Resen emekli edilip göreve iade edilen memurun geriye dönük maaş ödemelerinde yasal faiz uygulanması zorunlu mudur (KDK)

T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU

(OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2023/7580-S.23.12397

BAŞVURU NO : 2023/8

KARAR TARİHİ : 16/06/2023

TAVSİYE KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : BAYBURT İL EMNİYET MÜDÜRLÜĞÜ

BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın mahrum kaldığı aylık ödemelerinin ve fazla mesai ücretinin yasal faizi ile birlikte ödenmesi talebi hakkındadır

BAŞVURU TARİHİ : 01/01/2023

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran; (TC Kimlik No:

) özetle; Bayburt’ta 3.Sınıf Emniyet Müdürü olarak görev yapmakta iken, 2015 yılında Re’sen emekliye sevk edilmesi nedeniyle açmış olduğu davanın Erzurum 3.İdare Mahkemesinin 14.01.2022 tarihli ve E: / , K: / sayısı ile “Dava Konusu İşlemin İptaline” şeklinde lehine sonuçlandığını, bu karar doğrultusunda işlemler devam etmekte iken yaş haddi olan 60 yaşımın 23.04.2022 tarihinde doldurması nedeniyle Bakanlık tarafından ilk emekliliğinin iptal ederek 20.06.2022 tarihli Olur ile bu sefer

“yaş haddinden” 23.04.2022 tarihi itibariyle emekliye sevk edildiğini, Bayburt Emniyet Müdürlüğünce 2015- 2022 tarihleri arası 7 yıllık sürenin maaş bordroları yapılarak emekli iken almış olduğu aylıklar mahsup edilerek tarafına 89.326,95 TL ödendiğini, ancak bu ödemenin içinde Bordro kalemleri içindeki

“Fazla Mesai Ücretinin” tarafına ödenmediğini tespit ettiğini, ödenmesi için idareye yazılı olarak başvurması üzerine idare gerekçe olarak bu konuda Maliye Bakanlığı görüşündeki “..görevden uzaklaştırılan, tutuklanan ve gözaltına alınan personele bu sürelere ilişkin fazla çalışma ücretinin ödenmesine imkan bulunmamaktadır..” gerekçesi ile talebini reddettiğini, fazla çalışma ücretinin ödenmesi ile ilgili olarak; – Danıştay 11. Dairesi’nin 23/06/2009 tarih ve E:2006/6559, K:2009/6677 sayılı

Kararında“…Söz konusu düzenlemelerden 3201 sayılı kanunun ek-21. maddesi uyarınca ödenen fazla çalışma ücretinin mesai dışında yapılan fazla çalışma karşılığı olarak değil, görevin niteliği, yapılan işin zorluğu ve önemi doğrultusunda emniyet hizmeti sınıfı kadrolarında bulunanlardan görev yapılan birime göre salt bu görevi yerine getirmeleri nedeniyle her ay sabit olarak yapılan bir ödeme olduğu ve 657 sayılı

DMK 178. maddesinde düzenlenen ve günlük çalışma saatleri dışında yapılan çalışmaların karşılığı (alanlar

için) ödenen (almayan E.H.S.P. için ödenecek) fazla çalışma ücretinden nitelik olarak farklı olduğunun anlaşılmaktadır. Açıklanan nedenlerle davanın reddine 23.06.2009 tarihinde oy birliği ile karar verildi” ibaresinin yer aldığını, Ankara 12. İdare Mahkemesinin E:2019/532, K:2019/2612 ve 06.12.2019 Tarihli

Kararında; “…Söz konusu düzenlemelerden, 3201 sayılı Kanunun ek 21. maddesi uyarınca ödenen fazla çalışma ücretinin, mesai dışında fazla çalışma karşılığı olarak değil, görevin niteliği, yapılan işin zorluğu ve önemi doğrultusunda emniyet hizmeti sınıfı kadrolarında bulunanlardan görev yapılan birime göre, salt bu görevi yerine getirmeleri nedeniyle her ay sabit olarak yapılan bir ödeme olduğu ve 657 sayılı Kanunun 178. maddesinde düzenlenen ve günlük çalışma saatleri dışında yapılan çalışma karşılığı ödenen fazla çalışma ücretinden nitelik olarak farklı olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda, emniyet hizmetleri sınıfında görev yapan personel yönünden ödenecek fazla çalışma ücretinin 3201 sayılı Kanunun ek-21. maddesinde düzenlenmesi, anılan madde ile ödenecek fazla çalışma ücretinin üst sınırının görev yapılan birim dikkate alınarak belirlenmesi ve bu çerçevede fazla çalışma ücretinin ödenmesine ilişkin usul ve esasları belirleme ve ilave ödeme yapma konusunda İçişleri Bakanlığı’nın yetkilendirilmesi karşısında, davalı idarece, yasada öngörülen kıstaslar doğrultusunda fazla çalışma ücretinin, görev yapılan birim ve yürütülen hizmet esas alınarak ödenmesine, söz konusu ücretin, emniyet hizmetleri sınıfında bulunan personelce yürütülen hizmetin niteliği ve devamlılığı göz önünde bulundurularak aylık alınan dereceye göre maktu olarak ödenmesine ve fazla çalışma ücretinin ödenmesinde ve hak kazanılmasında aylığa ilişkin hükümlerin uygulanması gerektiği sonucuna varıldığından dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata uyarlık görülmemiştir.” şeklinde karar verildiğini belirterek, mezkur mahkeme kararları ışığında konunun yeniden değerlendirilerek; Mayıs 2015- Nisan 2023 tarihleri arası fazla çalışma ücreti ve 2015 Mayıs ayından itibaren yasal faizinin ve Mahkeme Kararı ile görevden sayılan yedi yıllık sürenin maaşlarının 2015 Mayıs ayından itibaren yasal faizinin tarafına ödenmesi talebiyle Kurumumuza başvuruda bulunmuştur.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Bayburt Valiliği ( İl Emniyet Müdürlüğü) tarafından Kurumumuza gönderilen 24/02/2023 tarihli ve sayılı yazısında; 2.1. Başvuranın Bayburt Emniyet Müdürlüğü kadrosunda sicil sayılı 3. Sınıf Emniyet Müdürü olarak görev yapmaktayken Bakanlık Makamının 17/4/2015 tarihli onayı ile resen emekliye sevk edildiği, sevk edilme işleminin iptali talebiyle açmış olduğu dava sonucu Erzurum 3. İdare Mahkemesinin 14/1/2022 tarih, / Esas, / sayılı kararı ile dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, bu karar doğrultusunda işlemler devam etmekte iken 23/4/2022 tarihinde altmış yaşını doldurması sebebiyle yeniden atanmasının hukuki ve fiili imkansızlık sebebiyle yapılamayacağından Bakanlık Makamının 20/6/2022 tarihli oluru ile emekliye sevk edildiği, 2.2. Başvurana Mayıs 2015- Nisan 2022 tarihleri arası geçmişe dönük mali hakların ödendiği, talep edilen fazla çalışma ücreti ve görevde sayılan yedi yıllık maaşının yasal faizinin ödenmediği, 2.3. Bakanlar Kurulunun 19/2/1975 tarih ve 7/9493 numaralı, 13/3/1975 tarih ve 15176 sayılı Resmi

Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Fazla Çalışmanın Uygulama Esaslarını Gösterir Yönetmelik’in

“Fazla çalışmanın ücretle karşılanabilmesi için memurun kadrosuna ait görevini, normal günlük çalışma saatleri dışında fiilen yapması gereklidir.” Hükmü ve Emniyet Genel Müdürlüğünün görüş isteği üzerine, Maliye Bakanlığının 24/4/2018 tarihli E. 2018042409374002349 sayılı cevabi yazısında özetle “ Fazla çalışma ücreti asli göreve bağlı olarak ödenen bir özlük hakkı olmayıp, fiilen çalışma karşılığı ödenen ve gerçekleşmesi belli kurallara bağlı muhtemel gelir niteliğinde olan bir ödemedir. Bu itibarla görevden

uzaklaştırılan, tutuklanan veya gözaltına alınan personele bu sürelere ilişkin fazla çalışma ücretinin ödenmesine imkan bulunmadığı” yönünde görüş belirtildiği, buna istinaden fazla çalışma ücretinin ödenmesi fiilen çalışma şartına bağlı olduğunun açıkça anlaşıldığı, 2.4. Başvuranın görevden uzaklaştırılan, tutuklanan veya gözaltına alınan personel olarak değerlendirilmediği, resen emekli edildiği dönemde fiilen çalışmaması sebebiyle fazla çalışma ücreti ödenmesinin mümkün bulunmadığı, 2.5. Başvurana geçmişe dönük maaş ödemesinin yapılmama gerekçesinin, mahkeme kararında “yasal faizi ile birlikte davacıya ödenmesi” şeklinde ibare bulunmaması olduğu, bütçe sistemlerinde faiz ödenmesine ilişkin hüküm bulunmaması sebebiyle, yasal faize yönelik herhangi bir yargı kararı olmadan faiz ödemesi yapılmasının Emniyet Genel Müdürlüğünün 26 sayılı Dava Sonuçlarına Göre İşlem Tesisi konulu

Genelgesi uyarınca mümkün olmadığı 2.6. Fazla çalışma ücreti ve geçmişe dönük maaşın yasal faizi ile ilgili olarak, Samsun 3. İdare

Mahkemesinin 2022/718 sayılı kararı ile göreve iade edilen bir personele ilgili ödemelerin yapıldığı, Hususlarına yer verilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 3.1. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkraları; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi

Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.” 3.2. “Yargı yolu” başlıklı 125 inci maddesi; “…İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.”,

4. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun görevi” başlıklı

5 inci maddesinin birinci fıkrası;

“Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”

5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Kararların sonuçları” başlıklı 28 inci maddesinde; “Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemez…

ancak disiplin hükümleri saklıdır. Konusu belli bir miktar paranın ödenmesini gerektiren davalarda hükmedilen miktar ile her türlü davalarda hükmedilen vekalet ücreti ve yargılama giderleri, davacının veya vekilinin davalı idareye yazılı şekilde bildireceği banka hesap numarasına, bu bildirim tarihinden itibaren, birinci fıkrada belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde yatırılır. Birinci fıkrada belirtilen süreler içinde ödeme yapılmaması halinde, genel hükümler dairesinde infaz ve icra olunur. Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemeleri kararlarına göre işlem tesis edilmeyen veya eylemde bulunulmayan hallerde idare aleyhine Danıştay ve ilgili idari mahkemede maddi ve manevi tazminat davası açılabilir…”

6. 04/06/1937 tarihli ve 3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Kanununun Ek 21 inci maddesi; “657 sayılı Devlet Memurları Kanununda belirtilen en yüksek Devlet Memuru aylığının (ek gösterge dâhil); a) Emniyet Hizmetleri Sınıfına dâhil kadrolarda bulunanlardan; 1. Özel harekat ve istihbarat birimlerinde görev yapanlara; % 35, 2. Siyasi hizmet, çevik kuvvet birimleri ile köprü ve hassas bölgeleri koruma görevlerinde fiilen çalışanlarla, panzer sürücüsü ve operatörü olarak görev yapanlara % 31, 3. Diğer birimlerinde görevli olanlara % 27, b) Emniyet hizmetleri sınıfına dahil kadrolarda bulunan çarşı ve mahalle bekçilerine % 13, (1) tutarını geçmemek üzere İçişleri Bakanlığınca belirlenecek usul ve esaslara göre fazla çalışma ücreti ödenir…”

Hükümlerini amirdir.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

7. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın talebine ilişkin tavsiye karar önerisi, Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 8. Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran özetle; resen emekli edildiği ve mahkeme kararı ile resen emeklilik işleminin iptal edilmesi sonrası yaş haddinden emekli edildiği dönemler arası için ödenen geriye dönük maaşlarının yasal faizinin ödenmesini ve tarafın ödenmemiş bulunan fazla çalışma ücretlerinin yasal faizi ile birlikte ödenmesini talep etmektedir.

9. İdare tarafından gönderilen cevabi yazıda ise özetle; Başvuru sahibine, resen emeklilik ile mahkeme kararı ile işlemin iptal edilmesi arasında geçen sürelere ait maaş ödemesinin kanun ve yönetmelikler çerçevesinde yapıldığından yapılacak başka bir ödeme bulunmadığı, konu ile ilgili mahkeme kararı olmadan yasal faiz ödemesi yapılmasının mümkün olmadığı hususları ifade edilmiştir.

10. Başvuranın iddiaları ve idarenin cevabi yazısı incelendiğinde; başvuran hakkında resen emekli edilmesi ile mahkeme kararı ile göreve iade edildikten sonra yaş haddinden emekli edilmesi arasında geçen dönem için toplu maaş ödemesinin yapıldığı, ancak ödeme yapılırken yasal faiz uygulanmadığı ve geriye dönük fazla çalışma bedeli ödenmediği görülmektedir.

11. Başvuranın geriye dönük maaş ödemeleri yapılırken yasal faiz uygulanmadığı iddiasına yönelik yapılan incelemede; 11.1. Hukuk devletinin gereklerinden biri de idarenin hukukla bağlı olması ve hukuka aykırı işlem ve eylemlerinden dolayı kişilere verdiği zararların tazmini olup, Anayasanın 125 inci maddesinde de İdarenin, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğunun açıkça hüküm altına alındığı, 11.2. Faizin hukukumuzda 6098 sayılı Borçlar Kanunu ve 3095 sayılı Kanuni Faiz Ve Temerrüt Faizine

İlişkin Kanunda düzenlenmekle birlikte Kanunda tanımına yer verilmediği; ancak öğreti ve yargı kararları ışığında faizin; “alacaklının nakdinden bir süre için yoksun kalması nedeni ile nakdin kullanılması olanağını borçluya bırakması karşılığında elde ettiği, miktarı kanun ya da hukuki işlem ile belirlenmiş, para borçları bakımından özel olarak düzenlenen, tahsili için zararın ve kusurun varlığı

şart olmayan bir tür tazminat, bir medeni semeredir.” (HELVACI Mehmet, Borçlar ve Ticaret Kanunu

Bakımından Para Borçlarında Faiz Kavramı, Beta Basım Yayım Dağıtım, İstanbul 2000, s. 65) şeklinde tanımlandığı, 11.3. Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru üzerine vermiş olduğu 07/02/2017 tarih ve 2015/4812 sayılı kararında “…Sonuç olarak başvurucunun maaşından kesintilerin yapıldığı tarihlerden ödemenin yapıldığı tarihe kadar geçen süredeki enflasyon oranlan dikkate alındığında mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilen söz konusu alacakların enflasyon oranlan karşısında önemli ölçüde değer kaybına uğratılarak ödendiği anlaşılmaktadır. Buna karşın başvurucuya herhangi bir faiz ödemesi ise yapılmamış, faiz ödenmesi yönündeki başvurucunun talebi de idari ve yargısal makamlarca reddedilmiştir. Söz konusu değer kaybının oranı gözetildiğinde müdahaleyle başvurucuya şahsi olarak aşırı ve olağan dışı bir külfet yüklendiği, bu sebeple söz konusu müdahalenin kamunun yaran ile başvurucunun mülkiyet hakkının korunması arasında kurulması gereken adil dengeyi başvurucu aleyhine bozduğu kanaatine varılmıştır.” yönünde değerlendirme yapıldığı, 11.4. Erzurum 1. İdare Mahkemesinin 16/3/2023 tarih ve E: / , K: / sayılı kararında, “ Dosyanın incelemesinden; davalı vekili tarafından, Erzurum İl Emniyet Müdürlüğünde 4. Sınıf Emniyet

Müdürü olarak görev yapmakta iken 17/4/2015 tarihinde resen emekli edilmiş olan ve emeklilik işleminin

Erzurum 2. İdare Mahkemesinin / sayılı kararıyla iptali üzerine iptal kararının gereği olarak 17/4/2015 tarihinden yaş haddini doldurduğu 10/8/2021 tarihi arasına ilişkin olarak görevde imiş gibi parasal hakları kendisine ödenmiş olan davacının bu süreler için fazla çalışma ücretinin ödenmesi talebinin reddine ilişkin 28/11/2022 günlü, – sayılı işlemin iptaline, 17/4/2015-10/8/2021 tarihleri arasına ait fazla çalışma ücretlerinin her bir aya ilişkin hak ediş tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faizin de ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır…

Faiz, en genel anlamıyla; konusu bir miktar paranın ödenmesinden ibaret olan borçlarda, alacaklının bu paradan mahrum kaldığı zaman içinde meydana gelen maddi kayba karşılık ödenmesi gereken ve oranı, alacağın niteliğine göre değişen bir bedeldir. Sözü edilen özelliği ile asıl alacağa bağlı feri bir alacak türü olan faiz alacağının doğması, asıl alacağın varlığına ve devamına bağlıdır….

Bu durumda, davacının kamu görevinden çıkarılmasına dair işlemin hukuka aykırılığı ortaya konulmuşken, davalı idarenin dönemsel edim türünden maaş ödemelerindeki temerrüdünün kabulü gerektiği, mevzuata göre ödemelere yasal faiz uygulanmasına engel bir düzenlemenin de olmadığı, idarenin işlemi nedeniyle mahrum kalınan alacağın geçen yargılama sürecinde uğrayacağı değer kaybının davacı üzerinde bırakılmasının hakkaniyetle bağdaşmayacağı sonucuna ulaşılmakla, davacıya yapılan maaş ödemelerine yasal faiz işletilmesi gerekirken, dava konusu işlemin bu yöndeki talebin reddine dair kısmında hukuka uyarlık görülmemiştir…

Dava konusu işlem yukarıda belirtilen sebeplerle hukuka aykırı bulunduğundan, davacının görevinden uzaklaştırıldığı tarih ile göreve başladığı tarih arası için geriye dönük olarak yapılan maaş ödemelerinin her bir maaş ödemesine tahakkuk tarihinden asıl alacağın ödendiği tarihe kadar işletilecek yasal faizin davalı idarece ayrı ayrı hesaplanarak faize faiz işletilmeden ödenmesi gerekmektedir…

3201 sayılı Kanun’un ek 21. Maddesi ile düzenlenen fazla mesai ücretinin normal mesai saatleri dışında

yapılan fazla çalışmanın karşılığı olarak değil, yapılan işin zorluğu, niteliği ve önemi doğrultusunda belirlenen kadrolarda bulunan personele sabit maaşına ek olarak ve sabit olarak her ay yapılan bir ödeme olduğu, anılan ödemeler için ek bir çalışma koşulunun bulunmadığı, kamu görevinden emekli edilmesinden sonra görevine iade edilen davacının mevzuat hükümleri gereğince kamu görevinden çıkarıldığı tarihi takip

eden aybaşından göreve başladığı tarihe kadar geçen süreye tekabül eden tüm mali ve sosyal haklarının ödenmesi gerekmekle, anılan sürelere tekabül eden ve bu döneme ait ödenen maaşlara ek olarak her ay sabit olarak ödenen fazla çalışma ücretinin de mali ve sosyal haklar içerisinde yer alması dolayısıyla, kamu görevinden ihraç edilmemiş olsaydı ödenmesi gereken tarihlerden itibaren yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi gerekirken, aksi yönde tesis edilen dava konusu işlemin bu kısmı yönünden hukuka uygunluk görülmeiştir…” yönünde karar verildiği, 11.5. Yukarıda yer verilen yargı içtihatlarında da belirtildiği üzere, faizin, konusu para olan borçlarda, alacaklının bu paradan mahrum kaldığı sürelerde uğrayacağı kayıpların, başka bir anlatımla bu paranın kullanılamamasından dolayı yoksun kalınan kazancın karşılığı olduğu; bu kaybın veya yoksun kalınan kazancın idareden istenebilmesi için idarenin doğrudan veya dolaylı bir kusurunun bulunmasının kural olarak gerekmediği ve söz konusu kaybın veya yoksun kalınan kazancın faiz ya da başka bir ad altında ödenecek tazminatla karşılanabilmesi için açık yasa hükmü aranmasının gerekmediği, söz konusu kaybın veya yoksun kalınan kazancın idarece tazmin edilmesi Anayasanın

125 inci maddesi ve hukuk devleti ilkesi gereği olduğu,

11.6. Kurumumuzca bu noktada yapılan değerlendirmede; mevzuat hükümleri, doktrinde yer alan görüşler ve yargı kararları birlikte değerlendirildiğinde; başvuranın kamu görevinden uzak kaldığı dönemlere ait ödenen maaşlarının hak ediş tarihlerinden başlamak üzere yasal faizlerinin ödenmesi gerekirken, bunun aksi yönünde tesis edilen idari işlemin hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığı değerlendirilmiştir.

12. Başvurana görevden uzak kaldığı dönemler için fazla çalışma bedeli ödemelerinin yapılmadığı iddiasına yönelik yapılan incelemede; 12.1. 3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Kanununda; Emniyet Hizmetleri Sınıfı kapsamında görev yapanlara çalıştıkları yer, yaptıkları görev veya unvanları esas alınarak değişen oranlarda fazla çalışma ücreti ödenmesine hükmedildiği ve bu ödemenin yapılmasını fazla çalışma yapma şartına bağlı tutulmadığı, 12.2. Anılan Kanunun Ek 21 inci maddesinde; “657 sayılı Devlet Memurları Kanununda belirtilen en yüksek Devlet Memuru aylığının (ek gösterge dâhil); a) Emniyet Hizmetleri Sınıfına dâhil kadrolarda bulunanlardan; 1. Özel harekât ve istihbarat birimlerinde görev yapanlara; % 35, 2. Siyasi hizmet, çevik kuvvet birimleri ile köprü ve hassas bölgeleri koruma görevlerinde fiilen çalışanlarla, panzer sürücüsü ve operatörü olarak görev yapanlara % 31, 3. Diğer birimlerinde görevli olanlara % 27, b) Emniyet hizmetleri sınıfına dâhil kadrolarda bulunan çarşı ve mahalle bekçilerine % 13, (1) tutarını geçmemek üzere İçişleri Bakanlığınca belirlenecek usul ve esaslara göre fazla çalışma ücreti ödenir.

Ayrıca, İçişleri Bakanı, büyük ölçekli yolsuzluk, terör ve benzeri faaliyetlere karşı ülke çapında gerçekleştirilen operasyonlara katılanlar ile bunlara idari, teknik, lojistik ve sair destek hizmetleri sağlayan personele hizalarında gösterilen oranların en çok yarısına kadar ilave ödeme yapmaya, bu ödemeyi; görev yeri ve süresi, görevin zorluk ve risk derecesi, görevlinin kıdemi ve sorumluluğu ile benzeri unsurları dikkate alarak farklı miktar veya oranlarda belirlemeye, buna ilişkin diğer usul ve esasları tespit etmeye yetkilidir. Bu ücretten damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesinti yapılmaz” hükmünün yer aldığı, mevzuat hükmüne göre bahsi geçen fazla çalışma ücretinin herhangi bir şekilde mesai yapmaya bağlanmaksızın bir anlamda görev tazminatı biçiminde düzenlendiği, buna göre, polis memurlarına, o

ay herhangi bir sebeple normal mesai saatinden az çalışsa dahi bu ücret ödendiği, bu nedenle bahsi geçen ücretin hiçbir şekilde mesai saatine bakılmaksızın bir tazminat niteliğinde olduğu konusunda tereddüt olmadığı, 12.3. Fazla çalışma ücretinin hangi şartlarda alınacağı hususunun 17/04/2006 tarihli makam oluru ile de düzenlendiği, söz konusu makam olurunda “Emniyet Hizmetleri Teşkilatının yürüttüğü aksatılmasına tahammül olmayan emniyet, asayiş ve trafik hizmetlerinin günün 24 saatinde kesintisiz olarak yürütülmesi gereken hizmetlerden olup, gelişen ekonomik ve siyasi koşullara göre suç türü ve suçlu sayısı giderek artmakta, bu doğrultuda polisin faaliyet sahası ve hizmet kapasitesi yanında mesaisi de genişlemektedir” ibaresine yer verilmekle emniyet teşkilatında verilen fazla çalışma ücretinin normal mesaiye ek olarak yapılan mesai için olmayıp polisin yaptığı görevin niteliği ve zorluğuna binaen mezkûr ücretin ödendiği, kaldı ki, çeşitli emniyet kadrolarında görev yapan personelin hangi oranda fazla çalışma ücretinin ödeneceği makam olurunda belirtildiği, söz konusu oranların belirlenmesinde ek mesai saatine bağlı olarak bir ödeme sistemi yerine çalışılan kadro bazlı olarak bir ödeme sisteminin getirildiği, dolayısıyla emniyet teşkilatında görev yapan personele ödenen fazla çalışma ücretinin maktu bir ödeme olduğu,

12.4. Nitekim Danıştay 11. Dairesinin 23/06/2009 tarih ve E:2006/6559 K: 2009/6677 sayılı kararında, “Söz konusu düzenlemelerden, 3201 sayılı Kanunun ek 21. maddesi uyarınca ödenen fazla çalışma ücretinin, mesai dışında fazla çalışma karşılığı olarak değil, görevin niteliği, yapılan işin zorluğu ve önemi doğrultusunda emniyet hizmeti sınıfı kadrolarında bulunanlardan görev yapılan birime göre, salt bu görevi yerine getirmeleri nedeniyle her ay sabit olarak yapılan bir ödeme olduğu ve 657 sayılı

Kanunun 178. maddesinde düzenlenen ve günlük çalışma saatleri dışında yapılan çalışma karşılığı ödenen fazla çalışma ücretinden nitelik olarak farklı olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda, emniyet hizmetleri sınıfında görev yapan personel yönünden ödenecek fazla çalışma ücretinin 3201 sayılı Kanunun ek 21. maddesinde düzenlenmesi, anılan madde ile ödenecek fazla çalışma ücretinin üst sınırının görev yapılan birim dikkate alınarak belirlenmesi ve bu çerçevede fazla çalışma ücretinin ödenmesine ilişkin usul ve esasları belirleme ve ilave ödeme yapma konusunda İçişleri Bakanlığı’nın yetkilendirilmesi karşısında, davalı idarece, yasada öngörülen kıstaslar doğrultusunda fazla çalışma ücretinin, görev yapılan birim ve yürütülen hizmet esas alınarak ödenmesine, söz konusu ücretin, emniyet hizmetleri sınıfında bulunan personelce yürütülen hizmetin niteliği ve devamlılığı göz önünde bulundurularak aylık alınan dereceye göre maktu olarak ödenmesine ve fazla çalışma ücretinin ödenmesinde ve hak kazanılmasında aylığa ilişkin hükümlerin uygulanmasına ilişkin olarak tesis edilen dava konusu düzenlemede dayanağı yasa hükmüne aykırılık görülmemiştir.” ifadelerine yer verildiği, 12.5. Kurumumuzca yapılan değerlendirmede; Anayasa’nın 125 inci maddesinin birinci fıkrasında, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu; yedinci fıkrasında da idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü bulunduğu hüküm altına alındığı göz önünde bulundurulduğunda; resen emekliye sevk işleminin de bir idari işlem olup, bu işlemlerden doğan tüm zararın ödenmesi gerektiği en üst norm olarak Anayasa’da yer aldığı, konuyla alakalı mevzuat hükümleri ve yargı kararlarında da belirtildiği üzere idarenin ilgili personel hiç açığa alınmamış/ihraç edilmemiş gibi hak ettiği parasal ve özlük hakları; yani fazla çalışma ücretlerini de kendisine ödemesi gerektiği değerlendirilmektedir.

13. Yukarıda anlatılan hususlar, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, mevzuat, yargı kararları ve tüm dosya kapsamı birlikte göz önünde bulundurularak Kurumumuzca yapılan inceleme ve değerlendirme neticesinde; idarenin başvuranın kazancından yoksun kaldığı sürelere ilişkin maaşının ve fazla çalışma ücretinin yasal faiziyle birlikte ödenmesi gerekirken, bunun aksi yönünde tezahür eden idari işlemin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 14. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmede, şikâyet başvurusu kapsamında, idarenin, başvurana ilişkin işlemlerle ilgili bilgi ve belgeleri süresi içerisinde ve gerekçeli olarak kurumumuza gönderdiği, bu anlamda “kararların gerekçeli olması” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun hareket ettiği; ancak idarenin başvurana karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ilkesine uymadığı anlaşılmış olup, idarenin bundan böyle bu ilkeye de uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

15. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa)

dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Erzurum İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre; BAŞVURUNUN KABULÜNE,

Başvurana yapılan geriye dönük ödemelerin yasal faiz hesaplanarak ödenmesi ve başvuranın kamu görevine iade edildiği döneme kadar olan süreler için fazla çalışma ücreti ödenmesi konusunda BAYBURT

VALİLİĞİ İL EMNİYET MÜDÜRLÜĞÜNE TAVSİYEDE BULUNULMASINA,

6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca; idare

tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,

Kararın BAŞVURAN ile BAYBURT VALİLİĞİ İL EMNİYET MÜDÜRLÜĞÜNE tebliğine

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi