|
ÖZET: Başvuru, Diyarbakır Defterdarlığı’nda veri hazırlama ve kontrol işletmeni olarak görevine başlayan bir çalışanın, protokolün yürürlüğe girmesinden sonra promosyon ödemesi talebiyle Kamu Denetçiliği Kurumu’na yaptığı şikayet üzerine gerçekleşmiştir. Başvuran, 2015 yılında T.C. Ziraat Bankası ile imzalanan protokol çerçevesinde kendisine promosyon ödemesi yapılmadığını belirtmiş ve bu durumun düzeltilmesi için ilgili idareye başvurmuştur. Ancak, idare, protokolün 15. maddesi gereği, başvuranın bu ödemeden yararlanamayacağını bildirmiştir.
Kamu Denetçiliği Kurumu, başvurunun incelenmesi sonucunda, başvuranın menfaat ihlali koşulunu taşıdığını ve idari başvuru yollarının tüketildiğini tespit etmiştir. İlgili mevzuat ve yargı kararları çerçevesinde, başvuranın hak kaybının giderilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Bu bağlamda, başvuranın, protokol tarihinden sonra göreve başladığı süre için hesaplanacak promosyon tutarının ödenmesi gerektiği belirtilmiştir. Sonuç olarak, Diyarbakır Defterdarlığı’na, başvuranın mağduriyetinin giderilmesi için gerekli işlemlerin yapılması tavsiye edilmiştir. Ayrıca, promosyon ödemelerine ilişkin protokollerin düzenlenmesi sırasında, gelecekteki personel durumlarının da göz önünde bulundurulması gerektiği vurgulanmıştır. Bu tavsiyeler, kamu kurumlarının mali haklar konusunda daha adil ve eşitlikçi bir yaklaşım sergilemesi adına önem taşımaktadır. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2984-2984 36311982- 101.07.04-E.
BAŞVURU NO : 2016/5128 2016/ 5128
KARAR TARİHİ : 06/04/2017
TAVSİYE KARARI
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
BAŞVURUYA KONU İDARE : Diyarbakır Defterdarlığı
BAŞVURUNUN KONUSU : Protokolün yürürlüğe girmesinden sonra göreve başlayan başvurana promosyon ödenmesi talebi hakkındadır .
BAŞVURU TARİHİ : 29/11/2016 29.11.2016
I. USÛL
A. Başvuru Süreci 1. Başvuru, Kurumumuza posta yoluyla, 29/ 11/ 2016 tarihli ve evrak numarası ile kayıt altına alınan, 25/ 11/ 2016 tarihli şikayet başvuru formuyla yapılmıştır . Başvurunun karara bağlanması için 14/ 06/ 2012 tarihli 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 8 inci maddesinin ikinci fıkrası ile 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği
Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 41 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve İmza Yetkileri Yönergesinin 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca, başvurunun incelenmesine ve araştırmasına geçilmiş olup 2016/ 5128 başvuru numaralı “ Tavsiye Karar Önerisi ” ile Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur .
B. Ön İnceleme Süreci 2. Yapılan ön inceleme neticesinde, başvurunun Kurumumuzun görev alanına girdiği, başvuranın menfaat ihlali koşulunu taşıdığı, idari başvuru yollarının tüketildiği, başvurunun süresinde yapıldığı ve diğer ön inceleme konularında da herhangi bir eksiklik bulunmadığı, bu nedenle başvurunun inceleme ve araştırmasına engel bir durumun bulunmadığı tespit edilmiştir .
1 / 12II- OLAY ve OLGULAR
A. Başvuranın Konu Hakkındaki Açıklamaları ve İddiaları 3. Başvuran, 05/ 08/ 2015 tarihinde Diyarbakır Defterdarlığında veri hazırlama ve kontrol işletmeni olarak göreve başladığını; 2015 yılında T .C. Ziraat Bankası A.Ş. ile imzalanan protokol çerçevesinde anılan Defterdarlık bünyesindeki personele promosyon ödemesi yapıldığını; ancak şahsının bu ödemeden yararlanamadığını; bunun üzerine Diyarbakır Defterdarlığı Personel Müdürlüğüne hitaben yazdığı 25/ 10/ 2016 tarihli dilekçesiyle Kurumumuzun 03/ 10/ 2016 tarihli ve 2016/ 1517 şikayet numaralı Tavsiye Kararı gözetilerek promosyon ödemesinin tarafına yapılmasını talep ettiğini; söz konusu idarenin 10/ 11/ 2016 tarihli cevabi yazısıyla, ilgili protokolün 15 inci maddesi uyarınca promosyon ödemesi yapılmasının mümkün olmadığının kendisine bildirdiğini belirterek, göreve başladığı tarihten itibaren hak ettiği promosyon ödemesinin şahsına yapılmasını talep etmiştir .
B. İdarenin Başvuru Konusuna İlişkin Açıklamaları 4. Başvuruya konu iddialar hakkında 13/ 01/ 2017 tarihli ve E. sayılı bilgi-belge talep yazımıza istinaden Maliye Bakanlığının 17/ 02/ 2017 tarihli ve sayılı cevabi yazısı ve eklerinde özetle; 4.1. Kamu görevlilerinin aylık ve ücretlerine ilişkin ödemelerin, 657 sayılı Devlet Memurları
Kanununun 164 üncü maddesinin dördüncü fıkrası bağlamında hazırlanan Muhasebat Genel
Müdürlüğünün 6 Sıra No lu Genel Tebliğinde belirlenen usul ve esaslar dâhilinde bankacılık sistemiyle yapıldığı; bu protokoller kapsamında kurum personellerine promosyon adı altında ayni ve/veya nakdi ek mali imkanların sunulduğu; 4.2. Söz konusu ek mali imkânlara ilişkin iş ve işlemlerin 2007/ 21, 2008/ 18 ve 2010/ 17 sayılı
Başbakanlık Genelgeleri vasıtasıyla tesis edildiği; bu kapsamda Diyarbakır Defterdarlığının 05/ 12/ 2014 tarihli onayı ile protokol akdetmek için gerekli işlemleri yapmak üzere, Banka
Promosyon Komisyonunu oluşturduğu; söz konusu Defterdarlık ile T .C. Ziraat Bankası A.Ş.
Diyarbakır Şubesi arasında 09/ 01/ 2015 tarihinde maaş ödeme protokolünün düzenlendiği ve bu protokolün 23/ 01/ 2015 tarihinden itibaren yürürlüğe girdiği; 4.3. Protokolün 15 inci maddesinin ikinci fıkrasında; “ Promosyon tutarı 3 yıl için kişi başı peşin 940
TL (Dokuzyüzkırk) ’dir . Bu tutar peşin olarak ödenecektir . Protokol başlama tarihinden itibaren ilk altı ( 6) ay içerisinde göreve başlamak kaydıyla Bankamızdan maaş alacak personele de maaş almaya başladığı tarih ile protokol bitiş tarihi dikkate alınarak kalan süre için kıstelyevm esasa göre promosyon ödenecek olup, bu süre sonrası göreve başlayan personele ödeme yapılmayacaktır ” hükmünün bulunduğu ve bu düzenlemeye istinaden başvuranın 04/ 08/ 2015 tarihinde göreve başlaması sebebiyle promosyon bedelinin kendisine verilemediği; 4.4. Bakanlığın merkez ve taşra teşkilatındaki personele promosyon ödenmesini de içeren protokollerin tek elden yapılmadığı; söz konusu Genelge uyarınca, protokollerin, merkez teşkilatında ilgili birimler, taşra teşkilatında ise defterdarlıklar tarafından akdedildiği;
2 / 124.5. Promosyon ödemelerinde yaşanan sorunları çözmek adına ilgili Banka ve Defterdarlık
tarafından herhangi bir çalışma yürütülmediği; ancak ilerleyen süreçte akdedilecek protokollere, sonradan göreve başlayan personelin, söz konusu ek mali imkândan yararlanmasını sağlayacak mahiyetteki hükümlerin konulabileceği; 4.6. Protokol gereğince, ilgili Bankanın promosyon ödemesini gerçekleştirmediği durumlarda, herhangi bir yasal düzenleme veya mahkeme kararı olmaksızın Bakanlığın veya ilgili Defterdarlığın talep konusu promosyon ödemesini başka bir kamu kaynağından yapmasının mümkün olmadığı hususlarını Kurumumuza bildirmiştir .
C. Olaylar
5. Başvuru belgesi ve ekleri ile idare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesi
neticesinde olaylar özetle şöyledir :
5.1. Diyarbakır Defterdarlığı ile T .C. Ziraat Bankası A.Ş. Diyarbakır Şubesi arasında 09/ 01/ 2015 tarihinde maaş ödeme protokolü akdedilmiştir . Söz konusu protokol 23/ 01/ 2015 tarihinden itibaren yürürlüğe girmiştir .
5.2. Başvuran 04/ 08/ 2015 tarihinde Diyarbakır Defterdarlığı Personel Müdürlüğünde veri hazırlama ve kontrol işletmeni olarak fiilen göreve başlamıştır .
5.3. Şahsına promosyon ödenmemesi üzerine, bu kapsamda 25/ 10/ 2016 tarihli dilekçeyle Diyarbakır
Defterdarlığı Personel Müdürlüğüne müracaat eden başvuranın talebi, 10/ 11/ 2016 tarihli cevabi yazıyla reddedilmiştir .
5.4. Talebin ilgili Defterdarlık tarafından reddedilmesiyle birlikte, başvuran tarafından 29/ 11/ 2016 tarihinde Kurumumuza başvurulmuştur .
6. Başvurunun çözümüne dayanak teşkil etmek üzere, “ İdarenin Başvuru Konusuna İlişkin
Açıklamaları ” bölümünde belirtilen bilgi ve belgeler ilgili idareden temin edilmiştir .
III. HUKUKİ DEĞERLENDİRME ve GEREKÇE
A. İlgili Mevzuat 7. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Kanun önünde eşitlik ” başlıklı 10 uncu maddesinin beşinci fıkrası; “ Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar ” hükmünü amirdir .
7.1. Anayasanın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı ” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “ Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir .
Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler ” hükmü yer almaktadır .
3 / 127.2. Anayasanın 125 inci maddesinin yedinci fıkrası; “ İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan
zararı ödemekle yükümlüdür ” hükmünü amirdir .
8. 14/ 06/ 2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi ” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “ Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir ” hükmü yer almaktadır .
9. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 164 üncü maddesinin dördüncü fıkrasında;
“Üçüncü fıkra kapsamına giren personelin her türlü özlük haklarının ve tahakkuk işlemlerinin belli merkezlerden yapılabilmesi ve ödemelerin bankacılık sistemi aracılığı ile gerçekleştirilmesi için gerekli düzenlemeleri yapmaya ve gerekli tedbirleri almaya Maliye Bakanlığı yetkilidir ” hükmü bulunmaktadır .
10. Bankalar tarafından sunulan ek mali imkânların tasarrufuna ilişkin olarak kamu kurum ve kuruluşlarında uygulama birliğinin sağlanması amacıyla 20/ 07/ 2007 tarihli ve 26588 sayılı Resmi
Gazetede yayımlanan 2007/ 21 sayılı Başbakanlık Genelgesinin değişik 4 üncü maddesi, “Banka tarafından verilecek promosyon miktarının tamamı personele dağıtılacaktır ” hükmünü amirdir .
10.1. 2007/ 21 sayılı Başbakanlık Genelgesinin değişik 5 inci maddesinde ise, “Dağıtılacak promosyonlar, ilgili banka tarafından personel adına açılan hesaba aktarılmak suretiyle ödenecektir ” hükmü bulunmaktadır .
B. Başvuru Konusuna İlişkin Uygulamalar 11. Mardin İdare Mahkemesinin 30/ 05/ 2014 tarihli ve 2014/ 53 E., 2014/ 1283 K . sayılı kararında; “… 2007/ 21 sayılı genelgenin 5. maddesinin 2008/ 18 sayılı genelge ile değiştirilmeden önceki halinde; dağıtılacak promosyon bedelinin 6 aylık periyotlar halinde ödenmesi öngörülmekteyken, 2008/ 18 sayılı genelgenin yayımı ile değiştirilen 5. maddesiyle öncesinde belirlenen 6 aylık periyotlar halinde ödeme zorunluluğun ortadan kaldırıldığı anlaşılmakla beraber, söz konusu değişikliğin ilgili kurumlara promosyon bedelinin tamamının tek seferde ödenmesi yönünde bir zorunluluk yüklemediği, aksine her kurumun kendi kurumuna özel şartları gözönüne alarak makul süreler belirleyebilmesi adına kurumlara takdir yetkisi tanınmasından ibaret olduğu, aksi yorumla promosyon bedellerinin tamamının tek seferde o an çalışan personele dağıtılması halinde sonradan kuruma atanan kimi personelin promosyon bedelinden mahrum kalmasına, kimi personelin ise başka kurumlara atanması suretiyle mükerrer ödeme ile sebebsiz zenginleşmesine yol açacağı, promosyon bedelinin makul süreler dahilinde parça parça dağıtılmasının ise hakkaniyet gereği olduğu ve genelgenin genel amacına uygun olacağı açıktır .
…
Bakılan davada; halen … İli, … İlçesi, … Ortaokulunda Fen Bilgisi öğretmeni olarak görev yapan davacının, 11/ 09/ 2013 tarihinden itibaren promosyon ücreti almaya hak kazandığı açık olup, bu itibarla, okul bünyesinde çalışmasının bulunduğu süreler için kurum tarafından belirlenecek makul
4 / 12dönemler itibari ile davacının payına düşen promosyon bedelinin davacıya ödenmesi gerekirken,
davacının başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır ” ifadelerine yer verilmek suretiyle, iptal hükmü kurulmuştur . Söz konusu İdare Mahkemesi kararı, Diyarbakır Bölge İdare Mahkemesinin 23/ 12/ 2014 tarihli ve 2014/ 4379 E ., 2014/ 4325 K. sayılı onama kararıyla kesinleşmiştir .
12. Kayseri 1. İdare Mahkemesinin 31/ 01/ 2012 tarihli ve 2011/ 940 E., 2012/ 104 K . sayılı kararında; “…davacının banka promosyonunun tarafına ödenmesi istemiyle yaptığı başvuru üzerine banka ile yapılan sözleşmenin imza tarihinden sonra atandığından bahisle promosyon ödemesi yapılmamış ise de … anlaşma süresi olan 4 yıl boyunca davacının maaşının bu banka aracılığıyla ödeneceği ve bu promosyonların peşin olarak ödendiği dikkate alındığında, davacıya
… yapılan anlaşma doğrultusunda hakettiği banka promosyonunun ödenememesinde hukuka ve hakkaniyete uyarlılık görülmemiştir . … davacının yeni görev yerine atanıp göreve başladığı
06.08.2010 tarihinden itibaren 4 yıl süre ile Halkbank A.Ş. aracılığıyla maaşını alacağı açık olup
bu banka ile yapılan sözleşmeden kaynaklanan promosyonun kendisine ödenmesi hakkaniyet gereğidir .
Diğer taraftan, Anayasanın 125. maddesinin son fıkrası olan idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükmü uyarınca, davacıya ödenmeyen promosyon tutarlarının davalı idareye başvurduğu tarihten itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesi gerekmektedir ” ifadelerine yer verilmiştir . Kayseri Bölge İdare Mahkemesine itiraz yolu açık olmak üzere verilen bu karar, itiraz yolu tüketilmeksizin kesinleşmiştir .
13. Kamu Denetçiliği Kurumunun 01/ 02/ 2017 tarihli ve 2016/ 3340 başvuru numaralı kararında; “ Dosya kapsamında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde, İdare ile Banka arasında yapılmış olan 11/ 12/ 2015 tarihli protokolde; Banka aracılığıyla ilk maaş ödemesi yapılan personele ödenmek üzere kişi başı toplam 1.700 TL peşin promosyon ödemesinde bulunulacağına, protokol kapsamına sonradan giren personele ilişkin her türlü inisiyatifin Kuruma ait olduğuna, bu protokol kapsamında Bankanın başlangıçta üstlendiği parasal yükümlülüklerin Banka aleyhine artmasına neden olmayacağına dair karşılıklı taahhüt anlaşması yapılmış olduğundan başvurana promosyon ödemesi yapılmadığı anlaşılmıştır . İdarenin de iradesini ortaya koyarak imzaladığı bu protokolden kaynaklanan uyuşmazlıklarda idarenin hiçbir sorumluluğunun bulunmadığı kabul edilemez . Bu anlamda idare, protokolü imzaladığı tarihte basiretli davranmalı ve Kurumunda daha sonra yeni çalışanlar istihdam edeceğini hesaplamalı, öngörülebilirlik ilkesine uygun hareket edip sözleşme hükümlerini tartışarak imza altına almalıdır . Aksi takdirde İdare, Anayasanın 125 inci maddesinde de yer verildiği üzere, çalışanına vermiş olduğu bu zararı tazmin etmekle yükümlüdür . Bu yönüyle idarenin başvuruya konu edilen işleminin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu anlaşılmaktadır ” ifadelerine yer verilerek, ilgili idareye tavsiyede bulunulmasına karar verilmiştir . Kamu Denetçiliği Kurumu, 03/ 10/ 2016 tarihli ve 2016/ 1517 başvuru numaralı kararında, 15/ 06/ 2016 tarihli ve 2016/ 532 başvuru numaralı kararında, 24/ 07/ 2014 tarihli ve 2014/ 432, 2014/ 660 başvuru numaralı kararlarında, 18/ 07/ 2014 tarihli ve 2014/ 630 başvuru numaralı kararında benzer değerlendirmelere yer vererek ilgili idarelere tavsiyede bulunulmasına karar vermiştir .
5 / 12C. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme
14. Başvuran, 3 numaralı paragrafta açıklandığı üzere, kendisine promosyon ödenmesi talebinde bulunmaktadır .
15. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 164 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkrası;
“ Aylıklarını 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel
Kanunu, 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu ve 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanunu hükümlerine göre almakta bulunan Devlet memurları ve diğer kamu görevlileri (sözleşmeli statüdeki personel dahil) ile kamu ve özel kesimde iş kanunlarına göre istihdam edilen işçilere çeşitli adlar altında yapılan nakdi ve ayni nitelikteki tüm ödemelerin hesaplanma kolaylığını ve basitliğini sağlamak amacıyla, bordro düzenlemesine, tahakkuk ve ödeme işlem ve sürelerine ilişkin esas ve usulleri tesbit etmeye, aydan daha kısa ya da daha uzun sürelerde yapılan ödemelerin aylık dönemler itibariyle tahakkuk ettirilmesi ve ödenmesine karar vermeye
Maliye ve Gümrük Bakanlığı yetkilidir .
Üçüncü fıkra kapsamına giren personelin her türlü özlük haklarının ve tahakkuk işlemlerinin belli merkezlerden yapılabilmesi ve ödemelerin bankacılık sistemi aracılığı ile gerçekleştirilmesi için gerekli düzenlemeleri yapmaya ve gerekli tedbirleri almaya Maliye Bakanlığı yetkilidir ” hükmünü amirdir . Söz konusu düzenleme gereğince çıkarılan 20/ 02/ 2004 tarihli ve 25379 sayılı mükerrer
Resmi Gazetede yayımlanan Muhasebat Genel Müdürlüğünün 6 Sıra No lu Genel Tebliği ise, kamu personelinin maaşlarının bankalar vasıtasıyla ödenmesine yönelik usul ve esasları belirlemiştir .
16. Bu doğrultuda kamu personelinin maaşlarının ödenmesi için ilgili kurumlarla anlaşan bankalar, söz konusu mali haklara ilişkin protokoller akdetmekte ve bu protokoller gereğince elde ettiği gelirler üzerinden “ promosyon ” adı verilen ek mali imkanları ilgili kurumlara sağlamaktadır .
Bankaların sunduğu bu imkânların, kamu kurum-kuruluşları tarafından ne şekilde değerlendirileceği ve personelin bunlardan yararlanıp yararlanmayacağına ilişkin uygulamada yeknesaklığın bulunmayışı sebebiyle 20/ 07/ 2007 tarihli ve 26588 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2007/ 21 sayılı
Başbakanlık Genelgesi hazırlanmıştır . Söz konusu Genelge, bankalarla yapılacak protokollere ilişkin uyulması gereken genel çerçeveyi çizmiş olup promosyon ödemeleri bağlamındaki tereddütleri bir noktaya kadar gidermiştir . Ancak zaman içinde değişen şartlarla birlikte, Genelgenin 5 inci ve 4 üncü maddesinin yeniden ele alınması gerekmiş ve bu kapsamda söz konusu maddelerde değişiklik öngörmek üzere sırasıyla 2008/ 18 sayılı ve 2010/ 17 sayılı Başbakanlık Genelgeleri çıkarılmıştır .
2007/ 21 sayılı Genelgenin 5 inci maddesindeki değişiklikle, kamu kurum ve kuruluşlarının promosyon ödemelerini ne miktarda ve ne kadar sürede yapacaklarına ilişkin sınırlayıcı hüküm ortadan kaldırılmıştır . Böylece ilgili kurumların kendi öznel şartlarını değerlendirerek bu ödemeyi yapmaları hususunda geniş bir takdir sahası oluşturulmuştur . Söz konusu Genelgenin 4 üncü maddesinde yapılan değişiklikle ise, bankadan alınacak promosyon miktarının tamamının personele dağıtılacağı esası benimsenmiş ve bu suretle promosyon bedelinin üçte birine kadarki kısmının ilgili kurum personelinin ihtiyaçları doğrultusunda kullanılabileceğine ilişkin yaklaşım terkedilmiştir . Bu husus, promosyon bedelinin doğrudan kamu personelinin aylık veya ücretinin tamamlayıcı parçası olduğu gerçeğinin kabulüne işaret etmektedir .
17. Başvuruya konu olay ele alındığı takdirde; başvuranın görev yaptığı Diyarbakır Defterdarlığının
6 / 1209/ 01/ 2015 tarihinde T .C. Ziraat Bankası A.Ş. Diyarbakır Şubesi ile maaş ödeme protokolü akdettiği
ve bu protokolün yürürlüğe giriş tarihinin 23/ 01/ 2015 olarak belirlendiği; söz konusu protokolün 15 inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan, “ Promosyon tutarı 3 yıl için kişi başı peşin 940 TL (Dokuzyüzkırk) ’dir . Bu tutar peşin olarak ödenecektir . Protokol başlama tarihinden itibaren ilk altı ( 6) ay içerisinde göreve başlamak kaydıyla Bankamızdan maaş alacak personele de maaş almaya başladığı tarih ile protokol bitiş tarihi dikkate alınarak kalan süre için kıstelyevm esasa göre promosyon ödenecek olup, bu süre sonrası göreve başlayan personele ödeme yapılmayacaktır ” hükmü ile promosyon ödemelerinin genel esasının öngörüldüğü; protokolün 16 ncı maddesinin dördüncü fıkrasında ise, “ Kurum’un kararı ve/veya işbu protokol hükümleri nedeniyle promosyondan faydalanamayan personelin promosyon ödenmesine ilişkin taleplerinin muhatabı Kurum olup, promosyon ödemelerinden kaynaklı olarak Banka’nın her ne ad altında olursa olsun ödemek zorunda kaldığı tutar, Kurum hesaplarından tahsil edilmek suretiyle Kurum’a rücu edilecek ve konu hakkında Kurum bilgilendirilecektir ” ifadelerine yer verilerek, promosyon ödemeleri kapsamındaki taleplerin Defterdarlığa yapılabileceğinin kararlaştırıldığı hususlarına muttali olunmaktadır . Şikayet başvurusunda bulunan başvuran ise, Diyarbakır Defterdarlığı Personel Müdürlüğünde veri hazırlama ve kontrol işletmeni olarak sözü edilen protokolün yürürlüğe girmesini takip eden 6 aydan sonra 04/ 08/ 2016 tarihinde fiilen göreve başlamıştır . Bu sebeple, başvuran tarafından 25/ 10/ 2016 tarihinde
Diyarbakır Defterdarlığı Personel Müdürlüğüne hitaben yazılan dilekçeye ilişkin verilen 10/ 11/ 2016 tarihli cevapta, protokolün 15 inci maddesi uyarınca promosyon ödemesi yapılmasının mümkün olmadığı kendisine bildirilmiştir . Dolayısıyla başvuran, ilgili idarenin, Kurumumuzun 03/ 10/ 2016 tarihli ve 2016/ 1517 şikayet numaralı Tavsiye Kararını da gözeterek, göreve başladığı tarihten itibaren hak ettiği promosyon ödemesini yapmasını Kurumumuzdan talep etmiştir .
18. “ Promosyon ” olarak adlandırılan ve bankaların ilgili idarelerle yaptıkları protokoller çerçevesinde ödemesi yapılan söz konusu ek mali imkânlara yönelik yasal herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır . Bankaların protokoller sayesinde elde ettikleri gelirlere karşılık olarak idarelere sağladığı bu imkânlar hakkında temel düzenleme, yukarıda ayrıntılarına değinilen 2007/ 21 sayılı
Başbakanlık Genelgesidir . Bu Genelge, yapılan değişiklikler sonrasında, tüm kamu kurum ve kuruluşlarının promosyon ödemeleri konusundaki temel dayanağı olmuştur . Nitekim Kurumumuzun başvuruya ilişkin olarak 13/ 01/ 2017 tarihinde Maliye Bakanlığına hitaben yazmış olduğu bilgi-belge talep yazısına cevap olarak Bakanlığın göndermiş olduğu 17/ 02 / 2017 tarihli ve 4720 sayılı yazıda da, başvuruya konu protokolün söz konusu Genelgede belirtilen usul kapsamında hazırlandığına ilişkin bilgiler paylaşılmıştır . Ancak promosyon ödemelerine ilişkin protokollerin merkez teşkilatında ilgili birimler ve taşra teşkilatında ise defterdarlıklar tarafından yapıldığına ilişkin bilgilerin paylaşıldığı söz konusu Bakanlık yazısında, bu husustaki işlemlerin yapılmasına yönelik olarak Maliye Bakanlığı tarafından hazırlanan, merkez ve taşra teşkilatına yönelik genel esasların belirlendiği herhangi bir iç düzenleyici işlemin varlığına değinilmemiştir . Bu hususlar bağlamında, değişiklikleriyle birlikte 2007/ 21 sayılı Başbakanlık Genelgesinin, başvuru kapsamında Kurumumuzun yapacağı denetimin önemli bir parçası olacağı muhakkaktır .
19. 2709 sayılı Anayasanın 125 inci maddesinin yedinci fıkrası, “ İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür ” hükmünü amir olup idarenin, faaliyetlerinden doğabilecek zararlardan sorumlu olduğuna işaret etmektedir . Bu genel düzenleme doğrultusunda, idarenin, işlem ve eylemlerinde normatif hukuk kurallarına olduğu kadar hukukun genel ilkelerine de uygun hareket
7 / 12etmesi gerekmektedir . Kamu kurum ve kuruluşlarının personelleriyle olan ilişkisinde önemli bir yeri
olan mali haklar bağlamında da, hukuka ve hakkaniyete riayet edilerek iyi yönetim ilkeleri çerçevesinde işlem ve eylemde bulunulması önem arz etmektedir .
20. Promosyon ödemeleri, Danıştay 12. Dairesinin 23/ 12/ 2015 tarihli ve 2012/ 6891 E ., 2015/ 7140 K.
sayılı kararında ve Sayıştay Temyiz Kurulunun 03/ 05/ 2011 tarihli ve 2011/ 33156 sayılı kararında belirtildiği gibi “ kamu geliri ” olarak kabul edilmemektedir . Nitekim 2007/ 21 sayılı Başbakanlık
Genelgesinin 4 üncü maddesinde 2010/ 17 sayılı Başbakanlık Genelgesiyle yapılan değişiklik de benzer bir yaklaşımın ürünüdür . Bankadan verilen promosyonun tamamının personele dağıtılacağını öngören bu değişiklik, söz konusu ek mali imkân üzerinde ilgili idarelerin tasarrufta bulunamayacağını belirterek promosyon bedelinin personelin aylık ve ücretinin doğal sonucu olduğunu kanıtlamaktadır .
21. Başvuruya konu olayda, akdedilen protokol yürürlükte iken Diyarbakır Defterdarlığında çalışmaya başlayan başvuranın promosyon ödemesinden faydalanamaması durumu söz konusudur .
Ayrıca Bankanın, protokol bağlamında, promosyon ödemelerine ilişkin kendi üzerine düşen sorumluluğu yerine getirerek ödemeleri yaptığı ve bir sonraki protokol dönemine kadar yeni bir ödeme yapamayacağı anlaşılmaktadır . Defterdarlığın ise, kendi personeliyle süreklilik arz eden ilişkisi sebebiyle sorumluluğunun sona erdiğini kabul etmek mümkün değildir . Söz konusu idare, protokolün yürürlük tarihinden itibaren 6 aylık süre içerinde bünyesinde vazifeye başlayacaklara promosyon ödenmesine olanak tanıyan ifadeyi 15 inci maddeye dercetmek suretiyle iyi yönetim örneği göstermiştir . Ancak bu husus, aynı idare bünyesinde çalışan ve maaşını aynı bankadan alan personel arasında farklı uygulamaları engelleyememekte ve başvuranın mağduriyetini gidermemektedir . Aksine protokolün 23/ 01/ 2018 tarihine kadar yürürlükte olacağı düşünüldüğünde; maaşını bu tarihe kadar söz konusu Bankadan alacak olan başvuranın, uzun bir süre bu ek mali imkandan faydalanamaması durumu ortaya çıkmakta ve Bankanın promosyon olarak ödemesi icap eden bedeller üzerinde serbestçe tasarrufta bulunabilmesi sonucu doğmaktadır . Oysaki Başbakanlık
Genelgesi gereğince, promosyon bedeli üzerindeki tasarruf hakkı maaş alan başvuranın uhdesindedir . Ancak Defterdarlığın Banka ile yapmış olduğu protokol, söz konusu tasarruf imkânını başvuranın elinden almaktadır .
22. Ayrıca idarenin tüm işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesini gözetmesi ve buna göre hareket etmesi gerekmektedir . Anayasanın 10 uncu maddesinin beşinci fıkrasındaki amir hüküm, bu hususta devlet organlarını ve idari makamları bağlayıcı şekilde kaleme alınmıştır . Ancak Defterdarlık tarafından protokol gerekçe gösterilerek başvurana promosyon ödenmemesi, aynı konumdaki personelin farklı uygulamalara tabi tutulmasına sebep olmuştur . Nitekim protokol yürürlüğe girdiğinde ilgili idarede çalışan ve takip eden 6 ay içinde çalışmaya başlayan personel promosyon ödemesinden yararlanabilirken, maaşını söz konusu Bankadan alarak promosyon ödemesine hak kazanması gereken başvuran bu imkandan faydalanamamaktadır . Eşitlik ilkesine aykırı olan bu uygulama, çalışma barışına zarar verme ihtimalini de içinde barındırmaktadır .
23. Bu kapsamda Başbakanlık Genelgesi gereğince, Defterdarlığın, protokol hükümlerine uygun olarak promosyon ödemelerini personeline dağıttığı iddia edilebilir olsa da, 2008/ 18 sayılı
Başbakanlık Genelgesiyle yapılan değişiklik uyarınca ilgili idarelerin söz konusu ödemelerdeki artan takdir yetkisi dikkate alınarak, sonradan göreve başlayanların durumlarına uygun çözümler
8 / 12üretilmesi pekala mümkündür . Özellikle idarenin kendi işlemi sonrasında oluşan bu hak kaybını
telafi edici çalışmaları ivedilikle tesis etmesi hukuk ve hakkaniyetin gereğidir . Bu sebeple
Defterdarlığın akdettiği protokolün, üçüncü kişi konumundaki başvuranı promosyon imkanından mahrum ettiği ve bu suretle onun zararına yol açtığı; ilgili idarenin, geleceğe dönük öngörüler geliştirerek söz konusu başvuranın veya onun durumundakilerin bünyesinde istihdamının, protokol süresince mümkün olabileceğini dikkate almadan hareket ettiği tespitiyle, başvuranın çalıştığı süreyle orantılı olarak alamadığı promosyon bedellerinin tarafına verilmesi gerekmektedir . Nitekim
Kurumumuzun 03/ 10/ 2016 tarihli ve 2016/ 1517 başvuru numaralı Tavsiye Kararı sonrasında, muhatap idare konumundaki Giresun İl Kültür ve Turizm Müdürlüğü, ilk olarak 22/ 11/ 2016 tarihli ve 2608 sayılı yazısıyla Kültür ve Turizm Bakanlığının ilgili birimlerinden kararın uygulanmasına ilişkin olarak görüş sorulduğunu bildirmiş ve ardından 16/ 02/ 2017 tarihli ve 342 sayılı yazıda, “İl müdürlüğümüze bağlı olarak hizmet vermekte olan Müze Müdürlüğümüz personeli …’a promosyon tutarı yasal faizi ile beraber kısa sürede ödenecektir ” ifadelerine yer vermek suretiyle, hukuka aykırılığı giderici çalışmaları başlatmıştır .
24. Bankalarla ilgili idarelerin akdettikleri protokollerin yıllara sari oluşu dikkate alındığında; kamu kurum ve kuruluşlarının, bünyelerinde çalışan personelin sayısında yaşanabilecek değişimleri genel hatlarıyla önceden belirleyerek, bankalardan temin ettikleri promosyon bedellerinin tamamının personele dağıtılması yerine bir kısmının gelecekte göreve başlayacak personel için ayrılması yöntemini benimsemelerine hiçbir engel bulunmamaktadır . Aksine bu husustaki esas düzenleme olan
Başbakanlık Genelgesinde 2008/ 18 sayılı Genelgeyle yapılan değişiklik ilgili kurumlara bu esnekliği sağlar mahiyettedir . Çünkü Başbakanlık Genelgesinin 5 inci maddesinin ilk halindeki, “ Dağıtılacak promosyonlar, ilgili banka tarafından personel adına açılan hesaba her personel için eşit tutarlarda aktarılmak suretiyle altı aylık periyotlarda ödenecektir ” hükmüyle, kamu kuruluşlarının ödeme usulünün sınırı çizilmişti . Oysa yapılan değişiklikle söz konusu sınırlayıcı yaklaşım terkedilerek, “ Dağıtılacak promosyonlar, ilgili banka tarafından personel adına açılan hesaba aktarılmak suretiyle ödenecektir ” hükmü, 5 inci madde olarak benimsenmiş ve idarenin ödeme zamanına ve tutarına ilişkin takdir marjı kuvvetlenmiştir . Dolayısıyla bu husus dikkate alınarak, var olan hükümlerin personelin lehine yorumlanması suretiyle işlem tesis edilmesi yerinde olacaktır . Bu kapsamda, daha sonradan yapılacak protokollerde sonradan göreve başlayacak personelin promosyon imkanından yararlanmasını sağlayıcı tedbirler alınması ve tüm promosyonun dağıtılması yerine bir kısmının yeni çalışmaya başlayacak personele ayrılmasının yerinde olacağı değerlendirilmektedir .
25. Promosyon ödemelerine ilişkin protokollerin Maliye Bakanlığı bünyesinde merkez ve taşra teşkilatına yönelik tek elden yapılmadığı hususu, Bakanlığın anılan yazısıyla Kurumumuza bildirilmiştir . Her bir merkez teşkilatı biriminin veya defterdarlığın kendi düzenini dikkate alarak, bankalarla protokol akdetmesi idarenin işleyişindeki hususlar dikkate alındığında makul görülmektedir . Ancak Başbakanlık Genelgesi haricinde herhangi bir iç düzenleyici işleme gerek duyulmaksızın iş ve işlemlerde bulunulması, aynı idari teşkilatın içerisinde yeknesaklığı bozucu ve farklı uygulamaların önünü açıcı sonuçlar doğurabilecektir . Bu durum, promosyon ödemelerine ilişkin personel arasında eşitsizliği doğurabilecek ve çalışma barışını olumsuz yönde etkileyebilecektir . Bu sebeplerle, promosyon ödemelerine yönelik protokollerin akdedilmesi sırasında uyulması gereken usul ve esasların, Başbakanlık Genelgesine uygun olarak Bakanlık
9 / 12bünyesinde tesis edilecek bir iç düzenleyici işlem ile belirlenmesi anılan olumsuzlukları bertaraf
etmeye yardımcı olacaktır .
26. Yukarıdan beri anlatılan hususlar, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat, yargı kararları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuranın banka promosyonu ödenmesi talebinin idarece reddine ilişkin işleminde hukuka ve hakkaniyete uygunluk tespit edilememiştir .
D. İnsan Hakları Yönünden Değerlendirme 27. Başvuru konusu olayda, Anayasanın “ Temel haklar ve ödevler ” başlıklı ikinci kısmında yer alan hak ve hürriyetlere dönük doğrudan bir aykırılık tespit edilememiş olup Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesinin 13 üncü maddesindeki etkili başvuru hakkının ve 17 inci maddesindeki hakları kötüye kullanma yasağının ihlal edildiğine dair de herhangi bir bulgu ve bilgiye rastlanmamıştır . Ayrıca başvuruya konu olayda, uluslararası sözleşmelerde yazılı ve güvence altına alınmış olan diğer haklara da aykırı bir durum tespit edilememiştir .
E. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 28. Günümüzde demokratik, modern ve katılımcı yönetim anlayışında idarelerden sadece hukuka uygun hareket etmeleri değil, aynı zamanda iyi yönetim ilkelerine de uygun işlem tesis etmeleri beklenmektedir .
29. 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği
Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi Yönetim
İlkeleri ” başlıklı 6 ncı maddesi; “Kurum, inceleme ve araştırma yaparken idarenin, insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde; kanunlara uygunluk, ayrımcılığın önlenmesi, ölçülülük, yetkinin kötüye kullanılmaması, eşitlik, tarafsızlık, dürüstlük, nezaket, şeffaflık, hesap verilebilirlik, haklı beklentiye uygunluk, kazanılmış hakların korunması, dinlenilme hakkı, savunma hakkı, bilgi edinme hakkı, makul sürede karar verme, kararların gerekçeli olması, karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi, kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi, kişisel verilerin korunması gibi iyi yönetim ilkelerine uygun işlem ve eylem ile tutum veya davranışta bulunup bulunmadığını gözetir ve iyi yönetim ilkelerine uyar ” şeklindedir . Söz konusu Yönetmelik hükmünde yer alan ilkelerin kaynağını teşkil eden Avrupa
Birliği Temel Haklar Şartının 41 inci maddesinde de iyi yönetim hakkından bahsedilmekte olup, benzer ilkelere Avrupa Parlamentosu tarafından kabul edilen “ Avrupa Doğru İdari Davranış
Yasası”nda da yer verilmiştir .
30. Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmeler neticesinde; hem başvuranın dilekçesi hem de şikâyet başvurusunun inceleme ve araştırması kapsamında Kurumumuzca istenilen bilgi ve belgeler bakımından idare tarafından süresi içerisinde ve gerekçeli bir şekilde işlem tesis edildiği; böylece “ kararların gerekçeli olması ve makul sürede karar verme ” ilkelerine uygun davranıldığı anlaşılmıştır .
31. Buna karşılık ilgili Defterdarlıkta yeni göreve başlayan personelin protokol sonuna kadar maaşını
10 / 12ilgili bankadan alacağı da dikkate alınarak, personel arasında haksızlık ve eşitsizlik yaratılmaması,
çalışma huzur ve düzeninin bozulmasına neden olunmaması gerekmektedir . Kurumda çalışmakta olan personelin promosyon ödemesinden yararlandırılıp, daha sonra göreve başlayan personelin yararlandırılmaması bakımından, idarenin “ haklı beklentiye uygunluk ” ilkesine uygun davranmadığı değerlendirilmiştir . Diğer taraftan idarenin, promosyon ödemesi yapılamayacağına ilişkin olarak başvurana ve Kurumumuza iletmiş olduğu yazılarda idarenin bu kararına karşı hangi sürelerde hangi mercilere başvurulabileceğinin gösterilmediği anlaşıldığından “ karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ” ilkesine uygun davranılmadığı tespit edilmiş olup idareden bundan böyle bu ilkelere de uyması beklenmektedir .
IV. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT
A. Dava Açma Süresinin Yeniden Başlaması 32. 14/ 06/ 2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 17 nci maddesinin sekizinci fıkrasına göre Kamu Denetçiliği Kurumuna dava açma süresi içinde yapılan başvuru, işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurmakta olup; anılan Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu tavsiye kararı üzerine otuz gün içinde herhangi bir işlem tesis edilmez veya eylemde bulunulmaz ise durmuş olan dava açma süresi kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır .
B. Yargı Yolu 33. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “ Temel hak ve hürriyetlerin korunması ” başlıklı
40 ıncı maddesinin ikinci fıkrasında “ Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve
mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır ” hükmü yer almakta olup; 6328 sayılı
Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca ilgili idarenin işlemine karşı 60 günlük dava açma süresinden arta kalan süre içerisinde Diyarbakır İdare
Mahkemesinde yargı yolu açıktır .
V. KARAR
1) Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN KABULÜNE;
2) Başvuranın mağduriyetinin giderilmesi için; protokol tarihinden sonra göreve başlayan başvurana,
göreve başladığı 04/ 08/ 2015 tarihi ile söz konusu protokolün geçerli olduğu son tarih olan 23/ 01/ 2018 tarihi arasında hesaplanacak promosyon tutarının makul sürede ödenmesi için yeni bir işlem tesisi hususunda,
3) Banka ile maaş ödeme karşılığında bundan sonra yapılacak protokollerde, anlaşma yapılan yıllar
bazında idarelerine açıktan veya naklen atanabilecek başka personelin de olabileceği öngörüsüyle ve ileride yaşanabilecek benzer problemlerin önüne geçilmesi amacıyla, sonradan göreve başlayacak personelin durumunun göz önünde bulundurulması ve bankalardan temin edilen promosyon
11 / 12bedellerinin tamamının personele dağıtılması yerine bir kısmının gelecekte göreve başlayacak
personel için ayrılması yönteminin benimsenmesi hususunda,
DİYARBAKIR DEFTERDARLIĞINA TAVSİYE KARARI VERİLMESİNE,
4) Ayrıca Başbakanlık Genelgesi haricinde herhangi bir iç düzenleyici işleme gerek duyulmaksızın iş
ve işlemlerde bulunulmasının aynı idari teşkilatın içerisinde yeknesaklığı bozucu ve farklı uygulamaların önünü açıcı sonuçlar doğurabilmesi sebebiyle promosyon ödemelerine yönelik protokollerin akdedilmesi sırasında uyulması gereken usul ve esasların, Başbakanlık Genelgesine uygun olarak Bakanlık bünyesinde tesis edilecek bir iç düzenleyici işlem ile belirlenmesi hususunda,
MALİYE BAKANLIĞINA TAVSİYE KARARI VERİLMESİNE,
6328 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, bu karar üzerine tesis edilecek
işlem ya da tavsiye edilen çözümün, Diyarbakır Defterdarlığı ve Maliye Bakanlığınca uygulanabilir nitelikte görülmemesi halinde gerekçesinin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın BAŞVURUNA, DİYARBAKIR DEFTERDARLIĞINA ve MALİYE BAKANLIĞINA tebliğine;
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi .
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi