|
ÖZET: Başvuru, Bandırma Belediye Başkanlığı tarafından yürütülen “999 kWe Güneş Enerjisi Santrali” projesinde yer almayan giderlerin fiyat farkının hesaplanması ve buna bağlı ödemenin yapılması talebine ilişkindir. Şikayetçi şirket, projede TEDAŞ tarafından talep edilen ek unsurların (skada, kesicili sigorta ve belirli bir markaya ait sayaç) sözleşme kapsamı dışında olduğunu ve bu nedenle ek ödeme yapılması gerektiğini savunmuştur. Ancak, Bandırma Belediye Başkanlığı, sözleşme ve ihale dokümanları çerçevesinde bu taleplerin karşılanamayacağını belirtmiştir.
İdarenin açıklamalarına göre, sözleşme anahtar teslim götürü bedel sözleşmesi niteliğindedir ve bu tür sözleşmelerde ek ödeme yapılması mümkün değildir. Ayrıca, ihale dokümanlarında yer alan özel ve teknik şartnameler, yüklenicinin TEDAŞ veya UEDAŞ’tan gelen talepleri bedelsiz yerine getireceğini açıkça düzenlemektedir. Bu nedenle, şikayetçi şirketin talebi, sözleşme hükümleri ve ilgili mevzuat açısından hukuka aykırı bulunmuştur. Sonuç olarak, Kamu Denetçiliği Kurumu, başvurunun reddine karar vermiştir. İdarenin, başvuruya ilişkin kararında makul süre içinde yanıt verdiği ve gerekçeli bir açıklama sunduğu tespit edilmiştir. Ancak, şikayetçiye başvuru yollarının belirtilmediği için bu konuda iyileştirme önerilmiştir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 12730-12730 |sayi|36311982-101.07.05-E.36311982-101.07.05-E.
BAŞVURU NO : 2018/905 2018/ 905
KARAR TARİHİ : 17/07/2018 |tarih|
RET KARARI
/ TEMSİLCİSİ :
BAŞVURUYA KONU İDARE : Bandırma Belediye Başkanlığı
BAŞVURUNUN KONUSU : Proje kapsamında yer almayan giderlerin fiyat farkının hesaplanması ve bundan kaynaklı ödemenin yapılması talep edilmektedir .
BAŞVURU TARİHİ : 27/01/2018 27.1.2018
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Şikâyetçi şirket, sözleşme bedeli 4.060.000 TL olan “999 kWe Güneş Enerjisi Santrali” kurulum işini, 28/ 07/ 2017 tarihinde İnş . Elektr . Mim . Müh. San. Ltd . Şti . ile oluşturulan iş ortaklığı marifetiyle üzerlerine aldıklarını; kendilerinin projenin uygulanması hususunda sorumlu olduğunu; bununla birlikte, projede yer almayan bazı isteklerin TEDAŞ tarafından taraflarına iletildiğini; bu kapsamda, pursantaj cetvelinde olmayan skada, kesicili sigorta ve belli bir markaya ait sayacın kendilerinden talep edildiğini; söz konusu ek isteklerin bedelinin 22/ 01/ 2018 tarihinde Belediye
Başkanlığına dilekçeyle iletildiğini; ancak 24/ 01/ 2018 tarihli cevabi yazıyla herhangi bir ödeme yapılamayacağının bildirildiğini iddia ederek, proje kapsamında yer almayan giderlerin fiyat farkının hesaplanması ve bundan kaynaklı ödemenin yapılmasını vekili aracılığıyla talep etmiştir .
1 / 6II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. 09/ 02/ 2018 tarihli ve sayılı yazıyla Bandırma Belediye Başkanlığından başvuruya ilişkin bilgi-belge talep edilmiştir . Bu kapsamda, Bandırma Belediye Başkanlığı 21/ 02/ 2018 tarihli ve sayılı cevabi yazıyı Kurumumuza iletmiştir .
3. Bandırma Belediye Başkanlığının anılan yazısı ve eklerinde özetle, 3.1. İhale edilen 4.060.000,00 TL sözleşme bedelli “ 999 kWe Güneş Enerjisi Santrali Yapılması ” işinin, anahtar teslim götürü bedel sözleşme ile yüklenici İnş . Elektr . Mim . Müh. San . Ltd .
Şti . – İnş . Mak . Elelktr . Gıda Mad . Taah . San . Tic . Paz . Ltd . Şti . İş Ortaklığının taahhüdü altında olduğu, 3.2. Söz konusu yapım işinin, çalışır halde teslimi için sözleşme kapsamındaki uygulama projesi ve teknik şartnamede yer alan tüm hususların yüklenici tarafından eksiksiz yerine getirilmesi gerektiği; sözleşme ekinde bulunan ve ihale dokümanının bir parçası olan işin uygulama projesi ile teknik şartnamenin bir bütün olduğu; idarenin söz konusu proje ve şartnameler dışında, yükleniciden ayrı bir iş istemesi veya bu işten dolayı yükleniciye ek ödeme yapmasının ve fiyat farkı ödemesinin kamu ihale mevzuatı ile sözleşme bağlamında mümkün olmadığı; 3.3. Skada (uzaktan izleme ve kontrol) kalemi ile ilgili olarak, ihale dokümanları arasında yer alan
Elektrik Dağıtım A.Ş. ve Bandırma Belediyesi arasında imzalanan Lisanssız Elektrik
Üreticileri İçin Dağıtım Sistemine Bağlantı Anlaşmasının 6 ncı maddesinin C bendinin üçüncü fıkrası, Teknik Şartnamenin 5.7. ve 6.13. maddeleri gereğince, sözleşme, teknik şartnameler ve ihale dokümanında belirtilmeyen herhangi bir işin yaptırılmadığı; bu bakımdan, söz konusu kaleme ilişkin fiyat farkı veya herhangi bir ad altında ek ödemenin yapılamayacağı; 3.4. Kesicili sigorta (kesicili trafo besleme hücresi) kaleminin, işin “ YG-AG (AC ve DC) TEK HAT
ŞEMASI ” projesi bağlamında monoblok beton köşk şeması içinde “ H- 01 SİG . YÜK AY . TRF . BES .
HÜC.” ismiyle gösterildiği; ayrıca kullanılan malzemenin projede belirtilenden daha kaliteli bir malzeme olması halinde dahi yüklenicinin bu hususta idareye onay başvurusunda bulunmadığı;
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “ Sözleşme ve eklerine uymayan işler ” başlıklı 23 üncü maddesinin bu konuyu aydınlattığı; dolayısıyla ek ödeme yapılmasının mümkün olmadığı; 3.5. Yüklenicinin belirli bir markaya ait sayaç kullandırıldığı iddiasının da yerinde olmadığı; zira işin uygulama projesinde “ YG-AG (AC ve DC) TEK HAT ŞEMASI ” monoblok beton köşk şeması içinde çift yönlü sayaç olarak belirtildiği; ancak yüklenici tarafından kullanılacak sayacın, UEDAŞ’ın sistemine uyumlu olmasının istendiği; bu durumun da, Teknik Şartnamenin 5.7. maddesi icabı, yüklenicinin sorumluluğunda olduğu ve ek ödemenin bu bağlamda yapılamayacağı; 3.6. TEDAŞ’ın, Başkanlıklarına veya yüklenici firmaya yazılı veya sözlü bir istekte bulunmadığı; söz konusu işin, fen ve sanat kuralları ile proje, şartname ve TEDAŞ-UEDAŞ’ın mevzuatı bağlamında tamamlanması ve idareye teslim edilmesi işinin sözleşme gereğince yükleniciye ait olduğu; 3.7. Tüm bunlar gözetildiğinde, yükleniciye ek ödeme yapılmasının kamu zararına sebebiyet vereceği hususlarına değinilmiş ve ihale öncesi ile sonrasına ilişkin bilgi-belgeler Kurumumuzla
2 / 6paylaşılmıştır .
III. İLGİLİ MEVZUAT
4. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı ” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “ Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir .
Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler ” hükmü yer almaktadır .
5. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi ” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “ Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir ” hükmü yer almaktadır .
6. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Sözleşme türleri ” başlıklı 6 ncı maddesinin birinci fıkrasında, “ Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihaleler sonucunda; a) Yapım işlerinde; uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden anahtar teslimi götürü bedel sözleşme, …
Düzenlenir ” hükmü yer almaktadır .
6.1. 4735 sayılı Kanunun “Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar ” başlıklı 7 nci maddesinde, “ Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur : … v)
İhale dokümanında yer alan bütün belgelerin sözleşmenin eki olduğu ” düzenlemesi bulunmaktadır .
7. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun “Götürü bedel ” başlıklı 480 inci maddesinin birinci fıkrası, “ Bedel götürü olarak belirlenmişse yüklenici, eseri o bedelle meydana getirmekle yükümlüdür . Eser, öngörülenden fazla emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile yüklenici, belirlenen bedelin artırılmasını isteyemez ” hükmünü amirdir .
8. 04/ 03/ 2009 tarihli ve 27159 sayılı mükerrer Resmi Gazetede yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri
Uygulama Yönetmeliğinin ekinde yer alan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Tanımlar ” başlıklı
4 üncü maddesinde, “ Anahtar teslimi götürü bedel sözleşme : Uygulama projeleri ve bunlara ilişkin
mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için yüklenicinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden yapılan sözleşmeyi,… ifade eder ” ifadelerine yer verilmiştir .
IV. KAMU DENETÇİSİ HÜSEYİN YÜRÜK’ÜN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
9. Şikâyetçi şirketin iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuru konusuna ilişkin “ Ret Karar Önerisi ” Kamu
Başdenetçisi’ne sunulmuştur .
3 / 6V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden 10. Başvuru, “ 999 kWe Güneş Enerjisi Santrali ” kurulum işi projesinde yer almayan giderlerin fiyat farkının hesaplanması ve bundan kaynaklı ödemenin yapılması talebine ilişkindir .
11. Başvuru bağlamında şikâyetçi şirket, projede yer almayan kimi hususların TEDAŞ tarafından işin yapımı aşamasında talep edildiğini; bunların skada , kesicili sigorta ve belli bir markaya ait sayaç olduğu ve bedellerinin Bandırma Belediye Başkanlığından talep edilmesine rağmen sözleşme gerekçe gösterilerek bu talebin reddedildiğini belirterek, Kurumumuzdan anılan uyuşmazlık konusunu incelemesini talep etmiştir .
12. İhale sonrasında 28/ 07/ 2017 tarihinde akdedilen sözleşme, söz konusu başvurunun en önemli noktasını oluşturmaktadır . Zira sözleşmeyle birlikte, taraflar arasındaki ilişki bir kamu hukuku ilişkisinden çıkarak özel hukuk ilişkisi haline dönüşmüş ve bu bakımdan, taraf iradelerinin mutabık kaldığı ortak alanlar, her iki tarafı da bağlar konuma gelmiştir .
13. Anılan sözleşmenin 6 ncı maddesinde, sözleşme türünün, anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olduğu belirtilmiştir . Bu sözleşme türü, 4735 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde tanımlanmış ve uygulama projeleri ile bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden akdedileceği hüküm altına alınmıştır . Benzer bir tanımlamayı Yapım
İşleri Genel Şartnamesinin 4 üncü maddesinde bulabilmek de mümkündür . Söz konusu sözleşme türünün tanımından da anlaşılacağı gibi, asıl olanın, projede belirtilen tüm hususlara ilişkin bir bedel üzerinde ittifak edilmesi ve daha sonradan başka bir ödemeye ihtiyaç duyulmamasıdır . Yani yüklenici, sözleşme ve ekleri bağlamında kendisinin taahhüt ettiği iş hakkında, ek bir ödeme talebinde bulunmayacaktır . Zaten 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 480 inci maddesinin birinci fıkrasında da, bedelin götürü olarak belirlenmesi durumunda, yüklenicinin, eseri bu bedelle meydana getirmekle yükümlü olduğu ile eserin, öngörülenden fazla emek ve masrafı gerektirmesi halinde dahi belirlenen bedelin artırılmasının istenemeyeceği hususlarına değinilmiştir .
14. Bununla birlikte, hem 4735 sayılı Kanunda hem de Yapım İşleri Genel Şartnamesinde, ek ödeme yapılabilmesine cevaz veren haller olduğu da gözden uzak tutulmamalıdır . Ancak başvuruya konu olayda, ihale dokümanlarından biri olan özel ve teknik şartname de, yüklenicinin TEDAŞ veya
UEDAŞ’tan iletilecek talepleri bedelsiz yerine getireceği ile bu işlerin sözleşmeye dâhil olduğu hususları açıkça düzenlenmiştir . Nitekim söz konusu “ 999 kWe Güneş Enerjisi Santrali Yapım İşi
Özel ve Teknik Şartnamesi ”nin 6.11. maddesi de, “ TEİAŞ, TEDAŞ ya da ilgili Dağıtım Şirketi (UEDAŞ) tarafından sistemin çalışması için istenilen tüm iş ve işlemler sözleşmeye dahil olup; yasal izin, belge, harç, makbuz, dosya, kırtasiye malzemeleri ve diğer ilgili tüm harcamalar için herhangi bir ücret ödenmeyecektir . Bu kurum ve kuruluşlara gerçekleştirilecek başvuru ve işlem süreleri işin süresine dahildir . Bu kurumlar tarafından istenilen tüm test ve ölçümler için de ek süre verilmeyecek ve ek ücret ödenmeyecektir ” ifadelerine matuftur . Bu hükümle, şikâyetçi şirketin iddia ettiği hususların sözleşme bağlamında görüldüğü ve herhangi bir ek ödemeye konu olamayacağı anlaşılmaktadır .
15. Ayrıca ihale dokümanında yer alan belgelerin sözleşmenin bir parçası olduğunu hükme bağlayan
4 / 64735 sayılı Kanunun 7 nci maddesi de dikkate alındığında; anılan dokümanın içinde yer aldığı,
sözleşmenin 8 inci maddesinden anlaşılan özel ve teknik şartnamenin, idareyi ve yükleniciyi bağladığı görülebilmektedir . Dolayısıyla söz konusu hükmün göz ardı edilerek başvuruya ilişkin bir yorum yapılabilmesi mümkün değildir .
16. Buna ek olarak, anılan yapım işini üstlenen yüklenicinin, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 18 nci maddesinin ikinci fıkrasındaki, “ Her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir ” hükmü gereğince, basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerektiği de açıktır . Özellikle Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 26/ 01/ 2004 tarihli ve 2003/ 15227 E ., 2004/ 564 K. sayılı kararında, “ her tacirin ticaretine ait faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir . Basiretli bir iş adamı gibi davranma yükümü aslında objektif bir özen ölçüsü getirmekte ve tacirin ticari işletmesiyle ilgili faaliyetlerinde kendi yetenek ve imkanlarına göre ondan beklenebilecek özeni değil aynı ticaret dalında faaliyet gösteren tedbirli, öngörülü bir tacirden beklenen özeni göstermesinin gerekli olduğu kabul edilmektedir ” ifadelerine yer verilerek, basiretli bir iş adamı gibi hareket etmenin nasıl gerçekleşeceğine dair tespitler yapılmıştır . Bu kapsamda, başvuruya konu yapım işiyle alakalı hususlarda da yüklenicinin kendisinden beklenen özeni ve dikkati göstermesi, tabi olduğu esasları göz önüne alarak iş-işlemde bulunması önem arz etmektedir .
17. Yukarıdan beri anlatılan hususlar, şikâyetçi şirketin iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; TEDAŞ’ın istemi üzerine, projenin kapsamı dışındaki kimi hususların, yüklenici tarafından yerine getirilebilmesi için bunlara ilişkin giderlerin ödenmesi gerektiği yönündeki talebin reddedilmesine ilişkin işlemin, özel ve teknik şartname bağlamında tesis edildiği ve bu bakımdan herhangi bir hukuka aykırılık oluşturmadığı tespit edilmiştir .
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden 18. İyi yönetim ilkelerine, 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 sayılı mükerrer Resmi Gazetede yayımlanan
Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri ” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; 18.1. Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmeler neticesinde, başvuru konusuyla ilgili olarak şikâyetçiye idare tarafından cevap verildiği; bu suretle “makul sürede karar verme, kararların gerekçeli olması ve kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi ” ilkelerine uygun davranıldığı tespit edilmiştir . Ancak şikâyetçiye iletilmiş olan yazıda idarenin bu kararına karşı hangi sürelerde hangi mercilere başvurulabileceğinin gösterilmediği anlaşıldığından, “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ” ilkesine uygun davranılmadığı tespit edilerek bahse konu ilkeye uygun davranılması önerilmektedir .
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT
19. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının şikâyetçiye tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden arta kalan
5 / 6süre, kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Bandırma Mahkemelerinde yargı yolu açıktır .
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN REDDİNE;
Ret Kararının ŞİKÂYETÇİYE ve BANDIRMA BELEDİYE BAŞKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi .
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi