Radyoaktif kaynakların ithali ve kullanımında TAEK izni ihale sürecini nasıl etkiler (KİK)

Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu Mali Hizmetler Kurum Başkan Yardımcılığı tarafından 28.05.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Gamma Kamera Cihazı Alımı” ihalesine ilişkin olarak Siemens Sanayi ve Tic. A.Ş. tarafından 20.05.2015 tarihinde yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 27.10.2015 tarihli ve 2015/UM.I-2875 sayılı kararı ile “4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali istemiyle Siemens Sanayi ve Tic. A.Ş. tarafından açılan davada, Ankara 10. İdare Mahkemesinin 04.03.2016 tarihli ve E:2016/738 sayılı kararında “…Davacının ikinci iddiasına yönelik Kamu İhale Kurulu kararı incelendiğinde;

Konuyla ilgili davalı idarece akademik kuruluştan görüş talep edilmesi üzerine Hacettepe Üniversitesi’nce hazırlan 19.10.2015 tarihli görüşte; “kalite kontrol testi için kullanılacak radyoaktif maddelerin ve gerekli ekipmanların muayene-kabul yapılmadan montaj mahalline eksiksiz olarak gelmesi ve gerekli testler yapıldıktan sonra muayene kabul yapılması gerektiği, bu nedenle talebin haklı bulunduğu” ifade edilmesine rağmen, ihale dokümanında yer alan söz konusu düzenlemelerden kaynaklanabilecek kamu zararının isteklilerin tekliflerini hazırlamalarını veya sunmalarım engelleyen bir durum olmadığı, idarelerin kamu kaynaklarını etkin ve verimli kullanmakla yükümlü oldukları ve olası bir kamu zararı durumunda kusurlu kişilere yaptırım uygulanacağı gerekçelerine yer verilerek tesis olunan dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk görülmemiştir.

Davacının beşinci iddiasına yönelik Kamu İhale Kurulu karan incelendiğinde;

Olayda, 11.05.2015 tarihli zeyilname ile Teknik Şartname’nin 3.2.2. maddesinde değişikliğe gidildiği, değişiklikten itibaren süresi içerisinde 20.05.2015 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu, şikâyet başvurusuna süresinde cevap verilmemesi üzerine de izleyen on gün içerisinde 08.06.2015 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, dolayısıyla itirazen şikâyet başvurusunun süresinde yapıldığı anlaşıldığından, dava konusu işlemin bu kısmında hukuka uyarlık görülmemiştir…” gerekçelerine yer verilerek dava konusu işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiş olup söz konusu mahkeme kararı doğrultusunda alınan 13.04.2016 tarihli ve 2016/MK-158 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile “1) Kamu İhale Kurulunun 27.10.2015 tarihli ve 2015/UM.I-2875 sayılı kararının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,” karar verilmiştir.

Bunun üzerine Kurum tarafından yapılan başvuru neticesinde temyiz incelemesi sonucunda alınan Danıştay Onüçüncü Dairesinin 03.05.2017 tarihli ve E:2016/4295, K:2017/1291 sayılı kararında “…Davacının beşinci iddiasına yönelik Kurul kararı incelendiğinde olayda, 11.05.2015 tarihli zeyilname ile Teknik Şartname’nin 3.2.2. maddesinde değişikliğe gidildiği, değişiklikten itibaren süresi içerisinde 20.05.2015 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu, şikâyet başvurusuna süresinde cevap verilmemesi üzerine de izleyen on gün içerisinde 08.06.2015 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, dolayısıyla itirazen şikâyet başvurusunun süresinde yapıldığı anlaşıldığından, dava konusu işlemin bu kısmında hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle dava konusu Kurul kararının davacının ikinci ve beşinci iddialarına ilişkin kısmının iptaline, Kurul kararının diğer kısımları açısından davanın reddine karar verilmiş, bu kararın iptale ilişkin kısmı davalı idare ve müdahil tarafından temyiz edilmiştir.

Davacının beşinci iddiası yönünden, temyize konu Mahkeme kararının dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmında hukuka aykırılık görülmemiştir.

Davacının ikinci iddiası yönünden, temyize konu Mahkeme kararı incelendiğinde;

Dairemizin 14.11.2016 tarih ve E:2016/2864 sayılı ara kararı ile; “Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu’ndan;
1 ) Söz konusu ihaleye ilişkin Teknik Şartname’nin “Kalite Kontrol ve Kalibrasyon” başlıklı 6.1. maddesinde yer alan “….İthali veya temini TAEK lisansına bağlı olan radyoaktif kaynaklar için firma muayene-kabul aşamasında bu malzemelere ait sipariş belgelerini muayene ve kabul komisyonuna ibraz edecektir. Bu malzemeler TAEK lisansının çıkmasından sonra en geç 90 gün içerisinde kuruma teslim edilecektir. Radyoaktif madde sipariş belgelerinin muayene-kabul komisyonuna ibraz edilmesi hâlinde Radyoaktif maddelerin olmaması eksik mal teslimi dışında tutulacaktır.

6.1.1. Bar Fantomu (Dörtlü)

6.1.2. Doldurulabilir Düzlemsel Fantom

6.1.3. Jaszczak (SPECT) Fantomu

6.1.5. Pen-Point Marker; Co-57, 100 100 µCi şeklindeki düzenlemeye Teknik Şartname’de hangi amaçla yer verildiğinin sorulmasına,

2-) Bu düzenleme kapsamında hangi maddelerin eksik mal teslimi dışında tutulduğunun ve bu maddelerin eksik mal teslimi dışında tutulmasının nedenlerinin sorulmasına,

3-) Bu düzenleme kapsamında olan maddelerden hangisi ya da hangilerinin kalite kontrol testleri ve kalibrasyon işlemleri için gerekli olduğunun sorulmasına,

4-) Bu düzenleme kapsamında olan maddelerden hangisi ya da hangilerinin Teknik Şartnamenin 10.4. maddesinde yer verilen NEMA Performans Değerlerinin testinde kullanılacağının sorulmasına ve konuya ilişkin bilgi ve belgelerin istenilmesine,

Türkiye Atom Enerjisi Kurumu’ndan:

Teknik Şartname’nin 6.1. maddesinde yer verilen

“6.1.1. Bar Fantomu (Dörtlü)

6.1.2. Doldurulabilir Düzlemsel Fantom

6.1.3. Jaszczak (SPECT) Fantomu

6.1.5. Pen-Point Marker; Co-57, 100 µCi “

Fantom ve Radyoaktif Standart Kaynaklar’dan hangisi ya da hangilerinin radyoaktif madde olduğunun sorulmasına ve konuya ilişkin bilgi ve belgelerin istenilmesine” karar verilmiştir.

Türkiye Atom Enerjisi Kurumu tarafından ara kararımıza verilen cevapta özetle; sadece Teknik Şartname’nin 6.1.5. maddesinde yer alan “Pen-Point Marker; Co-57″nin kendinden radyo aktif kaynak olduğu, Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu tarafından ara kararımıza verilen cevapta özetle; 1-Radyoaktif kaynakların ithali, temini, bulundurulması ve kullanılmasının TAEK iznine ve lisansına tabi olduğu, radyoaktif kaynak bulundurma ve kullanma lisansı bulunmayan Nükleer Tıp Ünitelerine radyoaktif kaynak temini yapılamayacağından, muayene kabul aşamasında radyo aktif kaynakların sipariş belgelerinin muayene ve kabul komisyonuna ibraz edilmesi halinde bu malzemelerin TAEK lisansının çıkmasından sonra en geç 90 gün içinde teslim edilmesi düzenlemesinin kamu yararı ve işin kesintisiz ifası için öngörüldüğü, ayrıca cihazların garanti süresi 5 yıl olup yan ömrü 271 gün olan radyo aktif madde co-57’nin eksik mal teslimi dışına tutulmasının bir zarara sebep olmayacağı, 2- Sadece Teknik Şartname’nin 6.1.5. maddesinde yer alan “Pen-Point Marker; Co-57” kaynağının eksik mal teslimi dışında tutulduğu, 3-Sistemin kalibrasyonu ve testinde 6.1.1., 6.1.2. ve ve 6.1.3’te yer verilen fantomların kullanılacağı, radyo aktif kaynak olan Pen-Point Marker; Co-57’nin ise, hasta oryantasyonunun belirlenmesinde referans standart kaynak olarak kullanılacağı, 4-Teknik Şartname’nin 6. maddesinde yer alan kaynaklardan hiçbirinin NEMA Performans testlerinde kullanılmayacağı ifade edilmiştir.

Dosyanın ve ara karar cevaplarının incelenmesinden; radyoaktif kaynakların ithali, temini, bulundurulması ve kullanılmasının TAEK iznine ve lisansına tabi olduğu, Teknik Şartname’nin 6.1. maddesinde yer verilen ürünlerden Fantom ve Radyoaktif Standart Kaynaklar’dan sadece Pen-Point Marker’ın radyoaktif kaynak olduğu ve bu ürünün eksik mal teslimi dışında tutulduğu, anılan radyo aktif kaynağın kalite kontrol testleri ve kalibrasyon işlemleri ve Teknik Şartname’nin 10.4. maddesinde yer verilen NEMA Performans değerlerinin testinde kullanılmayacağı anlaşıldığından, dava konusu işlemin bu kısmında hukuka aykırılık, iptali yönündeki Mahkeme kararında ise hukukî isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle; temyiz istemlerinin kısmen reddi ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca Ankara 10. İdare Mahkemesi’nin 02.06.2016 tarih ve E.2016/738, K.2016/1915 sayılı kararının; davacının beşinci iddiası yönünden dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının ONANMASINA; temyiz istemlerinin kısmen kabulü ile davacının ikinci iddiası yönünden dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının BOZULMASINA, DAVANIN BU KISMININ REDDİNE; dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine…
Oybirliğiyle karar verildi” ifadelerine yer verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1) Kamu İhale Kurulunun 13.04.2016 tarihli ve 2016/MK-158 sayılı kararının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin 5’inci iddiası yönünden esasın incelenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.