ödenmeyeceğinin bildirildiğini belirterek söz konusu tutarın yasal faizi ile ödenmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2) Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Sigorta Primleri Genel Müdürlüğü İşverenler Daire
Başkanlığının 8/2/2023 tarihli ve sayılı yazısı ile Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğü
Bağımsız ve Hizmet Akdiyle Çalışanlar Tescil ve Hizmet Daire Başkanlığının 4/2/2023 tarihli ve sayılı yazısında özetle;
2.1) 2017-2018 Eğitim-Öğretim yılı Antakya İlçesi Narlıca Esenler Mahallesindeki Öğrencilerin İlkokul ve
Ortaokullara Taşınması işinde şoför olarak çalıştığı tespit edilen . ’nin sigortalı bildiriminin yapılmadığı gerekçesiyle işveren sıfatıyla başvuran adına sicil numaralı dosyada işlem gören işyerine 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 102. maddesine istinaden idari para cezası uygulandığı, sigortalının tespit edilen çalışmalarına ilişkin prim borcu tahakkuk ettirildiği, söz konusu idari para cezası ve prim borçlarının ödendiği, daha sonra idare mahkemesinde açılan ve kesinleşen dava sonucu idari para cezasının iptal edildiği, mahkeme kararına istinaden idari para cezasının iptal edilerek iade edildiği, başvuran tarafından aynı zamanda sigortalı adına ödediği primlerin
de iadesinin talep edildiği, sayılı İdari Para Cezası Genelgesi uyarınca idari para cezasının iptaline yönelik idare mahkemesi kararı mevcut olsa dahi aynı dönemler için tahakkuk ettirilen sigorta priminin tahsiline ilişkin iş mahkemesi kararı olmadığı sürece primlerin tahsiline devam edilmesi gerektiğinden talebin reddedildiği,
2.2) 5510 sayılı Kanun’un ek 6. maddesinin birinci fıkrası uyarınca 1/3/2011 tarihinden itibaren ticari taksi,
dolmuş ve benzeri nitelikteki şehir içi toplu taşıma araçlarında çalışanlar ile Kültür ve Turizm Bakanlığınca belirlenecek alanlarda kısmi süreli iş sözleşmesiyle bir veya birden fazla kişi tarafından çalıştırılanlardan ay içerisinde çalışma saati süresine göre hesaplanan çalışma gün sayısı on günden az olanların kendileri tarafından aylık otuz gün hizmet üzerinden karşılığı primi ödemelerine imkân sağlandığı, bu madde kapsamında prim ödenen sürelerin 5510 sayılı Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalılık sayıldığı,
2.3) Bu kapsamda 5510 sayılı Kanun’un ek 6. maddesi kapsamında sigortalı olabilmek için; Kanun’un 4.
maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında tam süreli çalışmamak ve uzun vadeli sigorta kollarına tabi olmamak, 5510 sayılı Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine tabi sigortalı olmamak, isteğe bağlı sigortalı olmamak, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun geçici 20. maddesi kapsamında sigortalı olmamak, kendi sigortalılıklarından dolayı gelir veya aylık almamak şartlarının gerçeklemesi gerektiği,
2.4) Diğer taraftan, 2013/11 sayılı Genelge’nin ikinci kısım üçüncü bölümünde; gelir vergisinden muaf
olup esnaf ve sanatkâr siciline kayıtlı olanların 5510 sayılı Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (b)
bendinin (2) numaralı alt bendi kapsamında sigortalı sayıldıklarından, taksi, dolmuş ve minibüslerde şoförlük mesleğini geçim kaynağı olarak seçmiş olduğunu ve sürekli olarak icra ettiğini beyan edip ilgili kooperatiflere, meslek odasının bulunmadığı yerlerde ise şoförler odasına üye olanların, bu hüküm nedeniyle esnaf ve sanatkâr sicil müdürlüğüne kayıt yaptırmak mecburiyetinde olduklarından 5510 sayılı
Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı sayılacağının düzenlendiği,
2.5) 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu gereğince hazırlanan Karayolları Trafik Yönetmeliği’nde araç
sahibi dışında başka bir kişinin aracı kendi hesabına ve tehlikesi kendisine ait olmak üzere işlettiği ve araç üzerinde fiili tasarrufu bulunduğu ispat edilenlerin, bu işlerden dolayı vergi mükellefiyetlerinin tesis edilmesi nedeniyle 5510 sayılı Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (1) numaralı alt bendi kapsamında sigortalı sayıldığı,
2.6) Ticari taksi, dolmuş ve diğer toplu taşıma araçları sahiplerinin yanında ücret karşılığında tam süreli
çalışanların ise 5510 sayılı Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılacağı, şehir içi toplu taşıma işlerinin ihale yoluyla alınması halinde buralarda çalışan sigortalılar hakkında 5510 sayılı Kanun’un ek 6. madde hükümlerinin uygulanmadığı,
2.7) Bu sebeple, okul servis aracında ve şirkete kayıtlı personel servis aracında çalışan şoförler, 5510 sayılı
Kanun’un ek 6. maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceğinden okul servis aracıyla yapılan taşıma işinde ve şirkete kayıtlı personel servis aracında çalışanlar ile şirket arasında hizmet akdi unsurları oluştuğundan bu kişilerin 4/1-(a) kapsamında sigortalı sayılması, emekli olanların ise sosyal güvenlik destek primine tabi tutulmaları gerektiği,
2.8) 5510 sayılı Kanun’un; 59. maddesinin yedinci fıkrası, 86. maddesinin yedinci fıkrası, 88. maddesinin
on dokuzuncu fıkrası, 102. maddesinin dördüncü fıkrası ile 2020/8 sayılı Genelge’nin “11-Diğer hususlar” başlıklı bölümünün (11.13) numaralı alt başlıklı bölümü hükümleri uyarınca, Kurumca yapılan işlemlere karşı yapılan itirazların yargıya intikal ettirilmesi halinde tahakkuk ettirilen ve tebliğ edilen prim borcuna itirazlarda yetkili iş mahkemesine, idari para cezası yönünden ise idare mahkemelerine başvurulacağının öngörüldüğü, idari para cezasının iptaline yönelik idare mahkemesi kararı mevcut olsa dahi aynı dönemler için tahakkuk ettirilen sigorta priminin tahsiline ilişkin iş mahkemesi kararı olmadığı sürece primlerin tahsiline devam edilmesi gerektiği,
2.9) Bu doğrultuda, başvuran adına kayıtlı sicil numaralı dosyada işlem
gören işyerinde “2017-2018 Eğitim-Öğretim yılı Antakya İlçesi Narlıca Esenler Mahallesindeki
Öğrencilerin İlkokul ve Ortaokullara Taşınması” işinde şoför olarak çalıştığı tespit edilen . ’nin 18/9/2017 – 8/6/2018 tarihleri arasında 4/1-(a) kapsamında bildirilen hizmet sürelerine ilişkin uygulanan idari para cezasına karşı başvuran tarafından Hatay 2. İdare Mahkemesinde açılan dava sonucu alınan 14/12/2020 tarihli ve E: / , K: / sayılı kararda idari para cezasının iptaline karar vermiş olsa dahi sigorta priminin iptali bakımından iş mahkemesinin yetkili olması nedeniyle, tahakkuk ettirilen sigorta primine ilişkin iş mahkemesi kararı olmadığı sürece primlerin iptal edilmesinin mümkün bulunmadığı açıklamalarına yer verilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3) Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı”
başlıklı 74. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında;
“Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi
Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”
4) 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun Görevi” başlıklı 5. maddesinin
birinci fıkrasında;
“Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”
5) 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun;
5.1) “Prim ödeme yükümlüsü” başlıklı 87. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde;
“Bu Kanunun uygulanmasında kısa ve uzun vadeli sigorta kolları ile genel sağlık sigortası ve isteğe bağlı sigorta bakımından;
a) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentlerine ve 5 inci maddenin (a) bendine tabi olanlar için bunların işverenleri,
…
prim ödeme yükümlüsüdür.”
5.2) Ek 6. maddesinin birinci ve beşinci fıkralarında;
“Ticari taksi, dolmuş ve benzeri nitelikteki şehir içi toplu taşıma aracı işyerleri ile 4 üncü maddenin ikinci fıkrasının (b) bendinde belirtilen ve Kültür ve Turizm Bakanlığınca belirlenecek alanlarda kısmi süreli iş sözleşmesiyle bir veya birden fazla kişi tarafından çalıştırılan ve çalıştıkları kişi yanında ay içerisinde çalışma saati süresine göre hesaplanan çalışma gün sayısı 10 günden az olan kişilerin sigortalılıkları, bu madde kapsamında kendileri tarafından 30 gün üzerinden prim ödemeleri suretiyle sağlanır.
…
Bu madde kapsamında ödenen primler, Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalılık olarak değerlendirilir. Ancak, ticari taksi ile dolmuş ve benzeri nitelikteki şehir içi toplu taşıma araçlarını işleten kişilerin Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (1)
numaralı alt bendine tabi olmalarını gerektirecek nitelikte vergi mükellefi olmaları halinde, bu kişiler
Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı olurlar.”
Düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
6. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde başvuru konusuna ilişkin “Tavsiye Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisine sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
7) Somut olayda başvuran, 2017-2018 Eğitim-Öğretim yılı Antakya İlçesi Narlıca Esenler Mahallesindeki
Öğrencilerin İlkokul ve Ortaokullara Taşınması işinde şoför olarak çalıştığı tespit edilen . ’nin sigortalı bildiriminin yapılmadığı gerekçesiyle işveren sıfatıyla ödediği prim, gecikme zammı ve damga vergisi olmak üzere toplam 4.499,82 TL’nin iade edilmesini talep etmektedir.
8) Bu noktada, başvuran adına kayıtlı sicil numaralı dosyada işlem gören
işyerinde 2017-2018 Eğitim-Öğretim yılı Antakya İlçesi Narlıca Esenler Mahallesindeki Öğrencilerin
İlkokul ve Ortaokullara Taşınması işinde şoför olarak çalıştığı tespit edilen H.S’nin 18/9/2017 – 8/6/2018 tarihleri arasında 5510 sayılı Kanun’un 4/1-(a) sigortalılık statüsü kapsamında gerekli bildirim ve prim ödemelerinin yapılmadığı gerekçesiyle Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından idari para cezası uygulandığı, ayrıca söz konusu döneme ilişkin prim ödemelerinin başvurandan tahsil edildiği anlaşılmaktadır. Bununla birlikte söz konusu idari para cezası işlemine karşı açılan davaya ilişkin olarak Hatay İkinci İdare
Mahkemesince 14/12/2020 tarihinde verilen E: / , K: / sayılı kararda; başvuranın 18/9/2017
– 8/6/2018 tarihleri arasında öğrenci taşıma işini üstlendiği, başvuran tarafından taşıma işini yapacak şoför olarak . .’nin isminin bildirildiği, davacı ile . . arasında 18/9/2017 – 8/6/2018 tarihli arasında geçerli kısmi süreli iş sözleşmesinin imzalandığı, kısmi süreli iş sözleşmesinde işçinin günlük 1 saat çalışacağı ve haftalık çalışma süresinin 5 saat olduğunun belirlendiği, bu sözleşmenin iş sözleşmelerinin yasa ile
herhangi bir şekil şartına tabi tutulmaması sebebiyle geçerli olduğu, başvurana ait işte çalışan . .’nin aylık 10 günden daha uzun süreli çalıştırıldığına ilişkin de dosya kapsamında hiçbir bilgi, belge veya iddia bulunmadığı anlaşıldığından, ilgili mevzuat hükümleri kapsamında, başvuran yanında kısmi süreli olarak çalışan ve aylık çalışma gün sayısı 10 günden az olan . . ile ilgili başvuranın bildirimde bulunma yükümlülüğü bulunmadığı sonucuna varılarak idari para cezası uygulanması işleminin iptaline karar verilmiştir. Öte yandan, söz konusu karar hakkında yapılan istinaf isteminin de Adana Bölge İdare
Mahkemesi Üçüncü İdari Dava Dairesinin 23/11/2022 tarihli E: / , K: / sayılı kararı ile reddedildiği anlaşılmaktadır.
9) Şu halde dosya kapsamında yer alan bilgi ve belgelerden, 2017-2018 Eğitim-Öğretim yılı Antakya İlçesi
Narlıca Esenler Mahallesindeki Öğrencilerin İlkokul ve Ortaokullara Taşınması işinde kısmi süreli iş sözleşmesi ile günlük 1 saat olmak üzere haftalık 5 saat şoför olarak çalıştığı tespit edilen . ’nin 18/9/2017 – 8/6/2018 tarihleri arasında 5510 sayılı Kanun’un 4/1-(a) sigortalılık statüsü kapsamında ödenmesi lazım gelen primler bakımından ödeme yükümlüsü olarak başvurana sorumluluk atfedilip atfedilemeyeceği temel uyuşmazlık konusudur.
10) Bu noktada, 5510 sayılı Kanun’un 87. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, 4. maddenin birinci
fıkrasının (a) bendine tabi olanların prim ödeme yükümlüsünün işverenleri olduğu düzenlenmiştir. Öte yandan aynı Kanun’un ek 6. maddesinin birinci ve beşinci fıkralarında ise ticari taksi, dolmuş ve benzeri nitelikteki şehir içi toplu taşıma aracı işyerleri ile 4. maddenin ikinci fıkrasının (b) bendinde belirtilen ve
Kültür ve Turizm Bakanlığınca belirlenecek alanlarda kısmi süreli iş sözleşmesiyle bir veya birden fazla kişi tarafından çalıştırılan ve çalıştıkları kişi yanında ay içerisinde çalışma saati süresine göre hesaplanan çalışma gün sayısı 10 günden az olan kişilerin sigortalılıklarının, kendileri tarafından 30 gün üzerinden prim ödemeleri suretiyle sağlanacağı ve bu madde kapsamında ödenen primlerin, Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalılık olarak değerlendirileceği hüküm altında alınmıştır.
Görüldüğü üzere, 5510 sayılı Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine tabi olanların genel olarak prim ödeme yükümlüsü işverenleri olmakla birlikte, mezkûr Kanun’un ek 6. maddesi ile 4.
maddenin birinci fıkrasının (a) bendine tabi kılınanlar yönünden bu kurala istisna getirildiği anlaşılmaktadır. Diğer bir deyişle, 5510 sayılı Kanun’un ek 6. maddesi kapsamında yer alan sigortalıların prim ödemeleri kendileri tarafından yapılması gerektiğinden, bunların işverenlerinin prim ödeme yükümlülüğü doğmamaktadır.
11) Diğer taraftan her ne kadar Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından şehir içi toplu taşıma işlerinin ihale
yoluyla alınması halinde bu işyerlerinde çalışan sigortalılar hakkında 5510 sayılı Kanun’un ek 6. madde hükümlerinin uygulanmadığı ifade edilmekte ise de, şehir içi toplu taşıma aracı işyerlerinde ay içerisinde çalışma saati süresine göre hesaplanan çalışma gün sayısı 10 günden az olan kişilerin mezkûr ek 6.
maddenin kapsamında olduğu, bu kişiler yönünden herhangi bir istisnaya yer verilmediği görüldüğünden ihale yoluyla alınan şehir içi toplu taşıma işlerine ait işyerlerinde ay içerisinde 10 günden az çalışan kişilerinde 5510 sayılı Kanun’un ek 6. maddesi kapsamında kabul edilmesi gerektiği değerlendirilmektedir.
12) Hal böyle iken, 2017-2018 Eğitim-Öğretim yılı Antakya İlçesi Narlıca Esenler Mahallesindeki
Öğrencilerin İlkokul ve Ortaokullara Taşınması işinde kısmi süreli iş sözleşmesi ile günlük 1 saat olmak üzere haftalık 5 saat şoför olarak çalışan ve aylık 10 günden daha uzun süreli çalıştırıldığına ilişkin de
dosya kapsamında bilgi, belge veya iddia bulunmayan, bu nedenle 5510 sayılı Kanun’un ek 6. maddesi kapsamında bulunan sigortalı adına ödenmesi lazım gelen prim borçları yönünden başvuranın sorumluluğunun bulunmadığı anlaşılmıştır.
13) Kurumumuzca yapılan değerlendirmeler neticesinde; başvuranın, 5510 sayılı Kanun’un ek 6. maddesi
kapsamında yer alan sigortalı adına ödediği primlerin iade edilmesi talebinin reddedilmesine yönelik
Kurum işleminin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
14) İyi yönetim ilkelerine, 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliği’nin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6. maddesinde yer verilmiştir. Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; başvurunun incelenmesi ve araştırılması kapsamında, Kurumumuzca istenilen bilgi ve belgelerin idare tarafından süresi içerisinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği, böylece “kararların gerekçeli olması ve makul sürede karar verme” ilkelerine uygun davranıldığı anlaşılmıştır.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
15) 6328 sayılı Kanun’un 21. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının tebliğ tarihinden
itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup, Antakya İş Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle;
Başvuranın 5510 sayılı Kanun’un ek 6. maddesi kapsamında çalıştırdığı sigortalı yönünden prim ödeme sorumluluğu bulunmadığı dikkate alınarak ödemiş olduğu primlerin iadesine yönelik işlem tesis edilmesi hususunda Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığına tavsiyede bulunulmasına,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20’nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, Sosyal
Güvenlik Kurumunca bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,
Kararın başvurana ve Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığına tebliğine,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi