|
ÖZET: Başvuru, Palandöken Belediyesi’nde ruhsatsız olarak faaliyet gösteren bir fırının durdurulması ve bu durumdan etkilenen vatandaşların mağduriyetlerinin giderilmesi talebini içermektedir. Şikayetçi, fırının mühürlendikten sonra faaliyetine devam ettiğini, bu durumun üst kat dairelere duman sızdırarak sağlık sorunlarına yol açtığını ve binanın yapısına zarar verdiğini belirtmektedir. Başvuru, 22 Ağustos 2023 tarihinde yapılmış olup, ilgili idareden alınan yanıtlar doğrultusunda, fırının ruhsat almasının mümkün olmadığı ve mühürleme işleminin ardından fırın sahiplerinin mührü kırarak faaliyetlerine devam ettikleri tespit edilmiştir.
Palandöken Belediyesi, ruhsatsız işletme ile ilgili gerekli hukuki işlemleri başlatmış ve Erzurum Cumhuriyet Başsavcılığı’na suç duyurusunda bulunmuştur. Ancak, şikayetçinin iddialarına dair yapılan denetimlerde herhangi bir olumsuz bulguya rastlanmamıştır. İlgili mevzuat gereği, ruhsatsız faaliyet gösteren işletmenin tekrar mühürlenmesi ve yasal süreçlerin tamamlanması için tavsiyede bulunulmuştur. Kamu Denetçiliği Kurumu, bu süreçlerin hukuki güvenlik ve belirlilik ilkelerine uygun şekilde yürütülmesini önermektedir. |
T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2024/1967-S.24.3132
BAŞVURU NO : 2023/13526
KARAR TARİHİ : 20.02.2024
TAVSİYE KARARI ,TCKN:
Adres:
Av. ,TCKN:
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
Adres:
PALANDÖKEN BELEDİYE BAŞKANLIĞI
BAŞVURUYA KONU İDARE :
BAŞVURUNUN KONUSU : Şikayetçinin, mevcut işletmenin faaliyetlerinin ivedilikle durdurulması ve işletme faaliyetleri sebebiyle mağduriyet yaşayan vatandaşların mağduriyetinin ivedilikle giderilmesi, bu hususta yapılacak denetimlerin sıklaştırılması talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 22.08.2023
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Kurumumuza başvuruda bulunan şikayetçi vekili başvurusunda özetle, “
Mahallesi Bulvarı Sitesi blok adresinde “ Unlu Mamulleri” adı altında bina altı ruhsatsız olarak fırın işletildiğini, bu hususta müvekkil site yönetiminin 09/06/2023 tarihinde dilekçeyle ilgili belediyeye başvurduğunu, 07/07/2023 tarihinde ilgili işletmenin belediye ekiplerince mühürlendiğini, ancak gelinen noktada işletme sahiplerinin vurulan mührü kırarak faaliyetine devam ettiğini, bu hususta belediyece hukuka aykırı işlemler hakkında suç duyurusunda bulunulacağının ifade edildiğini, ancak bu süreçte blok sakinlerinin mağduriyetinin devam ettiğini, fırından havalandırma boşlukları yoluyla zaman zaman üst kat dairelere duman çıktığını ve bunun da zehirlenme tehlikesi oluşturduğunu, fırının faaliyeti süresince oluşan yüksek sıcaklık ve fırın yapımında kullanılan malzemenin oluşturduğu 60 tonu aşan ağırlığın bina betonu ve statik yapısına zarar verdiğini, fırından yukarıya doğru
yayılan sıcaklığın binanın tümünde zamanla böcek oluşmasına sebebiyet vereceği ve mücadelesini imkansızlaştıracağını, site bahçesine bakan tarafta bina boyunca çatıya kadar çıkılmış bacalardan sızan duman ve ziftten kaynaklı aşırı bir kirliliğin de söz konusu olduğunu” iddia ve ifade ederek “mevcut işletmenin faaliyetlerinin ivedilikle durdurulmasını ve işletme faaliyetleri sebebiyle mağduriyet yaşayan vatandaşların mağduriyetinin ivedilikle giderilmesini, bu hususta yapılacak denetimlerin sıklaştırılmasını” talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzca, 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Bilgi ve belge istenmesi” başlıklı 18’inci maddesi hükmü uyarınca, 10.10.2023 tarihli ve S. sayılı yazı ile Palandöken Belediye
Başkanlığından bilgi ve belge talebinde bulunulmuştur.
2.1. Palandöken Belediye Başkanlığının 01.11.2023 tarihli ve – sayılı cevabi yazısında özetle, “Söz konusu işyerinin, Mahallesi, Bulvarı, No: / Sitesi Blk. No: Palandöken/Erzurum adresinde İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatı olmadan faaliyet gösteren Unlu Mamulleri unvanlı Ekmek Fırını olduğu, işyerine, Sayılı
İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin, “5. Maddesi, (m) (Ek: 29/6/2010 – 2010/671 K. Değişik: 10/11/20142014/7002 K.) Ekmek fırınlarının bu amaca tahsisli ayrık nizamda müstakil binalarda açılmış olması…” hükmü gereği, işyeri açma ve çalışma ruhsatı düzenlenmesi mümkün olmadığı için ruhsat düzenlenmediği, bu nedenle işyeri ile ilgili şikâyetlerin çözüme kavuşturulması maksadıyla, işyeri sahibine dostane çözüm olarak, işyerini tahliye etmesi hususunda uyarılarda bulunulduğu, buna istinaden işyeri sahibinin, tahliye için belirli bir zaman talep etmişse de verilen süre içinde işyerini boşaltmadığı,
2.2. İşyeri sahibine dostane çözüm olarak sunulan tahliye işlemi gerçekleşmediğinden dolayı, işyerine
06.07.2023 tarihinde mühürleme tebligatı verilerek, 07.07.2023 tarihinde mühürleme işlemi
gerçekleştirildiği, ancak 10.07.2023 tarihinde, Zabıta Ekiplerince yapılan kontrolde işyerinin, konulan mührü kırmak suretiyle faaliyetine devam ettiğinin tespit edildiği, bununla ilgili olarak tutanak tanzim edilerek gerekli fotoğrafların çekildiği,
2.3. Konulan mührün bozulduğunun tespitinden sonra, tutulan tutanaklar ve fotoğrafların, gerekli hukuki işlemlerin başlatılması maksadıyla Belediye Hukuk İşleri Müdürlüğüne 31.07.2023 tarih ve sayılı yazı ile gönderildiği, Hukuk İşleri Müdürlüğü tarafından Erzurum Cumhuriyet
Başsavcılığı’na 07.08.2023 tarih ve / E. dosya numarası ile, söz konusu Unlu
Mamulleri hakkında Palandöken Belediyesi adına suç duyurusunda bulunulduğu, zira mühür bozma ve diğer bir deyişle mühür fekki suçu, “kasten” işlenebilen suçlardan olup, TCK 203. maddede “kamu güvenine karşı suçlar” arasında düzenlendiği, mühür bozmanın en sık işlenen hukuka aykırı fiillerden biri olduğu, mühür bozmak fiilinin gayesi ve saiki ne olursa olsun suçun genel kast ile işlenmesinin yeterli olduğu, mühür bozmanın suçu bir şeyin muhafazası veya varlığının mevcut olduğu şekilde korunması için yetkili makamlar tarafından konulan mührün kaldırılması veya mührün konulma gayesine aykırı hareketler yapılmasıyla meydana geldiği, bahse konu olayda ilgili kanunda bahsedilen fiilin
gerçekleştiği, dosyanın savcılık aşamasında olup, 2023/13458 E. numarası ile soruşturma aşamasının devam ettiği,
2.4. Söz konusu işyerinin mührü kırdığının tespiti üzerine başlatılan idari süreçler açısından tekerrüre sebebiyet vermemek nedeniyle suç duyurusunun sonucunun beklendiği, 9207 sayılı İşyeri Açma ve
Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin, “5. Maddesi, (m)(Ek: 29/6/2010– 2010/671 K. Değişik:
10/11/20142014/7002 K.) Ekmek fırınlarının bu amaca tahsisli ayrık nizamda müstakil binalarda açılmış olması…” hükmü gereği, işyeri açma ve çalışma ruhsatı düzenlenmesi mümkün olmadığı için ruhsat düzenlenmediği,
2.5. Ruhsatsız olarak faaliyet gösterdiği tespit edilen şikâyete konu İşyerine, İşyeri Açma ve Çalışma
Ruhsatı alması yönünde tebligat yapıldığı fakat işyerinin ayrık nizamda, müstakil binada bulunmaması sebebiyle ruhsat düzenlenmediği, işyerinin boşaltılmasının istendiği, ruhsatsızlıkla ilgili devam eden tüm bu süreç boyunca zabıtaca yerinde yapılan incelemelerde şikâyetçinin iddia ettiği emarelere rastlanılmadığı gibi bu hususta taraflarına yapılmış herhangi bir müracaat ya da bilgilendirmenin de mevcut olmadığı, söz konusu işyerinin mührü kırıp faaliyetine devam ettiği hususu ile ilgili olarak, belediyeye sunulmuş her hangi bir yazılı başvuruya rastlanılmadığı, şikâyet konusu ile ilgili olarak, konulan mührü bozma eylemi nedeniyle Erzurum Cumhuriyet Başsavcılığına sunulan şikâyet başvurusu dışında herhangi bir yargı kararı bulunmadığı, iş yerinin tahliyesiyle ilgili olarak karar hukuki mercilere ait olup idarenin tahliye yetkisi bulunmadığı, kaldı ki tahliye kararının ifası ile ilamın icra merciinin de belediye olmadığı ” açıklamalarına yer verilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın;
3.1. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74’üncü maddesinde, “…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.
Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler…”,
3.2. “Mülkiyet hakkı” başlıklı 35 inci maddesinde; “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.”,
3.3. “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlıklı 40 ıncı maddesinde, “Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir. (Ek fıkra: 3/10/2001-4709/16 md.) Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır. ….”,
4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun; /
4.1. “Kurumun görevi” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında, “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir”,
4.2. “İnceleme ve araştırma” başlıklı 20’nci maddesinin birinci fıkrasında, “Kurum, inceleme ve araştırmasını başvuru tarihinden itibaren en geç altı ay içinde sonuçlandırır”,
5. 5393 sayılı Belediye Kanununun 5.1. “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinin birinci fıkrası, “Belediye: Belde sakinlerinin mahallî müşterek nitelikteki ihtiyaçlarını karşılamak üzere kurulan ve karar organı seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan, idarî ve malî özerkliğe sahip kamu tüzel kişisini,… ifade eder.”;
5.2. “Belediyelerin görev, yetki ve sorumlulukları” başlıklı 15’inci maddesinin (b) fıkrasında, “Kanunların belediyeye verdiği yetki çerçevesinde yönetmelik çıkarmak, belediye yasakları koymak ve uygulamak, kanunlarda belirtilen cezaları vermek.”, (c) fıkrasında, “Gerçek ve tüzel kişilerin faaliyetleri ile ilgili olarak kanunlarda belirtilen izin veya ruhsatı vermek”; (l) fıkrasında, “Gayrisıhhî müesseseler ile umuma açık istirahat ve eğlence yerlerini ruhsatlandırmak ve denetlemek”,
6. 10/08/2005 tarihli ve 25902 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatına
İlişkin Yönetmeliğin,
6.1. “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde; “Bu yönetmelik, sıhhî ve gayrisıhhî işyerleri ile umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin ruhsatlandırılması ve denetlenmesine dair iş ve işlemleri kapsar.”,
6.2. “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinin (b) fıkrasında, “Gayrisıhhî müessese: Faaliyeti sırasında çevresinde bulunanlara biyolojik, kimyasal, fiziksel, ruhsal ve sosyal yönden az veya çok zarar veren veya vermesi muhtemel olan ya da doğal kaynakların kirlenmesine sebep olabilecek müesseseleri”; (e)
fıkrasında, “(Değişik:RG-17/4/2021-31457-C.K.-3835/1 md.) Üçüncü sınıf gayrisıhhî müessese:
Konutların ve insan ikametine mahsus diğer yerlerin yanında açılabilmesi için sıhhî nezarete tabi tutulması yeterli olan müesseseleri”,
6.3. “İşyerlerinde aranacak genel şartlar” başlıklı 5’inci maddesinin (m) fıkrasında, “(Ek: 29/6/2010
– 2010/671 K.; Değişik: 10/11/2014-2014/7002 K.) Ekmek fırınlarının bu amaca tahsisli ayrık nizamda 2 müstakil binalarda açılmış olması (Ancak, alışveriş merkezleri içinde bulunan 1000 m ve üstü alana sahip hipermarket, süpermarket, grossmarket ve megamarket gibi adlarla açılan işyerleri bünyesinde yer alan fırınlarda ayrık nizamda müstakil bina şartı aranmaz.)”,
6.4. “İşyeri açılması” başlıklı 6’ncı maddesinde, (Değişik birinci fıkra: 19/3/2007 – 2007/11882 K.)
Yetkili idarelerden usulüne uygun olarak işyeri açma ve çalışma ruhsatı alınmadan işyeri açılamaz ve çalıştırılamaz. İşyerlerine bu Yönetmelikte belirtilen yetkili idareler dışında diğer kamu kurum ve
kuruluşları ile ilgili meslek kuruluşları tarafından özel mevzuatına göre verilen izinler ile tescil ve benzeri işlemler bu Yönetmelik hükümlerine göre ruhsat alma mükellefiyetini ortadan kaldırmaz. İşyeri açma ve çalışma ruhsatı alınmadan açılan işyerleri yetkili idareler tarafından kapatılır.
İşyeri ruhsatları yetkili idarelerin en üst amiri veya görevlendireceği yetkili tarafından bu
Yönetmelikte öngörülen sürede imzalanır; ruhsat için ayrıca, meclis veya encümen tarafından bir karar alınmaz. Ruhsat, Örnek 5’te yer alan bilgileri içerecek şekilde düzenlenir.
İşyeri açmak isteyen gerçek veya tüzel kişiler, işyerlerini bu Yönetmeliğe uygun olarak tanzim ettikten sonra Örnek 1 ve 2’de yer alan durumlarına uygun formu doldurarak yetkili idareye başvurur.
Bu Yönetmeliğe göre yapılacak her türlü ruhsat başvurusunda, müracaat sahibine başvuruyu kabul eden görevlinin adı, soyadı ve unvanı ile başvurunun yapıldığı tarih ve saati gösteren Örnek 6’da yer alan alındı belgesi verilir. Ayrıca, başvuru ve beyan formu ile ekli evrakın verilmesi sırasında başvuruyu kabul eden görevli tarafından yapılacak ön incelemede tespit edilen noksanlıklar, müracaat sahibine verilen alındı belgesinde gösterilir. Bu Yönetmelikte belirtilen ruhsatlandırmaya ilişkin süreler eksik belgelerin yetkili idareye verilmesi ile başlar. …”,
6.5. “İşyeri açma ve çalışma ruhsatının kesinleşmesi” başlıklı 13’üncü maddesinde, “İşyeri açma ve çalışma ruhsatı verilen işyerleri, yetkili idareler tarafından ruhsatın verildiği tarihten itibaren en geç bir ay içinde kontrol edilir. İşyerinin bu süre içinde kontrol edilmemesi halinde ruhsat kesinleşir. Kontrol görevini yerine getirmeyen yetkili idare görevlileri hakkında kanunî işlem yapılır.
İşyeri açma ve çalışma ruhsatının verilmesinden sonra yapılacak denetimlerde mevzuata uygun olmayan unsurların ve noksanlıkların tespiti halinde, işyerine bu noksanlık ve hatalarını gidermesi için bir defaya mahsus olmak üzere onbeş günlük süre verilir.
Verilen süre içinde tespit edilen noksanlık ve aykırılıklar giderilmediği takdirde, ruhsat iptal edilerek işyeri kapatılır. Ayrıca ilgililerin yalan, yanlış ve yanıltıcı beyanı varsa haklarında kanunî işlem yapılır.”
6.6. “İkinci ve üçüncü sınıf gayrisıhhî müesseseler” başlıklı 23’üncü maddesinde, “İkinci ve üçüncü sınıf gayrisıhhî müessese açmak isteyen gerçek ve tüzel kişiler; işin özelliğine göre bu maddenin ikinci fıkrasında belirtilen kriterlere uygun olarak işyerini düzenledikten sonra bu Yönetmeliğin eki Örnek 2’de yer alan başvuru formunu doldurarak yetkili idareye ibraz eder.
Yetkili idareler, ikinci ve üçüncü sınıf gayrisıhhî müesseseler için yapılacak beyan ve incelemelerde; insan sağlığına zarar verilmemesi, çevre kirliliğine yol açılmaması, yangın, patlama, genel güvenlik, iş güvenliği, işçi sağlığı, trafik ve karayolları, imar, kat mülkiyeti ve doğanın korunması ile ilgili düzenlemeleri esas alır.
Başvurunun öngörülen kriterlere uygun olarak doldurulduğunun tespiti halinde, başkaca bir işleme gerek kalmaksızın işyeri açma ve çalışma ruhsatı beş gün içinde düzenlenerek ilgiliye verilir. İlgili, bu belgeye dayanarak işyeri açabilir.
Beyana göre tanzim edilen ruhsat müktesep hak doğurmaz.
İkinci ve üçüncü sınıf işyeri açma ve çalışma ruhsatı verilen işyerleri, yetkili idare tarafından bir ay içinde kontrol edilir. Bu süre içinde kontrol edilmemesi halinde, ilgili, çalışma ruhsatı almış sayılır ve
kontrol görevini süresinde yerine getirmeyen kamu görevlileri hakkında yetkili idareler tarafından yasal hükümler uygulanır.
Ruhsat verilmesini takiben yapılacak kontrol ve denetimlerde, ikinci fıkrada belirtilen kriterlere aykırı beyan ve durumun tespiti halinde, işyerine bir defaya mahsus olmak üzere onbeş günlük süre verilir. Verilen süre içinde noksanlık ve aykırılıklar giderilmediği takdirde verilmiş olan ruhsat, yetkili idare tarafından iptal edilerek işyeri kapatılır ve ilgililer hakkında ruhsat vermeye yetkili idareler tarafından ayrıca yasal işlem yapılır.”
6.7. “Geçici süreyle faaliyetten men ve idarî para cezası” başlıklı 39’uncu maddesinde, “(Değişik birinci fıkra: 12/12/2016-2016/9741 K.) 2559 sayılı Kanunun 8 inci maddesinde sayılan hususların tespiti halinde belirtilen işyerleri otuz günü geçmemek üzere geçici süreyle; bu işyerlerinin mevzuat hükümlerine aykırı olarak ruhsatsız işletildiğinin tespiti halinde ise süresiz olarak ya da ruhsat alıncaya kadar mahallin en büyük mülki idare amiri tarafından faaliyetten men edilir. Faaliyetten men’e ilişkin onay uygulanmak üzere yetkili idareye bildirilir. Yetkili idare en geç üç işgünü içinde faaliyetten men’e ilişkin kararı işyerini mühürlemek suretiyle uygulayarak buna ilişkin tutanağın bir suretini ilgili mülki makama gönderir. Yetkili idare, işyerinin faaliyetten men’ine ilişkin kararı süresinde uygulamazsa, sorumluluğu yetkili idareye ait olmak üzere kapatma kararı kolluk güçleri tarafından re’sen uygulanır ve yetkili idareye bilgi verilir. …”
6.8. “Faaliyetten men kararının uygulanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde, “Geçici süreyle
faaliyetten men kararı aşağıdaki esaslar çerçevesinde yerine getirilir:
a) Kapatma kararı işyeri sahibine veya kanunî temsilcisine tebliğ edilir ve kapatma işlemine hazırlanması için azami yirmi dört saat süre tanınır.
b) Kapatma işleminde işyeri sahibi ve/veya kanunî temsilcisi hazır bulundurulur.
c) Kapatılan yerden, kapanma süresince bozulabilecek mallar ile kişinin özel ve zarurî eşyalarının çıkarılmasına izin verilir.
d) Kapatma işleminde yangın, su baskını, hırsızlık gibi durumları önleyici tedbirler alınır.
e) İşyerinin pencere ve kapıları kapatılmak suretiyle dışarıyla teması kesilir.
f) İşyerinin dışa açılan bütün kapıları mühürlenir.
g) Kapatma tutanağında kapatma nedeni, tarihi ve saati belirtilir ve hazır bulunanlar tarafından imzalanır.
h) İşyeri sahibi veya kanunî temsilcisinin imzadan kaçınması halinde, bu durum tutanakta belirtilir.
Kapatılan yerin tekrar açılmasında da açılış tarihi ve saati yazılarak açma ve teslim tutanağı hazır bulunanlar tarafından imzalanır.”,
6.9. “Süresinden önce açılma” başlıklı 41’inci maddesinde, “Geçici süreyle faaliyetten men işlemine karşı açılan davanın idare aleyhine sonuçlanması halinde umuma açık istirahat ve eğlence yeri bir tutanakla açılarak işyeri sahibi veya kanunî temsilcisine teslim edilir.
İşyeri kapatılarak soruşturma evrakı ile birlikte adlî makama intikal ettirilen işletmeci veya mes’ul müdür hakkında Cumhuriyet savcılığınca takipsizlik veya mahkemece beraat kararı verilmiş olması veya
kesin sahip değişikliği hallerinde mahallin en büyük mülki idare amiri tarafından süresinden önce açılmasına karar verilebilir.”,
6.10. “Faaliyetten geçici süreyle men ve idarî para cezası” başlıklı Ek 3’üncü maddesinde, “13 üncü maddenin birinci fıkrası, 21 inci maddenin ikinci fıkrası ve 23 üncü maddenin beşinci fıkrası uyarınca yapılacak ilk denetimden sonra yetkili idarelerce yapılacak denetimlerde, işletmecinin kusurlu fiili sebebiyle iş yerinde oluşmuş, mer’i mevzuata aykırılıkların ve noksanlıkların tespiti halinde, bu aykırılıkların ve noksanlıkların giderilmesi için işletmeciye bir defaya mahsus onbeş günlük süre verilir.
Verilen süre içinde tespit edilen aykırılıkların ve noksanlıkların giderilmemesi halinde 1608 sayılı Kanunun
1 inci maddesi gereğince işletmeciye idari para cezası verilir. Ayrıca gayrisıhhî müesseselerde aykırılık
ve noksanlıklar giderilinceye kadar, sıhhi müesseselerde ise yetkili idarenin öngördüğü ve onbeş günden fazla olmayan bir süre kadar faaliyetin menine karar verilir. Aykırılıkların ve noksanlıkların giderildiğinin tespiti halinde iş yeri hakkında verilmiş olan men kararı derhal kaldırılır. Umuma açık istirahat ve eğlence yerleri bakımından 2559 sayılı Kanunun 6 ncı ve 8 inci madde hükümleri saklıdır. …”
6.11. Geçici 3’üncü maddesinde, “(Ek: 10/11/2014-2014/7002 K.) Bu maddenin yayımı tarihinden önce yapı ruhsatı ve yapı kullanma izin belgesi özel yapı şekline uygun olarak düzenlenen ve bu haliyle tapu kütüğüne tescil edilen yapılarda açılacak fırınlarda ayrık nizamda müstakil bina şartı aranmaz. İşyeri açma ve çalışma ruhsatı bulunan ancak ayrık nizamda müstakil binada bulunmayan ekmek fırınları devredilemez.
7. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun “Mühür bozma” başlıklı 203 üncü maddesinde, “Kanun veya yetkili makamların emri uyarınca bir şeyin saklanmasını veya varlığının aynen korunmasını sağlamak için konulan mührü kaldıran veya konuluş amacına aykırı hareket eden kişi, altı aydan üç yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır.”
düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV.KAMU DENETÇİSİ AV. FATMA BENLİ YALÇIN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
8. Kamu Denetçisi tarafından, şikâyetçinin talebi, idarenin açıklamaları, ilgili mevzuat hükümleri ve dosya kapsamında tarafımıza sunulan bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde, söz konusu dosya hakkında
Tavsiye Karar Önerisi hazırlanarak Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme
9. Başvuran vekili, işbu kararın 1 numaralı paragrafında, “I. BAŞVURANIN İDDİA VE
TALEPLERİ” başlıklı bölümünde yer verildiği şekilde özetle, Mahallesi
Bulvarı Sitesi blok adresinde “ Unlu Mamulleri” adı altında bina altı ruhsatsız olarak işletilen fırının faaliyetlerinin durdurulmasını, işletme faaliyetleri sebebiyle mağduriyet
/
yaşayan vatandaşların mağduriyetinin giderilmesini ve bu hususta yapılacak denetimlerin sıklaştırılmasını talep etmektedir.
10. Anayasa’nın 2’nci maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden birisi belirliliktir.
Belirlilik, hukuki güvenliğin bir sonucu olarak normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Bilindiği üzere, idarenin işlem tesis ederken hukuka bağlı olması ve hukuk kuralları içinde hareket etmesi hukuk devletinin bir diğer ilkesidir. Bu kapsamda, idari işlemin belli bir sebebe dayanması gerektiği açık bir kuraldır. İdari işlemin dayanağı olan sebebin açıkça kanunlarda gösterilerek bağlı yetkinin bulunduğu durumlarda idarenin, kanunun koyduğu sınırlar içinde kalması, sebep ve konu yönünden kanun ile belirtilen koşullara uyması gerekir.
11. İşyeri açma ve çalışma ruhsatı, yetkili idareler tarafından İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin
Yönetmelik kapsamındaki işyerlerinin açılıp faaliyet göstermesi için verilen izni ifade etmektedir.
Yönetmelik, sıhhi ve gayrisıhhi işyerleri ile umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin ruhsatlandırılması ve denetlenmesine dair iş ve işlemleri kapsamaktadır. Bu kapsamda işyerlerinde aranacak genel şartlar anılan Yönetmeliğin 5 inci maddesinde düzenlenmiş olup, ayrıca işyerinin niteliği ve sınıfına göre aranan şartlar ilgili maddelerde hükme bağlanmıştır. Somut olay kapsamında fırın olarak ruhsatsız faaliyet gösteren işletme hakkında İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatına İlişkin Yönetmeliğin 5’inci maddesinin (m)
fıkrası uyarınca “Ekmek fırınlarının bu amaca tahsisli ayrık nizamda müstakil binalarda açılmış olması 2 (Ancak, alışveriş merkezleri içinde bulunan 1000 m ve üstü alana sahip hipermarket, süpermarket, grossmarket ve megamarket gibi adlarla açılan işyerleri bünyesinde yer alan fırınlarda ayrık nizamda müstakil bina şartı aranmaz.)” hükmü gereği ruhsat düzenlenmediği anlaşılmaktadır.
12. 5393 sayılı Belediye Kanunun 15’inci maddesinde yer verilen “b) Kanunların belediyeye verdiği yetki çerçevesinde yönetmelik çıkarmak, belediye yasakları koymak ve uygulamak, kanunlarda belirtilen cezaları vermek.”; “c) Gerçek ve tüzel kişilerin faaliyetleri ile ilgili olarak kanunlarda belirtilen izin veya ruhsatı vermek”; “l) Gayrisıhhî müesseseler ile umuma açık istirahat ve eğlence yerlerini ruhsatlandırmak ve denetlemek” hükümleri ile Belediyelerin İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatı verilmesi kapsamında görev, sorumluluk ve yetki alanları belirlenmiştir.
13. Yapılan inceleme ve araştırma kapsamında Kurumumuzun bilgi belge talep yazısı üzerine
Palandöken Belediye Başkanlığından alınan cevabi yazıda, “söz konusu işyerinin, Mahallesi, Bulvarı, No: / Sitesi Blk. No: Palandöken/Erzurum adresinde İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatı olmadan faaliyet gösteren Unlu Mamulleri unvanlı
Ekmek Fırını olduğu, işyerine İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin beşinci maddesi gereği işyeri açma ve çalışma ruhsatı düzenlenmesi mümkün olmadığı için ruhsat düzenlenmediği, işyeri ile ilgili şikâyetlerin çözüme kavuşturulması maksadıyla, işyeri sahibine dostane çözüm olarak, işyerini tahliye etmesi hususunda uyarılarda bulunulduğu, buna istinaden işyeri sahibinin, tahliye için belirli bir zaman talep etmişse de verilen süre içinde işyerini boşaltmadığı, tahliye işlemi gerçekleşmediğinden işyerine 06.07.2023 tarihinde mühürleme tebligatı verilerek, 07.07.2023 tarihinde mühürleme işlemi gerçekleştirildiği, ancak 10.07.2023 tarihinde, Zabıta Ekiplerince yapılan kontrolde
/
işyerinin, konulan mührü kırmak suretiyle faaliyetine devam ettiğinin tespit edildiği, bununla ilgili olarak tutanak tanzim edilerek gerekli fotoğrafların çekildiği, konulan mührün bozulduğunun tespitinden sonra, tutulan tutanaklar ve fotoğrafların, gerekli hukuki işlemlerin başlatılması maksadıyla Belediye Hukuk
İşleri Müdürlüğüne 31.07.2023 tarih ve sayılı yazı ile gönderildiği, Hukuk
İşleri Müdürlüğü tarafından Erzurum Cumhuriyet Başsavcılığı’na 07.08.2023 tarih ve / E.
dosya numarası ile, söz konusu Unlu Mamulleri hakkında Palandöken Belediyesi adına suç duyurusunda bulunulduğu, dosyanın savcılık aşamasında olup, / E. numarası ile soruşturma aşamasının devam ettiği, işyerinin mührü kırdığının tespiti üzerine başlatılan idari süreçler açısından tekerrüre sebebiyet vermemek nedeniyle suç duyurusunun sonucunun beklendiği, ruhsatsız olarak faaliyet gösterdiği tespit edilen şikâyete konu işyerine, İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatı alması yönünde tebligat yapıldığı fakat işyerinin ayrık nizamda, müstakil binada bulunmaması sebebiyle ruhsat düzenlenmediği, işyerinin boşaltılmasının istendiği, ruhsatsızlıkla ilgili devam eden tüm bu süreç boyunca zabıtaca yerinde yapılan incelemelerde şikâyetçinin iddia ettiği emarelere rastlanılmadığı gibi bu hususta taraflarına yapılmış herhangi bir müracaat ya da bilgilendirmenin de mevcut olmadığı, söz konusu işyerinin mührü kırıp faaliyetine devam ettiği hususu ile ilgili olarak belediyeye sunulmuş herhangi bir yazılı başvuruya rastlanılmadığı, iş yerinin tahliyesiyle ilgili olarak karar hukuki mercilere ait olup idarenin tahliye yetkisi bulunmadığı, kaldı ki tahliye kararının ifası ile ilamın icra merciinin de belediye olmadığı ” şeklinde açıklamalara yer verildiği görülmüştür.
14. İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatına İlişkin Yönetmeliğin 2 No.lu Ek Listesinde “Gayrisıhhî
Müesseseler Listesi”ne yer verilmiş olup, Listenin “C) Üçüncü Sınıf Gayrisıhhî Müesseseler” başlığında, “6.19- (Değişik: 19/3/2007-2007/11882 K.) Günlük üretimi 1000 kg/günden az olan ekmek, sade pide ve ekmek çeşitleri üreten büyükşehir belediyesi sınırları içinde en az 250 m2, büyükşehir belediyesi olmayan illerde en az 200 m2, köy, belde ve ilçe belediye sınırları içinde en az 100 m2 olması zorunlu yerler,” kapsamında fırınlar, üçüncü sınıf gayrisıhhi müessese olarak tanımlanmıştır. Yine aynı listenin EK-2/B
“İkinci Sınıf Gayrisıhhî Müesseseler” bölümünde “6.15- Günlük üretimi 1.000 kg/gün ve üzeri ekmek, sade pide ve ekmek çeşitleri üreten, asgari yüksekliği 3,5 metre ve büyükşehir belediyesi sınırları içinde en az 400 m2 ; büyükşehir belediyesi olmayan illerde en az 300 m2 ; köy, belde ve ilçe belediye sınırları içinde en az 250 m2 ve üzeri genişlikteki yerler,”, EK-2/C Üçüncü Sınıf Gayrisıhhî Müesseseler listesinin 6.18 sırasında “Sanayi bölgeleri ile mesken amacıyla kullanılmayan müstakil binalarda kurulan süpermarket, hipermarket, grossmarket ve megamarketlerin bünyesinde, kendi müşterilerine satış yapan ve işyerinin bütünlüğünden duvar, bölme, bölüm ve benzeri şekilde ayrılmış bir şekilde üretim yapılan, elektrik enerjisi veya doğalgaz kullanılarak ekmek ve ekmek çeşitleri üreten işyerleri,” ayrımına gidilerek fırınlar arasında farklı özellik taşıyanlar için farklı sınıflandırma yapıldığı anlaşılmaktadır.
15. Uyuşmazlığa konu somut olay ve süreç incelendiğinde,
15.1. Gayrisıhhî Müesseseler arasında sayılan fırınların İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin
Yönetmelik hükümlerine tabi olduğu açık olup, İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin
5 inci maddesinin (m) bendinde fırınlar için aranan “Ekmek fırınlarının bu amaca tahsisli ayrık nizamda
müstakil binalarda açılmış olması …” hükmü gereği “ Unlu Mamulleri” adlı işletme için ruhsat
düzenlenmesinin hukuken imkan dahilinde bulunmadığı, İlgili Yönetmeliğin Geçici 3’üncü maddesinde
“Bu maddenin yayımı tarihinden önce yapı ruhsatı ve yapı kullanma izin belgesi özel yapı şekline uygun olarak düzenlenen ve bu haliyle tapu kütüğüne tescil edilen yapılarda açılacak fırınlarda ayrık nizamda müstakil bina şartı aranmaz. İşyeri açma ve çalışma ruhsatı bulunan ancak ayrık nizamda müstakil binada bulunmayan ekmek fırınları devredilemez.” hükmü bulunmakta ise de “ Unlu Mamulleri” adlı işletmenin yer verilen hükümde zikredilen şartları taşımadığı,
15.2. Palandöken Belediye Başkanlığı tarafından işyeri açma ve çalışma ruhsatı olmadan faaliyet gösteren Unlu Mamulleri unvanlı Ekmek Fırını hakkında İşyeri Açma ve Çalışma
Ruhsatlarına İlişkin Yönetmeliğin beşinci maddesi gereği ayrık nizamda müstakil binalarda açılmış olmadığı gerekçesiyle ruhsat düzenlenmediği, işyeri sahibinin tahliye için süre talep etmesi üzerine verilen süre içinde işyerini boşaltmadığından 06.07.2023 tarihinde mühürleme tebligatı verilerek, 07.07.2023 tarihinde mühürleme işlemi gerçekleştirildiği, 10.07.2023 tarihinde, Zabıta Ekiplerince yapılan kontrolde işyerinin konulan mührü kırmak suretiyle faaliyetine devam ettiğinin tespit edilmesi üzerine Erzurum
Cumhuriyet Başsavcılığı’na 07.08.2023 tarihinde Palandöken Belediyesi adına suç duyurusunda bulunulduğu, dosyanın savcılık aşamasında olduğu ve / E. numarası ile soruşturma aşamasının devam ettiği, başlatılan idari süreçler açısından tekerrüre sebebiyet vermemek nedeniyle suç duyurusunun sonucunun beklendiği16.4. Ayrıca dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden Palandöken
Belediyesi Ruhsat ve Denetleme Müdürlüğü tarafından tanzim edilen 07.01.2021 tarihli ve 00146 No.lu
Ruhsatsız İşyeri Tespit ve Tebliği Tutanağı ile aynı adreste aynı kişi olan . adına ruhsatsız faaliyet gösteren işletme hakkında tutanak tutulduğunun anlaşıldığı, İlgili Yönetmeliğin, “Geçici süreyle faaliyetten men ve idarî para cezası” başlıklı 39’uncu maddesinde yer verildiği üzere, “2559 sayılı Kanunun 8 inci maddesinde sayılan hususların tespiti halinde belirtilen işyerleri otuz günü geçmemek üzere geçici süreyle; bu işyerlerinin mevzuat hükümlerine aykırı olarak ruhsatsız işletildiğinin tespiti halinde ise süresiz olarak ya da ruhsat alıncaya kadar mahallin en büyük mülki idare amiri tarafından faaliyetten men edilir. Faaliyetten men’e ilişkin onay uygulanmak üzere yetkili idareye bildirilir. Yetkili idare en geç üç işgünü içinde faaliyetten men’e ilişkin kararı işyerini mühürlemek suretiyle uygulayarak buna ilişkin tutanağın bir suretini ilgili mülki makama gönderir. Yetkili idare, işyerinin faaliyetten men’ine ilişkin kararı süresinde uygulamazsa, sorumluluğu yetkili idareye ait olmak üzere kapatma kararı kolluk güçleri tarafından re’sen uygulanır ve yetkili idareye bilgi verilir. …” hükmü gereği Unlu Mamulleri adlı i şl etm eni n mevzuat hükümlerine aykırı olarak ruhsatsız işletilmesi üzerine 07.07.2023 tarihinde mühürleme işlemi yapıldığı, 07/07/2023 tarihinde mühürlenen işletmenin 10.07.2023 tarihinde mühür fekkinde bulunarak faaliyetini devam ettirdiği, işlemin iptali talebiyle idare mahkemesine dava açılmadığı, İdarece Erzurum Cumhuriyet Başsavcılığı’na suç duyurusunda bulunulmasının bekletici mesele yapılmasını gerektirir bir durum olmadığı, bu nedenle mührü kırarak faaliyetine devam ettiği iddia olunan işletmenin tekrar mühürlenmesi gerektiği, tespit edilmiştir.
16. Ayrıca şikayetçi vekilinin “fırından havalandırma boşlukları yoluyla zaman zaman üst kat dairelere duman çıktığı ve bunun da zehirlenme tehlikesi oluşturduğu, fırının faaliyeti süresince oluşan yüksek sıcaklık ve fırın yapımında kullanılan malzemenin oluşturduğu 60 tonu aşan ağırlığın bina betonu ve statik yapısına zarar verdiği, fırından yukarıya doğru yayılan sıcaklığın binanın tümünde zamanla böcek oluşmasına sebebiyet vereceği ve mücadelesini imkansızlaştıracağı, site bahçesine bakan tarafta bina
boyunca çatıya kadar çıkılmış bacalardan sızan duman ve ziftten kaynaklı aşırı bir kirliliğin de söz konusu olduğu” iddiaları da bulunmakta olup, belirtilen hususlarla ilgili olarak bilgi ve belge talep yazımızla
Palandöken Belediye Başkanlığı’ndan açıklama yapılması istenmiştir. Palandöken Belediye Başkanlığı tarafından “ruhsatsızlıkla ilgili devam eden tüm bu süreç boyunca zabıtaca yerinde yapılan incelemelerde şikâyetçinin iddia ettiği emarelere rastlanılmadığı gibi bu hususta taraflarına yapılmış herhangi bir müracaat ya da bilgilendirmenin de mevcut olmadığı” yönünde açıklama yapılmıştır.
Şikayetçi vekilinin iddiaları karşısında idarenin yerinde inceleme yaparak bu yönde bir bulguya rastlanmadığı açıklaması karşısında, iddia edilen hususlarda Kurumumuzca aksi bir tespit yapılamadığı ve şikayetçi vekili tarafından somut bilgi ve belgelerle iddianın desteklenmediği anlaşılmıştır.
17. Yukarıda yapılan tüm açıklamalar, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; ruhsatsız faaliyet gösteren Unlu
Mamulleri a dl ı iş letmen in ilgili Belediyece mühürlenmesi sonrasında mührü kırarak faaliyetine devam ettiği, şikayete konu işletme tarafından yürütmenin durdurulması talepli dava açılmadığından faaliyetine devam edemeyeceği anlaşıldığından Palandöken Belediyesi tarafından işletmenin tekrar mühürlenmesi, ve yasal işlemlerin hukuk güvenliği ve hukuki belirlilik ilkeleri kapsamında makul süre içerisinde tamamlanması gerektiği kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
18. İyi yönetim ilkelerine, 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiştir. Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmeler neticesinde; ilgili idarenin “makul sürede karar verme” ve “kararların gerekçeli olması” ilkelerine uygun şekilde davranması beklenmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
19. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun 21’inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca, tavsiye kararı üzerine otuz gün içinde herhangi bir işlem tesis edilmez veya eylemde bulunulmaz ise durmuş olan dava açma süresi kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır. Buna göre, ilgili idarenin eylem ve işlemlerine karşı dava açma süresinden (varsa) arta kalan sürede Erzurum İdare
Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
İlgili mevzuat hükümleri, yukarıda açıklanan gerekçe ve dosyanın kapsamına göre BAŞVURUNUN
KABULÜNE,
Uyuşmazlık konusu ruhsatsız faaliyet gösteren ve mührü kırarak faaliyetine devam eden Unlu
Mamulleri adl ı i şl etm enin tekrar mühürlenmesi ve yasal işlemlerin hukuk güvenliği ve hukuki
belirlilik ilkeleri kapsamında makul süre içerisinde tamamlanmasını teminen PALANDÖKEN
BELEDİYE BAŞKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
Kararın BAŞVURANA ve PALANDÖKEN BELEDİYE BAŞKANLIĞINA tebliğine,
6328 sayılı Kanunun 20 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, Palandöken Belediye Başkanlığınca bu
karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi
/