Radyolojik görüntüleme hizmeti ihalesinde radyolog istihdamı talebi, cihaz kiralama işinin amacını aşar mı (KİK)

Mersin Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 28.04.2005 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2005/32232 İKN’li “Tıbbi Cihaz Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak, Ak-Med Mersin Özel Sağlık Hizmetleri San. ve Tic. A. Ş.’nin 09.05.2005 tarih ve 32223 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan aynı tarihli itirazen şikayet başvurusuna ilişkin olarak Kurulca alınan 07.06.2005 tarih ve 2005/UH.Z-1082sayılı Karar ile; “4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (c) bendi gereğince şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,” karar verilmiştir.

Anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle Ak-Med Mersin Özel Sağlık Hizmetleri San. ve Tic. A. Ş. tarafından açılan davada Ankara 9. İdare Mahkemesi tarafından “yürütmenin durdurulması isteminin reddine” ilişkin 30.12.2005 tarih ve E; 2005/2399 sayılı ara Karar verilmiş olup, anılan ara Karara karşı davacı Ak-Med Mersin Özel Sağlık Hizmetleri San. ve Tic. A. Ş. tarafından Bölge İdare Mahkemesi nezdinde itiraz edilmiş ve belirtilen itiraz hakkında da Ankara Bölge İdare Mahkemesi tarafından verilen 15.03.2006 tarih ve 2006/1061 itiraz nolu Karar ile itiraz reddedilmiştir.

Ankara 9. İdare Mahkemesi tarafından “yürütmenin durdurulması isteminin reddine” ilişkin 30.12.2005 tarih ve E; 2005/2399 sayılı ara Karar sonrasında aynı Mahkeme tarafından esasa ilişkin verilen 06.03.2009 tarih ve E; 2009/2399, K; 2009/477 sayılı Karar ile;

“… Dava dosyasının incelenmesinden, Mersin Devlet Hastanesi’nce 28.04.2005 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan Tıbbi Cihaz Hizmet Alımı ihalesine ilişkin olarak davacı Ak-Med Mersin Özel Sağlık Hizm. San. ve Tic. A.Ş.’nin 01.04.2005 tarihinde yaptığı şikayet başvurusu hakkında ihaleyi yapan idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, 09.05.2005 tarih ve 32223 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.05.2005 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, itirazen şikayet dilekçesinde özetle; Mersin Devlet Hastanesi Başhekimliği tarafından yapılan “31.12.2007 tarihine kadar MR ve Spiral Tomografi Cihazı Çekim Hizmeti Alımı” ihalesinde, ihalenin konusunun MR ve Spiral Tomografi cihazı kiralanmak suretiyle çekim hizmeti alımı olarak belirtilmekte ise de; dokümanda cihazlar için birer adet Radyolog çalıştırılması şeklinde düzenleme bulunduğu, bu durumun sağlık personeli çalıştırılması anlamına geleceği, oysa 4924 Sayılı Kanunun ll inci maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36 ncı maddesine eklenen ve sağlık personeli çalıştırılmasına imkan veren kanun maddesine dayanarak çıkarılan “Sağlık ve Yardımcı Sağlık Personeli Tarafından Yerine Getirilmesi Gereken Hizmetlerin Satın Alma Yoluyla Gördürülmesine İlişkin Esas ve Usuller” hakkında açılan davada, Danıştay 5 inci Dairesinin yürütmeyi durdurma ve dayanak kanun maddesinin Anayasa’ya aykırı olduğu gerekçesiyle konuyu Anayasa Mahkemesine götürmeye karar verdiği, bunun üzerine Sağlık Bakanlığı’nın buna ilişkin ihalelerin yapılmamasına ilişkin yazısı olmasına rağmen ihalenin yapıldığı, idareye yapılan şikayet başvurusuna, 30 günlük süre içerisinde cevap verilmediği, ihalenin sağlık hizmetlerinin yürütülmesinde öngörülen istihdam şekli dışında bir istihdam şekli öngörüyor olması nedeniyle yasaya aykırılık oluşturacağı iddialarına yer verildiği, Kamu İhale Kurumunca yapılan inceleme sonucunda, idari şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu işin, 1 adet MR cihazı ile – 1 adet Spiral Tomografi cihazının 31.12.2007 tarihine kadar çekim hizmeti vermek üzere kiralanması olduğu ve tahmini olarak MR cihazı için 90.000 çekim/tetkik, Spiral Tomografi cihazı için 105.000 adet tetkik/çekim yapılacağının belirtildiği, idari şartnamenin 55.6 ncı maddesinde de cihazların işletilmesi için gerekli personelin firma tarafından temin edileceği, bu personellerin tüm özlük haklarının yüklenici firma tarafından karşılanacağı, bunlar için idareden ayrıca ücret talep edilmeyeceğinin düzenlendiği, bu düzenlemeler doğrultusunda anılan ihalenin 90.000 adet MR, 105.000 adet Spiral Tomografi çekimi için 31.12.2007 tarihine kadar cihaz kiralanması işi olduğu ve bu hizmetin yerine getirilmesinde, MR cihazı teknik şartnamesinin 22 nci, Spiral Tomografi cihazı teknik şartnamesinin 15.14 üncü maddelerinde nitelikleri belirtilen toplam 2 adet Radyoloji Uzmanının (Radyolog) çalıştırılmasının istenildiği, bu personelin ihale süresi boyunca yükleniciye olan maliyetinin yaklaşık maliyet ve teklif fiyatları dikkate alındığında, sağlık personeli istihdamına yönelik bir ihale olmadığının tespit edildiği, 4924 sayılı Kanunun ll inci maddesi ile eklenen 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36 ncı maddesine eklenen “Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla, Bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebilir” hükmüne dayanılarak Sağlık Bakanlığınca çıkarılan ve 25.05.2004 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan “Sağlık ve Yardımcı Sağlık Personeli Tarafından Yerine Getirilmesi Gereken Hizmetlerin Satın Alma Yoluyla Gördürülmesine İlişkin Esas ve Usuller”e ilişkin Tebliğ hakkında, Danıştay 5 inci Dairesi tarafından 22.11.2004 tarih ve 2004/4439 esas sayılı kararı ile yürütmeyi durdurma ve anılan kanun hükmü hakkında Anayasa aykırılık iddiasıyla konuyu Anayasa Mahkemesine götürme kararı verildiği, ancak idare tarafından ihalenin Sağlık Bakanlığınca belirlenen usul ve esaslara göre yapılmadığı, 4734 sayılı Kanun ve uygulama yönetmeliğine göre ihaleye çıkıldığı ve sonuçlandırdığı belirlendiğinden bahisle başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı gerekçesiyle şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına karar verilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Olayda, Mersin Devlet Hastanesinin açmış olduğu 2005/32232 ihale kayıt numaralı “Tıbbi Cihaz Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin idari şartnamenin 55.6 ncı maddesinde de cihazların işletilmesi için gerekli personelin firma tarafından temin edileceğine ilişkin hükmün idare tarafından ihalenin Sağlık Bakanlığınca belirlenen usul ve esaslara göre yapılmadığı, 4734 sayılı Kanun ve uygulama yönetmeliğine göre ihaleye çıkıldığı ve sonuçlandırıldığından bahisle şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına karar verilmiş ve dosyada yer alan bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden ihalenin açık olarak Sağlık Bakanlığınca belirlenen usul ve esaslara göre yapıldığı belirtilmemiş ise de çekim hizmetini yapmak üzere ihaleyi kazanacak firma tarafından iki adet radyologun istihdam edilmesinin öngörülmesinin personel hizmeti satın alma anlamına geleceği, personel hizmetinin satın alınabilmesi için, bunun gerekçelerinin ve lüzumunun ihaleyi yapan idarelerce somut olarak ortaya konulması gerektiği, söz konusu ihaleyi yapan Mersin Devlet Hastanesi Başhekimliği tarafından iki adet radyolog istihdamından kaynaklanan personel hizmetinin satın alınmasının hangi gereklilikten doğduğunun açık olarak ortaya konulamadığı görülmüştür.

Öte yandan, ihale konusu radyolojik görüntüleme hizmetinin devlet hastanelerinde istihdam edilmiş sağlık ve yardımcı sağlık personeli tarafından yerine getirilebilecek nitelikte bir hizmet olduğu dikkate alındığında, söz konusu ihalede iki adet radyolog istihdamı da aranmasının ihaleyi, radyolojik görüntüleme yapacak cihazların kiralanması işi olmaktan çıkardığı, sağlık hizmetinin yerine getirilmesinde ve işin hukuki sorumluluğunda karışıklığa yol açacağı sonucuna da varılmıştır.

Bu durumda; davacı şirketin, Mersin Devlet Hastanesinin açmış olduğu 2005/32232 ihale kayıt numaralı “Tıbbi Cihaz Hizmet Alımı” ihalesi ile ilgili olarak yapmış olduğu itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin 07.06.2005 günlü ve 2005/UH.Z-1082 nolu Kamu İhale Kurulu Kararında hukuka uygunluk bulunmadığı” gerekçesi ile dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin 4 üncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin 2 nci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin 1 inci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Yukarıda yer verilen Mahkeme kararında yer alan gerekçeler doğrultusunda, anılan Kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 07.06.2005 tarih ve 2005/UH.Z-1082 sayılı Kararının iptaline,

2-Anılan Mahkeme Kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.