Reyhanlı İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından düzenlenen kantin ihalesine katılımın engellenmesi nedeniyle ihale iptali talebi (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2020/67846-S.20.73818

BAŞVURU NO : 2020/3022

KARAR TARİHİ : 11/08/2020

RET KARARI

BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :

BAŞVURUYA KONU İDARE : REYHANLI İLÇE MİLLİ EĞİTİM

MÜDÜRLÜĞÜ

BAŞVURUNUN KONUSU : Usulüne uygun olarak yapılmadığı iddia edilen ihalenin iptali talebi hakkındadır.

BAŞVURU TARİHİ : 13/02/2020

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Kurumumuza başvuruda bulunan şikayetçinin kanuni temsilcisi, 25.11.2019 tarihinde

Reyhanlı İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından düzenlenen Reyhanlı Mesleki Teknik Anadolu

Lisesi kantin işletmesi ihalesinde tarafına ait ihale dosyasında sunulan işyeri açma belgesinin ihale komisyonu tarafından Ustalık Belgesini kapsamadığı gerekçesiyle iptal edildiğini, ihale komisyonu başkanı telefonla aranarak durumun izah edildiğini, ancak konuyla ilgili yazılı dilekçe ile belgenin 3308 Sayılı Mesleki Eğitim Kanunu’nca düzenlenen ustalık belgesine tanınan bütün hakları kapsadığını belirterek yanlış ve eksik bilgi sebebiyle, ihalenin iptalini talep ettiğini, dilekçe sonucunda 27.11.2019 tarihinde tekrar ihale ilanı yapıldığını, 04.12.2019 tarihinde ise okul kantininin yeniden ihaleye çıktığını, bu tarihte, İlçe Milli Eğitim

Müdürlüğüne işletmekte olduğu kantinin ihalesine katılmak için geldiğini, evraklarını vermek için içeri girmek istediğini ancak, saat 09:50-10:05 aralığında kapıda ihaleye katılanların ve çevredeki bazı kişilerin kendisini kapıdan içeri almadığını, ihaleye katılmasına engel olduklarını, dosyasını 10:01’de ihale komisyonuna verdiği halde ihale saati geçtiği gerekçesiyle dosyasının alınmadığını, daha önce içerden aldığı bilgiye göre dosyaların önceden açıldığını öğrendiğini, bu nedenle dosyasını ihale saatine kadar beklettiğini, ihaleye katılmasına engel olunduğuna dair İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü’ne başvuru yapıldığı, diğer okul ihalelerinde ihale salonlarında ‘dosyasını teslim etmeyen var mı?’ diye seslenildiğini, Reyhanlı İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü’nde ise söz konusu ihalenin mevcut 25 Ekim 201825Ekim 2019 tarihlerini kapsayan yıllık işletme kira bedeli olan 20.892,83 TL’den %35 daha düşük bedelle (15.500 TL) ihale olunduğunu, kendisinin %10 artışla 22.981 TL olarak önerdiği bedelin, bir şey yapılamayacağı gerekçesiyle geçiştirildiği, yapılan işlemin 2886 Sayılı Devlet

İhale Kanunu’na Okul Aile Birliği Yönetmeliği’ne aykırı olduğunu iddia ederek, anılan mevzuat hükümlerine göre süre, şekil, ve esas yönlerinden hatalı yapılmış olan ihalenin iptal edilerek yeniden yapılmasını talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Şikâyet başvurusunun çözüme kavuşturulması amacıyla Reyhanlı İlçe Milli Eğitim

Müdürlüğü’nden bilgi ve belge talebinde bulunulmuştur. Reyhanlı İlçe Milli Eğitim

Müdürlüğü’nden alınan 09/06/2020 tarihli ve sayılı cevabi yazı ve eklerinde özetle,

“25/11/2019 tarihinde Müdürlüğümüz tarafından yapılan Reyhanlı Mesleki ve Teknik Anadolu

Lisesi kantin ihalesinde ’ın komisyonumuza sunmuş olduğu “İş Yeri Açma

Belgesi” ihale komisyonumuz tarafından Ustalık Belgesini kapsamadığı gerekçesiyle kişinin dosyası geçersiz sayılmış olup ve adı geçen kişinin yaptığı yazılı itirazının İhale komisyonumuz tarafından değerlendirilmesi sonucu ihale iptal edilmiştir. Adı geçen okulumuzun kantinini ihale etmek için 27/11/2019 tarihinde yeni ihale yapılmıştır. 2886 Sayılı Kanunun 5 l/g maddesi gereğince hazırlanan idari şartnamemizde ihaleye son müracaat tarihi 25/11/2019, saati ise

TRT saatine göre saat: 10.00 olarak belirlenmiştir. İhale tarihinde 4734 Sayılı Kamu İhale

Kanunu’nun Tekliflerin Değerlendirilmesi, Tekliflerin Alınması ve Açılması Başlıklı 36.

Maddesine göre, bir istekli belirlenen saatten önce zarfını idaremize teslim etmiştir. Ancak ihale başladıktan sonra ihale devam ederken saat: 10.05’ te ihalenin yapıldığı müdürlüğümüz toplantı salonuna gelerek zarfı komisyona teslim etmek istediğini belirtmiş olup, komisyonumuzca da kanunen zarf teslim alma süresi dolduğundan, adı geçen kişinin zarfı teslim alınmayarak komisyon tarafından tutanak altına alınmıştır. İhaleye katılım süreci şeffaf ve rekabeti önlemeyecek bir şekilde idaremiz tarafından yürütülmüştür. Yapılan ihale de 4734

Sayılı Kamu İhale Kanunu ve 2886 Sayılı Devlet İhale Kanunu amir hükümlerine uygun olarak yapılmış olup, ihaleye ait belgeler ekte sunulmuştur.”

Açıklamalarına yer verilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3)18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74’ üncü maddesinde; “… Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler. … ” ,

4) 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun

Görevi” başlıklı 5’ inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,

5) 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun

verilmesinde, eğitim ve öğretimin aksatılmaması esastır.” ; 2 nci fıkrasında “ Söz konusu yerlerin birlik tarafından kiraya verilmesi 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale

Kanununun 51 inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendine göre pazarlık usulü ile yapılır.”

3 üncü maddesinde “Kiralama işlemleri, valilik/kaymakamlıkça görevlendirilecek il/ilçe

milli eğitim müdür yardımcısı/şube müdürü başkanlığında ilgili birlik başkanı, defterdarlık/mal müdürlüğü temsilcisi, gerektiğinde il/ilçe özel idare müdürlüğü temsilcisinin katılımıyla oluşan ihale komisyonunca yapılır.”

7) Türk Ceza Kanunu’nun “İhaleye Fesat Karıştırma” başlıklı 235. Maddesinde, “Kamu

kurumu veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerine fesat karıştıran kişi, üç yıldan yedi yıla

kadar hapis cezası ile cezalandırılır.(2) Aşağıdaki hallerde ihaleye fesat karıştırılmış sayılır:

…c) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek…(3) İhaleye fesat karıştırma suçunun; a) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi hâlinde temel cezanın alt sınırı beş yıldan az olamaz. Ancak, kasten yaralama veya tehdit suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca bu suçlar dolayısıyla cezaya hükmolunur…” düzenlemelerine yer verilmiştir

IV. KAMU DENETÇİSİ AV. HÜSEYİN YÜRÜK’ÜN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE

ÖNERİSİ

8) Kamu Denetçisi tarafından, şikâyetçinin iddiaları, idarenin açıklamaları, ilgili mevzuat

hükümleri ve dosya kapsamında tarafımıza sunulan bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde söz konusu iş kapsamında yapılan işlemlerin hukuka ve hakkaniyete uygun olduğu tespit edildiğinden başvurunun reddi yönünde hazırlanan öneri Kamu

Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V.DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A.Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme

9) Uyuşmazlık özetle, Reyhanlı İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından düzenlenen Reyhanlı

Mesleki Teknik Anadolu Lisesi kantin işletmesi ihalesi hakkında olup, şikayetçinin İlçe Milli

Eğitim Müdürlüğüne işletmekte olduğu kantinin ihalesine katılmak için gelmesi, evraklarını vermek için içeri girmek istemesi, ancak, saat 09:50-10:05 aralığında kapıda bazı kişilerin kendisini kapıdan içeri almaması, ihaleye katılmasına engel olmaları, dosyasını 10:01’de ihale komisyonuna verdiği halde ihale saati geçtiği gerekçesiyle dosyasının alınmaması ve ihaleye katılamaması hakkındadır.

10) İhale kavramı; 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 4.maddesinde; “Kanunda yazılı usul

ve şartlarla, işin istekliler arasından seçilecek birisi üzerinde bırakıldığını gösteren ve yetkili mercilerin onayı ile tamamlanan sözleşmeden önceki işlemler” olarak tanımlanmıştır. 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun Kapsam’ başlıklı 1 inci maddesinde; “Genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işleri bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütülür.” Hükmü gereğince okul kantinin kiralanmasında 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerinin uygulanması gerektiği açıktır.

11) 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun “İhalelerde kapalı teklif usulünün esas olduğu”

başlıklı 36 ncı maddesinde “Bu Kanunun 1 inci maddesinde yazılı işlere ilişkin ihalelerde, tekliflerin gizli olarak verilmesini sağlayan kapalı teklif usulü esastır.” Denildiğinden söz konusu ihalede kapalı teklif usulü uygulanmıştır. Tekliflerin verilmesi başlıklı 38 inci maddesinde, “Teklifler ilanda belirtilen saate kadar, sıra numaralı alındılar karşılığında komisyon başkanlığına verilir.” Hükmü gereğince teklifin ilanda belirtilen saatte ve yerde verilmesi gerekmektedir. Gerek şikayetçinin beyanından, gerekse idarenin cevabi yazılarından, şikayetçinin ihale belgelerini vermesi gereken zaman zarfında idareye teslim etmediği anlaşılmaktadır.

12) Somut olayda ilgili idarenin açıklamalarına göre ihale belgelerini teslim etmek için en son

25/11/2019 tarihi ve TRT saatine göre saat: 10.00 zamanının belirlenmiş olduğu anlaşılmaktadır. Şikayetçi, belgelerin verilmesi için ilan olunan süre zarfında “daha önce içerden aldığı bilgiye göre dosyaların önceden açıldığını öğrendiği, bu nedenle dosyasını ihale saatine kadar beklettiği” gerekçesiyle belgelerini teslim etmemiştir. Şikayetçi, “bu tarihte, İlçe

Milli Eğitim Müdürlüğüne kantinin ihalesine katılmak için gelmiş olduğunu, evraklarını vermek için içeri girmek istediğini ancak, saat 09:50-10:05 aralığında kapıda ihaleye katılanların ve çevredeki bazı kişilerin kendisini kapıdan içeri almadığını, ihaleye katılmasına engel olduklarını, dosyasını 10:01’de ihale komisyonuna verdiği halde ihale saati geçtiği gerekçesiyle dosyasının alınmadığını” beyan etmektedir. Ancak dosya kapsamında şikayetçinin beyanına dair herhangi bir delil ya da belge bulunmadığı görülmektedir.

13) Türk Ceza Kanunu’nun “İhaleye Fesat Karıştırma” başlıklı 235. Maddesinde,

“Kamu kurumu veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerine fesat karıştıran kişi, üç yıldan yedi yıla

kadar hapis cezası ile cezalandırılır.(2) Aşağıdaki hallerde ihaleye fesat karıştırılmış sayılır:

…c) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek” denildiğinden, söz konusu fiilin ihaleye fesat karıştırma suçuna karşılık geldiği, anılan Kanun uyarınca bu suçla ilgili olarak Cumhuriyet Başsavcılığının doğrudan soruşturma yapma yetkisinin bulunduğu anlaşılmaktadır. Ancak konuyla ilgili

Cumhuriyet Savcılığına intikal ettirilmiş herhangi bir husus bulunmadığı görülmektedir.

14) Konuyla ilgili, bahsedilen hususun ciddiyeti nazara alındığında şikayetçinin soyut

beyanının ötesinde bir göstergeye ihtiyaç bulunduğu, fiilin somut deliller ile ortaya konulamadığı anlaşılmaktadır. Şikâyetçinin iddiaları, idarenin açıklamaları, ilgili mevzuat hükümleri, tüm dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde; şikâyetçinin talepleri (işlemin hukuka aykırı olduğunun tespiti ve iptali) hakkında, idarenin işlemlerinde hukuka ve hakkaniyete aykırılık tespit edilmemiştir.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme

15) İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede

yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar

Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmeler neticesinde; başvuruya ilişkin istenilen bilgi ve belgelerin Kurumumuza süresi içinde gönderildiği, ancak; başvurana karşı başvurabileceği yollar hakkında bilgilendirme yapmadığı ve ‘‘karara karşı başvuru yolları ve sürelerinin gösterilmesi’’ ilkesine uymadığı tespit edildiğinden İdarenin bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

15) 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21’ inci

maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup İlgili Hatay İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre, BAŞVURUNUN REDDİNE,

Kararın BAŞVURANA ve REYHANLI İLÇE MİLLİ EĞİTİM MÜDÜRLÜĞÜ’NE tebliğine,

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

e-imzalıdır

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi