Radyasyonla çalışan sağlık teknisyenlerinin fiili hizmet süresi zammından yararlanma hakkı 5434 sayılı Kanun kapsamında nasıl değerlendirilmelidir (KDK)

  • Kamu Kurumları ve Şirketleri | Mevzuat ve Hukuk

ÖZET: Bu karar, Gazi Üniversitesi Rektörlüğü’nde Röntgen Teknisyeni olarak görev yapan başvuranın, 1985-2012 yılları arasında fiili hizmet süresi zammından yararlanma talebinin reddedilmesi üzerine yapılmıştır. Başvuran, 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu’nun 32. maddesi (h) bendi uyarınca, radyasyonla çalışan bir teknisyen olarak fiili hizmet süresi zammından faydalanması gerektiğini iddia etmiştir. İdare, başvuranın “sağlık teknisyeni” unvanıyla çalıştığını belirterek, fiili hizmet zammından yararlandırılmasına imkân olmadığını ifade etmiştir.

Danıştay, başvuranın 1985 yılından itibaren radyasyonlu alanlarda çalıştığını ve bu nedenle fiili hizmet süresi zammından yararlanması gerektiğini vurgulamıştır. Radyasyon kaynaklarıyla çalışanların, sağlık riskleri nedeniyle özel haklara sahip olduğu belirtilmiştir. Ayrıca, 5510 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden önceki düzenlemelerin geçerli olduğu ve başvuranın durumunun bu çerçevede değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Sonuç olarak, başvuranın fiili hizmet süresi zammının hesaplanarak özlük haklarına yansıtılması gerektiği tavsiye edilmiştir.

T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU

(OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2022/15221-S.22.23324

BAŞVURU NO : 2022/7798

KARAR TARİHİ : 28/11/2022

TAVSİYE KARARI ,TCKN:

Adres:

BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ : ,TCKN:

Adres:

BAŞVURUYA KONU İDARE : GAZİ ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜ

Fiili hizmet süresi zammından faydalandırılması talebine

BAŞVURUNUN KONUSU :

ilişkindir.

BAŞVURU TARİHİ : 31/05/2022

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran vekili Av. özetle; müvekkilinin 1985 yılında Hacettepe Sağlık Koleji Radyoloji Bölümü Röntgen Teknisyenliği bölümünden mezun olduğunu, 26/11/1985 tarihi itibarıyla Gazi Üniversitesi Rektörlüğüne bağlı Gazi Hastanesi bünyesindeki merkez kampüs polikliniğinde Radyoloji Anabilim Dalında Röntgen Teknisyeni olarak görev yaptığını, görevi dolayısıyla Türkiye Atom Enerjisi Kurumu tarafından verilen dozimetreyi de 1985 yılından itibaren kullandığını, göreve 26/11/1985 tarihinde başlamasına ve 17/06/2008 tarihinden önce iştirakçi olmasına rağmen fiili hizmet zammı süresi hesabının 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu’nun

32 nci maddesinin (h) bendi uyarınca yapılmadığını, fiili çalışmasından bu yana fiili hizmet süresi

zamlarından gerektiği gibi faydalanamaması durumunun söz konusu olmadığını, 18/01/2022 tarihinde

Kuruma yapılan başvuru kapsamına müvekkilinin hatalı kod girişi düzeltilmişse de fiili çalışmasının başladığı 1985 ile 2012 yılları arasına ait radyasyonlu çalışmalarına ilişkin fiili hizmet zammı süresinin hesaplanarak sistemine girilmediğini, bu hususun müvekkilinin emeklilik başta olmak üzere özlük haklarına yönelik birçok hususu olumsuz etkiler nitelikte olduğunu, müvekkilinin hâlihazırda çalıştığı kurum olan Gazi Üniversitesi Hastanesinin 1985-2012 yıl aralığına ilişkin fiili hizmet sürelerini hesaplayarak Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirmesi ve Sosyal Güvenlik Kurumunun da özlük haklarını gereği gibi vermesi gerekmesine rağmen bu yönde yapılan başvuruların olumlu karşılanmadığını, 5434 sayılı Kanun’un 32 nci maddesinin (h) bendinin 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası

Kanunu’nun 40 ncı maddesi ile yeniden düzenlendiğini; ancak 5510 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesinin sekizinci fıkrasında fiili hizmet zammı hakkında getirilen yeni düzenlemenin yasanın yürürlük tarihi olan 17/06/2008 tarihinden önce iştirakçi olanlara uygulanmayacağının ifade edildiğini belirterek röntgen teknisyeni olarak görev yapan müvekkilinin 2012 yılına kadar olan fiili hizmet zammı sürelerinin hesaplanarak Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirilmesini ve 1985-2012 yıllarına ait fiili hizmet zammı sürelerinin özlük haklarına yansıtılmasını talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Kurumumuzun bilgi belge isteme yazısına istinaden Gazi Üniversitesi Rektörlüğü Bilgi Edinme

Birimi tarafından gönderilen 13/09/2022 tarihli E- – – sayılı cevabi yazı ve eklerinde özetle; 2.1. Gazi Üniversitesi Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı tarafından 14/02/2022 tarih ve sayılı evrak ile adına Av. tarafından 31/01/2022 tarihli ve sayılı dilekçeye cevap verildiği, 2.2. Üniversite Hastanesi Başhekimliği Sağlık Teknisyeni kadrosunda görev yapmakta olan ait hizmet belgesinin yazı ekinde gönderildiği, 2.3. Başvuru konusu idari işleme ilişkin olarak 7146 sayılı Askerlik Kanunu ile Diğer Bazı Kanunlarda ve

663 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, 5510 sayılı Sosyal

Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ve 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümlerinin uygulandığı, 2.4. Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Emeklilik Genel Müdürlüğü Kamu Görevlileri Tescil ve Hizmet Daire Başkanlığından 04/11/2019 tarihli ve 66582019 sayılı yazısında ‘Sağlık Bakanlığınca hazırlanan listede yer alan sağlık çalışanları fiili hizmet süresi zammından yararlanmakta olup, söz konusu listede belirtilen unvanlar arasında sayılmayan Sağlık Teknisyeni Kadrosunda görev yapan ilgilinin 03/08/2018 tarihinden itibaren fiili hizmet süresi zammından yararlandırılmasına imkân bulunmamaktadır.’ belirtilen yazısı uyarınca işlem yapılamadığı, 2.5. Aynı durumdaki kişiler hakkında, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Emeklilik Hizmetleri Genel

Müdürlüğü Kamu Görevlileri Tescil ve Hizmet Daire Başkanlığı tarafından ‘fiili hizmet süresi zammından yararlanması uygun görülmüştür’ yazısının verilmesi halinde işlem yapılabileceği, 2.6. Başvuru konusu talebe ilişkin herhangi açılmış/sonuçlanmış bir dava bulunmadığı, Hususları bildirilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesi; “Vatandaşlar ve karşılıklılık esası gözetilmek kaydıyla Türkiye’de ikamet eden yabancılar kendileriyle veya kamu ile ilgili dilek ve şikâyetleri hakkında, yetkili makamlara ve Türkiye Büyük Millet Meclisine yazı ile başvurma hakkına sahiptir… Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.

Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.” 4. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci maddesi; /

“Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” 5. 31/05/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun; 5.1. “Fiili hizmet süresi zammı” başlıklı 40 ıncı maddesi; “Aşağıda belirtilen işyerlerinde ve işlerde 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamında çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her

360 günü için karşılarında gösterilen gün sayıları, fiilî hizmet süresi zammı olarak eklenir. 360 günden

eksik sürelere ait fiilî hizmet süresi zammı, 360 gün için eklenen fiilî hizmet süresi ile orantılı olarak belirlenir. Çalışmanın fiili hizmet süresi zammı kapsamında değerlendirilebilmesi için, tablonun (13) ve (14) numaralı sıralarında belirtilen sigortalılar hariç sigortalının kapsamdaki işyerleri ile birlikte

belirtilen işlerde fiilen çalışması ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalması şarttır. (Ek cümle:

10/9/2014-6552/42 md.) Tablonun (10) numaralı sırasında belirtilen sigortalıların, fiili hizmet süresi zammından yararlandırılacakları dönem içinde kalan; yıllık ücretli izin, sıhhi izin, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günleri ile eğitim, kurs, iş öncesi ve sonrası hazırlık sürelerinde fiilen çalışma ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalma şartı aranmaz.” 5.2. “5434 sayılı Kanuna ilişkin geçiş hükümleri” başlıklı Geçici 4 üncü maddesinin sekizinci fıkrası; “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce iştirakçi olup, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamına alınanların kesenek ve karşılıkları, fiili hizmet zammı ve itibari hizmet süresi karşılıkları ile %100 artış farkları hakkında 5434 sayılı Kanunun

bu Kanunun yürürlüğe girmeden önceki hükümleri uyarınca işlem yapılır. (Değişik ikinci cümle:

31/7/2008-5797/3 md.) Geçici 12 nci maddenin ikinci fıkrası uyarınca kamu idarelerinin sağlık hizmetlerinin sağlanmasına ilişkin görevlerinin Kurum tarafından devralındığı tarihten itibaren, kamu idarelerince bu kapsamdaki sigortalılar için her ay emekli keseneklerine esas aylıklarının %12’si oranında ayrıca genel sağlık sigortası primi ödenir. Bunlar için Kanunun 81 inci maddesinin (h) fıkrası uyarınca ödenecek ek karşılıkların hesabında, genel sağlık sigortası primi tutarları dikkate alınmaz.” 6. 08/06/1949 tarihli ve 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu’nun mülga 32 nci maddesi; “İştirakçilerin; bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra aşağıda yazılı vazifelerde geçen fiili hizmet

müddetlerinin her yılı için hizalarında gösterilen müddetler eklenir:

…

İştirakçiler veya Hizmetin geçtiği yerler Eklenecek müddetler / tevdiatçılar Ay h) Mesleği olan ve bu sebeple Mesleği icabı röntgen, radyum 3 röntgen, radyum ve benzeri ve benzeri iyonizan radyasyon ve benzeri iyonizan laboratuvarlarında radyasyonlarla bilfiil çalışan tabip, teknisyen, sağlık memuru, radyasyon fizikçisi

ve teknisyeni ve iyonizan radyasyonla yine bilfiil çalışan bilumum personel ve yardımcıları

Yukardaki fıkra kapsamına giren iştirakçilerin fiili hizmetlerine eklenecek müddet, 5434 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra görevde bulunup da, o zamandan beri iyonizan radyasyon laboratuvarlarında bilfiil çalışmış olanların emeklilik işlemlerinde uygulanır.” 7. 07/09/1985 tarihli ve 18861 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Radyasyon Güvenliği Tüzüğünün

“Terimler ve kısaltmalar” başlıklı 2 nci maddesinin (K) bendi; “K – Radyasyon görevlisi, sürekli olarak denetimli alanlarda veya radyasyon kaynaklarıyla çalışan kişidir.

Denetimli alanlarda veya radyasyon kaynaklarıyla geçici olarak veya ara sıra çalışan kişiler radyasyon görevlisi sayılmazlar.” 8. 27/09/2008 tarihli ve 27010 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Fiili Hizmet Süresi Zammı

Uygulamasının Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin; 8.1. “Fiili hizmet süresi zammından yararlanma şartları” başlıklı 5 inci maddesi; “Fiili hizmet süresi zammı uygulamasından Kanunun 40 ıncı maddesinin ikinci fıkrasında yer alan ve aşağıdaki tablonun birinci sütunundaki işler/işyerlerinde çalışan ve ikinci sütunda belirtilen işleri yaparak söz konusu işlerin risklerine maruz kalan sigortalılar yararlandırılır.

…

Sigortalıların fiili hizmet süresi zammından yararlanabilmeleri için, birinci fıkrada yer alan işyeri ve işlerde fiilen çalışarak söz konusu işlerin risklerine maruz kalmaları ile birlikte bu sürelere ait çalışılan prim ödeme gün sayıları ile Kanunun 81 inci maddesinde belirtilen prim (Ek ibare: RG-10/1/2014-

28878) tutarları yayımlanan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği ekinde yer alan prim belgesi ile Kuruma

bildirilir. (Ek cümle: RG-11/6/2021-31508) Ayrıca sigortalıların çalıştıkları işyerinin esas faaliyet alanı birinci fıkrada yer alan tablodaki belirtilen işler kapsamında olmasa da işyerinin faaliyet alanının bir bölümünde gerçekleştirilen işin birinci fıkrada yer alan tablodaki belirtilen işler kapsamında olması durumunda bu bölümde çalışan sigortalılar fiili hizmet süresi zammı uygulamasından yararlandırılır.

8.2. “Fiili hizmet süresi zammı kapsamındaki işyeri ve işlerin tespiti” başlıklı 6 ncı maddesi; “Kurum, işyerlerinin Kanunun 40 ıncı maddesinde öngörülen fiili hizmet süresi zammı kapsamında olup olmadığının tespiti amacı ile işverenlerden uygun görülen bilgi ve belgeleri ister.

Sigortalılarla işyerlerinin fiili hizmet süresi zammı kapsamında olup olmadıkları hususunda ortaya çıkan uyuşmazlıklar, Bakanlık iş müfettişleri veya İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğünce görevlendirilen kişilerce ilgili işyerinde yapılan inceleme sonucunda düzenlenen rapor esas alınarak çözümlenir.

Kurumca bu fıkra gereğince Bakanlığa yapılan yazılı inceleme taleplerinde, konu ile ilgili Kurum görüşü de belirtilir. Bakanlıkça yapılan inceleme, işyerinin ve işin, Yönetmeliğin 5 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan tabloda nitelikleri belirtilen kapsamda olup olmadığı ile sigortalının bu işyeri ve işte

fiilen çalışıp çalışmadığı hususlarını kapsar. Söz konusu inceleme, işyerinin ve işin niteliği dikkate alınarak, Kurum, Bakanlığın ilgili birimleri veya ilgili kamu idarelerinde konusunda uzman personelin katılımı ile müşterek yapılabilir.”

Hükmünü amirdir.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

9. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın talebine ilişkin tavsiye karar önerisi, Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme 10. Kurumumuza başvuruda bulunan başvuran vekili özetle; müvekkilinin 26/11/1985 tarihi itibarıyla

Gazi Üniversitesi Rektörlüğüne bağlı Gazi Hastanesi bünyesindeki merkez kampüs polikliniğinde

Radyoloji Anabilim Dalında Röntgen Teknisyeni olarak görev yaptığını, görevi dolayısıyla Türkiye Atom

Enerjisi Kurumu tarafından verilen dozimetreyi 1985 yılından itibaren kullandığını, göreve 26/11/1985 tarihinde başlamasına ve 17/06/2008 tarihinden önce iştirakçi olmasına rağmen fiili hizmet zammı süresi hesabının 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu’nun 32 nci maddesinin (h) bendi uyarınca yapılmadığını, fiili çalışmasının başladığı 1985 ile 2012 yılları arasına ait radyasyonlu çalışmalarına ilişkin fiili hizmet zammı süresinin hesaplanarak sistemine girilmediğini, bu hususun müvekkilinin emeklilik başta olmak üzere özlük haklarına yönelik birçok hususu olumsuz etkiler nitelikte olduğunu, 5510 sayılı Kanun kapsamında fiili hizmet zammı hakkında getirilen yeni düzenlemenin yasanın yürürlük tarihi olan 17/06/2008 tarihinden önce iştirakçi olanlara uygulanmayacağının ifade edildiğini belirterek röntgen teknisyeni olarak görev yapan müvekkilinin 2012 yılına kadar olan fiili hizmet zammı sürelerinin hesaplanarak Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirilmesini ve 1985-2012 yıllarına ait fiili hizmet zammı sürelerinin özlük haklarına yansıtılmasını talep etmektedir.

11. Gazi Üniversitesi Rektörlüğü tarafından gönderilen cevabi yazıda ise özetle; Sosyal Güvenlik

Kurumu Başkanlığı Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğü Kamu Görevlileri Tescil ve Hizmet Daire

Başkanlığının 04/11/2019 tarihli ve sayılı yazısında ‘Sağlık Bakanlığınca hazırlanan listede yer alan sağlık çalışanları fiili hizmet süresi zammından yararlanmakta olup, söz konusu listede belirtilen unvanlar arasında sayılmayan Sağlık Teknisyeni Kadrosunda görev yapan ilgilinin 03/08/2018 tarihinden itibaren fiili hizmet süresi zammından yararlandırılmasına imkân bulunmamaktadır.’ hususlarının belirtildiği ve bahse konu yazı uyarınca işlem yapılamadığı hususları ifade edilmiştir.

12. Başvuranın iddiaları ve idarenin cevabi yazısı incelendiğinde uyuşmazlığın; başvuranın 1985 yılından itibaren fiili olarak çalıştığı alanda fiili hizmet zammı süresinin hesaplanarak özlük haklarına yansıtılması talebinin idarece reddedilmesi noktasında toplandığı görülmektedir.

13. Başvuranın hizmet belgesi incelendiğinde; 26/11/1985 tarihinde Gazi Üniversitesi Sağlık Kültür ve

Spor İşleri Dairesi Başkanlığında ‘Sağlık Teknisyeni’ unvanında kamu görevine başladığı, halihazırda aynı

Kurum bünyesinde ve aynı unvanda kamu görevini sürdürdüğü, 30/06/1985 tarihinde ise Hacettepe

Üniversitesi Sağlık Koleji Radyo – Teknoloji bölümünden mezun olduğu bilgisi edinilmiştir.

14. Radyasyon insan sağlığı açısından önemli bir risk unsurudur. Radyasyon çalışanlarının uygun koşul ve şartlarda çalışması ve kişisel koruyucu donanımlar kullanıp iş sağlığı ve güvenliğiyle ilgili gerekli tedbirlerle çalışması mevzuatta belirlenen doz limitlerinin aşılmaması açısından önem arz etmektedir.

Röntgen radyum ve benzeri iyonizan radyasyon laboratuvarlarında bilfiil ve devamlı çalışmayı gerektiren işlerde çalışanlara, maruz kalacakları yıpranmalardan dolayı gerek çalışma koşulları gerek izinler gerekse emeklilik yaş haddi açısından bazı özel haklar tanınmıştır. Radyasyonlu alanlarda yapılan işlerde fiilen çalışan sigortalıların fiili hizmet süresi zammı hakları bulunmaktadır. Fiili hizmet süresi zammı, sigortalının emeklilik muamelelerinde fiili hizmetinden sayılmakta ve ilgilinin emeklilik yaş haddinden indirilmektedir.

Bu açıdan, sigortalının fiili hizmet sürelerinin eksiksiz olarak bildirilmesi, sigortalıya daha erken bir vakitte emekli aylığı bağlanmasını sağlamaktadır.

15. Fiili hizmet süresi zammının amacının, çeşitli etkenler nedeniyle sağlığı tehlike altına giren kamu görevlilerinin daha erken sürede emekli olabilmelerinin sağlanmasının olduğu, sağlık hizmetini kesintisiz olarak topluma sunan idarenin bu alanda görev alan personelini de her türlü riskten ve tehlikeden uzak tutmanın çarelerini bulmakla yükümlü olduğu, bu alanda hizmet yürüten personelin mümkün olabilen en az miktarda ışına maruz kalmalarının hedeflenmesi gerektiği açıktır. Keza radyasyonun insan bünyesinde ne gibi tahribata neden olduğu tam olarak bilinmediği gibi daha sonraki kuşaklarda ne gibi kalıtsal problemlere neden olabileceği de önceden bilinmemektedir.

16. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 40 ıncı maddesinde; Kanun’un 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamında (4/1-a ve 4/1-c) çalışan sigortalıların fiili hizmet süresi zammından yararlanabileceği düzenlenmiştir. Fiili Hizmet Süresi Zammı Uygulamasının

Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelikte fiili hizmet süresi zammı; sigortalıların 5510 sayılı Kanun’un 40 ıncı maddesinde belirtilen işyerlerinde ve işlerde ya da unvanlarda geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için eklenecek gün sayısı olarak tanımlanmıştır. Fiili hizmet süresi zammının amacı bu sürelerin sigortalının prim ödeme gün sayısını arttırarak daha erken bir tarihte emekli olmasını sağlamaktır. Buna karşın aylık miktarının hesaplanmasında ise fiili hizmet süresi zammı dikkate alınmamaktadır. Buna göre, radyasyon çalışanlarına, çalıştıkları her 360 gün için prim ödeme gün sayılarına 90 gün fiili hizmet süresi zammı eklenmekte, 360 günden eksik olan çalışmalar için orantılı olarak hesaplama yapılmaktadır.

17. Yine 5510 sayılı Kanun’un Geçici 4 üncü maddesinde Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten önce iştirakçi olup, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Kanun’un 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamına alınanların kesenek ve karşılıkları, fiili hizmet zammı ve itibari hizmet süresi karşılıkları ile %100 artış farkları hakkında 5434 sayılı Kanun’un bu Kanun’un yürürlüğe girmeden önceki hükümleri uyarınca işlem yapılacağı düzenlemesine yer verilmiştir. Bu kanuna istinaden 01/10/2008 tarihinden önce işe giren radyasyon kaynakları ile çalışanlarının Fiili Hizmet

Zammının 90 gün olarak yararlandırılması gerekmektedir.

18. Kamu Kurum ve Kuruluşlarının sigortalının filli hizmet sürelerini bildirmesi konusunda ise, 5434 sayılı

Kanunun 34 üncü maddesinde ilgili cetveller vasıtasıyla ilgili yılın sonundan itibaren 3 ay içerisinde, 5510 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra ise Fiili Hizmet Süresi Zammı Uygulamasının Usul ve Esasları

Hakkında Yönetmeliğinin 8 inci maddesinde aylık fiili hizmet süresi zammı prim belgesiyle Kurumca belirlenecek sürede Sosyal Güvenlik Kurumuna gönderilmesi zorunluluğu getirilmiştir.

19. Hukuk normları, hukuk devletinin vazgeçilmez, temel unsurlarından birisidir ve normlar arasında bir hiyerarşi bulunmaktadır. Konuyla ilgili mevzuat değerlendirilmesi yapıldığında radyasyon çalışanı veya radyasyon görevlisi adı altında dört farklı noktada tanımlama yapıldığı görülmüştür. Norm sırasına göre değerlendirildiğinde Kanun ve Tüzük denetimli alanlarda çalışan kişileri de radyasyon görevlisi olarak kabul etmekte iken, alt norm olan Yönetmeliklerde denetimli alanda çalışmak tek başına yeterli kabul edilmemiş bizzat radyasyon kaynakları ile yürütülen işlerden dolayı radyasyona maruz kalmayı hüküm altına almıştır. Her ne kadar Yönetmelik “radyasyon kaynağı ile yürütülen işlemlerden dolayı” demiş ise de bu hüküm, üst normu olan sırasıyla Tüzüğü ve Kanunu genişletir nitelikte olduğundan Radyasyon çalışanı tanımlamasında Tüzükte ve Kanun’da yer alan tanımlamaya itibar edilmesi gerekmektedir

/

20. İstanbul Yedikule Göğüs Hastalıkları ve Göğüs Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesinde

Röntgen Teknisyeni olarak görev yapan davacının l5.10.2008 tarihinden sonra 5510 sayılı Kanun’un

40 ıncı maddesinin on birinci bendi uyarınca geçen çalışmalarına göre fiili hizmet süresi zammından

yararlanılmamasına ilişkin açılan dava üzerine Ankara 10. İdare Mahkemesi tarafından verilen sayılı Kararda; “Dosyanın incelenmesinden, İstanbul Yedikule Göğüs Hastalıkları ve Göğüs Cerrahisi Eğitim ve

Araştırma Hastanesinde Röntgen Teknisyeni olarak görev yapan davacının 5434 sayılı Kanunun (mülga)

32. maddesinin (h) fıkrası uyarınca 01.12.1981-14.08.1989, l5.10.1990-14,10.2008 tarihleri arasında günde 5 saat röntgen, radyum ve iyonizan radyasyonla bilfiil çalıştığı ve radyasyon görevlisi sayıldığı anlaşıldığından bu süre için 5 yıl 11 ay 14 gün fiili hizmet süresi zammından yararlandırıldığı, 27.09.2008 tarih ve 27010 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Fiili Hizmet Zammı Uygulamasının Usul ve Esasları

Hakkındaki Yönetmelik uyarınca, 5510 sayılı Kanunun 40. maddesinin 11. bendine göre radyoaktif ve radyoiyonizan maddelerle yapılan işlerde çalışan sigortalıların beş yılı geçmemek üzere fiili hizmet zammından yararlanarak prim ödeme gün sayısına ekleneceğine karar verildiği, bu nedenle 15.10.2008 tarihine kadar 5434 sayılı Kanunun (mülga) 32. maddesinin (h) fıkrasına göre davacının 5 yıl 11 ay fiili hizmet süresi zammından yararlandırıldığı, l5.l0.2008 tarihinden sonra ise söz konusu Yönetmelik Kararı uyarınca sigortalıların beş yıldan fazla fiili hizmet süresi zammından yararlandırılamayacaklarına karar verildiğinden bahisle dava konusu işlemle davacının bu tarihten sonra 5510 sayılı Kanunun 40. maddesinin 11. bendi uyarınca geçen çalışmalarının fiili hizmet zammından yararlandırılmaması üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda anılan mevzuat hükümlerinin birlikte incelenmesinden, 55l0 sayılı Kanunun Geçici 4. maddesinin 8. bendinde, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce iştirakçi olanların fiili hizmet zammı hakkında

5434 sayılı Kanunun bu Kanunun yürürlüğe girmeden önceki hükümleri uyarınca işlem yapılacağı, bir

başka deyişle 5510 sayılı kanunun yürürlüğe girmesinden önce iştirakçi olup da fiili hizmet süresi zammından yararlananların 5434 sayılı Kanunun hükümlerine tabi olduğu ifade edilmektedir.

Bu durumda, davacının durumunun 5434 sayılı Kanun hükümleri uyarınca değerlendirilmesi gerekirken davacının l5.10.2008 tarihinden sonra geçen çalışmalarının 55l0 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilerek fiili hizmet süresi zammından yararlanılmamasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

ifadelerine yer verildiği görülmektedir.

21. Yine Kırklareli ili teknisyeni olarak görev yapan davacının, fiili hizmet zammından yararlanmak için yaptığı başvurunun reddine ilişkin 05/08/2016 tarih ve 1134 sayılı işlemin; röntgen teknisyeni olarak çalıştığı, devamlı radyasyona maruz kaldığı, çalıştığı alanda radyoaktif dozaj oranı sağlık risk oranının üzerine çıktığı ileri sürülerek iptali ile yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesi talebiyle açılan dava üzerine Edirne İdare Mahkemesi tarafından verilen sayılı Kararda; “27 Eylül 2008 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak 1 Ekim 2008 tarihinden itibaren yürürlüğe giren Fiili

Hizmet Süresi Zammı Uygulamasının Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin Geçici l. maddesinde, “5510 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce 5434 sayılı Kanunun mülga 32nci maddesine göre fiili hizmet süresi zammı kapsamında olup, Kanunun yürürlük tarihinden sonra 40’ıncı madde kapsamında bulunmayanlar fiili hizmet süresi zammından yararlandırılmazlar. ” hükmüne yer verilmiştir.

Anılan hükümlerin değerlendirilmesinden, 5434 sayılı Kanun kapsamında çalışmakta iken 1.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanunun 4. maddesinin (c) fıkrası uyarınca 5510 sayılı Kanun kapsamına alınan kamu görevlileri hakkında 5510 sayılı Kanunda aksine bir hüküm bulunmaması

halinde 5434 sayılı Kanunun yürürlükten kaldırılan hükümleri uyarınca işlem yapılacağı sonucuna varılmaktadır.

…

5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu’nun 32. maddesinin (h) bendinde, “Mesleği olan

ve bu sebeple röntgen, radyum ve benzeri iyonizan radyasyonlarla bilfiil çalışan tabip, teknisyen, sağlık memuru, radyasyon fizikçisi ve teknisyeni ve iyonizan radyasyonla yine bilfiil çalışan bilumum personel ve yardımcılarının her hizmet yılı için 3 ay fiili hizmet süresi zammından yararlanacağı” düzenlenmiş; 07/09/1985 tarih ve 18861 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Radyasyon Güvenliği Tüzüğü’nün 2.

maddesinin (k) bendinde de, “radyasyon görevlisi, sürekli olarak denetimli alanlarda veya radyasyon kaynaklarıyla çalışan kişidir. Denetimli alanlarda veya radyasyon kaynaklarıyla geçici olarak veya ara sıra çalışan kişiler radyasyon görevlisi sayılmazlar.” kuralı öngörülmüştür.

Öte yandan, 1.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası

Kanunu’nun Fiili Hizmet Süresi Zammı başlıklı 40. maddesinin 2. fıkrasının 11. bendinde, radyoaktif ve radyoiyonizan maddelerle yapılan işlerde, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamında çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayılarının, fiilî hizmet süresi zammı olarak ekleneceği, 27.09.2008 tarih ve 27010 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Fiili Hizmet Süresi Zammı

Uygulamasının Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin Fiili hizmet süresi zammından yararlanma şartları başlıklı 5. maddesinin 11. bendinde, radyoaktif ve radyoiyonizan maddelerle yapılan işlerde, doğal ve yapay radyoaktif, radyoiyonizan maddeler veya bütün diğer korpüsküler emanasyon kaynakları ile yapılan işlerin risklerine maruz kalan sigortalıların, fiili hizmet süresi zammı uygulamasından yararlandırılacakları belirtilmiştir.

Bu durumda, 5510 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği 1.10.2008 tarihinden önce 5434 sayılı Yasa’ya tabi olarak görev yapmakta iken 1.10.2008 tarihi itibariyle 5510 sayılı Yasa’ya tabi olan davacının, radyoaktif ve radyoiyonizan maddelerle çalışan kişi konumunda olduğu açık olduğundan, 5434 sayılı Yasa ve 5510 sayılı Yasa’nın yukarıda anılan maddeleri uyarınca fiili hizmet süresi zammından yararlandırılması gerekmektedir.” hususları ifade edilmiştir.

22. Danıştay 12. Dairesinin E:2020/1752, K: 2022/250 sayılı kararında ise; “İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince; davanın reddi yolundaki kararın Danıştay

Onikinci Dairesinin 13/03/2019 tarih ve E:2018/5896, K:2019/1927 sayılı kararı ile bozulması üzerine; bozma kararına uyularak; radyasyon kaynaklarının bulunduğu alanda görev yapan, toplum üyesi kişiler için belirtilen doz sınırlarının üzerinde radyasyona maruz kalma olasılığı bulunduğundan dolayı radyasyon görevlisi sayılan davacının, radyoaktif ışınlara maruz kalması nedeniyle kontrollerinin düzenli olarak

Türkiye Atom Enerjisi Kurumu tarafından yapıldığı ve radyoaktif ışınları ölçmeye yarayan dozimetre cihazını kullandığı dikkate alındığında, radyasyondan etkilendiği ve fiili hizmet süresi zammından yararlanacak kişilerden olduğu gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline; fiili hizmet süresi zammı verilmesi, kişinin görev aylığında bir artışa neden olmadığından, davacının yoksun kaldığı 2014 yılı fiili hizmet süresi zammının yasal faiziyle birlikte ödenmesine ilişkin isteminin ise reddine karar verilmiştir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 6545 sayılı Kanun ile değişik 50. maddesinin dördüncü

fıkrasında, Danıştay’ın bozma kararına uyulduğu takdirde, bu kararın temyiz incelemesinin bozma kararına uygunlukla sınırlı olarak yapılacağı hükmüne yer verilmiştir.

Temyizen incelenen kararda, İdare Mahkemesince bozma kararında belirtilen esaslara uyulduğu

/

anlaşılmış olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.” ifadelerine yer verilerek, davalı idarenin temyiz talebinin reddedildiği ve İdare Mahkemesince davacının, radyoaktif ışınlara maruz kalması nedeniyle kontrollerinin düzenli olarak Türkiye Atom Enerjisi Kurumu tarafından yapıldığı ve radyoaktif ışınları ölçmeye yarayan dozimetre cihazını kullandığı dikkate alındığında, radyasyondan etkilendiği ve fiili hizmet süresi zammından yararlanacak kişilerden olduğu gerekçesiyle fiili hizmet süresi zammından yararlanması gerektiğine ilişkin kararın kesinleştiği görülmektedir.

23. Kurumumuzca yapılan değerlendirmede; başvuranın 1985 yılında Radyo ve Teknoloji bölümünden mezun olduğu ve aynı yıl Gazi Üniversitesi bünyesinde Sağlık Teknisyeni kadrosunda kamu görevine başladığı, idare tarafından verilen cevabi yazıda başvuranın Sağlık Bakanlığınca hazırlanan listede belirtilen unvanlar arasında sayılmayan Sağlık Teknisyeni kadrosunda görev yaptığı için fiili hizmet süresi zammından yararlanmasına imkân bulunmadığı, somut olaya ilişkin 07/09/1985 tarih ve 18861 sayılı Resmi

Gazete’de yayımlanan Radyasyon Güvenliği Tüzüğü’nün 2 nci maddesinin (k) bendinde radyasyon görevlisinin sürekli olarak denetimli alanlarda veya radyasyon kaynaklarıyla çalışan kişi olduğu düzenlemesine yer verildiği, idare mahkemeleri ve Danıştay tarafından konuya ilişkin verilen kararlarda radyasyon kaynaklarının bulunduğu alanda görev yapan, toplum üyesi kişiler için belirtilen doz sınırlarının üzerinde radyasyona maruz kalma olasılığı bulunduğundan dolayı radyasyon görevlisi sayılması gerektiğinin vurgulandığı, fiili hizmet süresi zammının, ağır ve yıpratıcı işlerde çalışan sigortalılara yönelik, çalışmalarının sonucu maruz kalınan zararlı etkiler nedeniyle diğer çalışanlar ile aralarında denge sağlanması amacıyla yapılan bir yasal düzenleme olduğu, bir çalışmanın fiili hizmet süresi zammı kapsamında değerlendirilebilmesi için, sigortalının kapsamdaki işyerleri ile birlikte belirtilen işlerde fiilen çalışması ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalmasının şart olduğu, yasal düzenlemeler ve yargı kararlarının radyasyon kaynaklarıyla çalışanlar yönünden tek tek çalışanların kadro ve statülerine değil, çalıştıkları alan ve devamlılık esasına göre korumayı amaçladığı dikkate alındığından, ilgili idarece başvuranın ‘sağlık teknisyeni’ kadrosunda görev yaptığı için fiili hizmet süresi zammından faydalandırılması talebinin reddi yönünde tezahür eden işleminin hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığı değerlendirilmektedir.

24. Yukarıda anlatılan hususlar, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat, yargı kararları ve tüm dosya kapsamı birlikte göz önünde bulundurularak Kurumumuzca yapılan inceleme ve değerlendirme neticesinde; başvuranın 1985 yılından itibaren Türkiye Atom

Enerjisi Kurumu tarafından verilen dozimetreyi kullandığı, ilgili idare tarafından Kurumumuza gönderilen bilgi ve belgelerden de aksi yönde bir görüş belirtilmediği ve başvuranın fiili hizmet süresi zammından faydalandırılması talebinin reddine ilişkin ‘Sağlık Teknisyeni’ kadrosunda görevini sürdürmesinin gerekçe olarak gösterildiği, ancak konuya ilişkin mevzuat ve yargı kararları incelendiğinde radyasyon kaynaklarıyla çalışanlar yönünden tek tek çalışanların kadro ve statülerine değil, çalıştıkları alan ve devamlılık esasına göre korumayı amaçladığı dikkate alındığı ve fiili hizmet zammından yararlandırma bakımından, görev veya çalışılan birimlerin tanımlarına göre değil, radyasyon kaynaklarıyla veya bu kaynakların bulunduğu yerlerde çalışan olmanın ölçüt alınması gerektiği göz önünde bulundurulduğunda; dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden başvuranın Sağlık Teknisyeni olduğu, ancak bu sıfat altında fiilen yaptığı görevin tespit edilemediği, bu nedenle kişinin fiilen icra ettiği görevinin tespitinin yapılarak röntgen teknisyeni olması halinde herhangi bir doz ölçümüne gerek olmaksızın fiili hizmet süresi zammına hak kazanması gerektiği, röntgen teknisyeni olmadığının tespiti halinde ise başvuran hakkında doz miktarı tespiti yapılarak

Radyasyon Güvenliği Yönetmeliğince belirlenen sınırları aştığı takdirde fiili hizmet süresi zammından faydalandırılması gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 25. İyi yönetim ilkelerine, 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmeler neticesinde; İdarenin “karara karşı başvuru yolları gösterilmesi” ilkesine uymadığı anlaşılmış olup, idareden bundan böyle bu ilkelere de uygun hareket etmesi önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT

26. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosyanın kapsamına göre BAŞVURUNUN KABULÜNE; Başvuranın fiili olarak sürdürdüğü görevin tespitinin yapılarak röntgen teknisyeni olarak görev yaptığı takdirde herhangi bir ölçüme gerek olmaksızın, radyasyonlu alanda çalışması halinde ise ölçüm yapılması ve Yönetmelikte belirlenen doz miktarının aşılması halinde 1985-2012 dönemi için başvurana fiili hizmet süresi zammının ödenmesi için gerekli işlemlerin tesis edilmesi hususunda GAZİ ÜNİVERSİTESİ

REKTÖRLÜĞÜNE TAVSİYEDE BULUNULMASINA,

6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, GAZİ

ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜ tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde

Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın başvuran vekiline ve gereği için GAZİ ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜNE tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi