Sağlık mazeretiyle yer değişikliği talebinin reddinde idarenin takdir yetkisi ve gerekçelendirme yükümlülüğü (KDK)

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2021/2868-S.21.4589

BAŞVURU NO : 2020/94882

KARAR TARİHİ : 18/02/2021

TAVSİYE KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : Ceza Ve Tevkifevleri Genel Müdürlüğü

BAŞVURUNUN KONUSU : Sağlık durumu nedeniyle yer değişikliği talebi hk.

BAŞVURU TARİHİ : 27/08/2020

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran, Şanlıurfa E Tipi Ceza İnfaz Kurumunda infaz ve koruma memuru olarak görev yapmakta olduğunu, 2019 ve 2020 yılları içerisinde bakmakla yükümlü olduğu ve ağır rahatsızlıkları olan babası için halen görev yaptığı Şanlıurfa Adli Yargı İlk Derece Mahkemesi

Adalet Komisyonu kararıyla 2 defa sağlık kurul kararıyla hayati tehlikesi olduğu ve refakat edilmediği takdirde hayati riski bulunur raporuna binaen refakat izni kullandığını, ayrıca genel sağlık durum bildirir raporunun da %90 tam bağımlı olduğunu, erkek kardeşinin de akli dengesi olmadığına dair %82 ağır özürlü raporunun bulunduğunu, babasının tetkik, teşhis ve tedavisi

Ankara ve İstanbul illerinde bulunan Hacettepe Tıp ve Çapa Tıp Fakültelerinde takip edilmekte olup bu durumla ilgili hastane sevk yazılarının mevcut olduğunu, bu raporlara dayanarak iki defa sağlık mazeretiyle yer değişikliği talebinde bulunduğunu, iki talebinin de personel ihtiyacı ve taleplerinin sağlık mazereti şartlarını taşımadığı gerekçesiyle reddedildiğini, kamu hizmetinin devamlılığı ve kamu yararı gözetilmeden alınan bu karar bakmakla yükümlü olunan aile bireylerinin yaşam ve sağlık durumlarının da etkilendiğini belirterek sağlık mazereti nedeniyle İstanbul veya Ankara illerinden birine yer değişikliğinin yapılarak mağduriyetinin giderilmesini talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Başvuruya konu iddialar hakkında bilgi-belge talebimize istinaden Ceza ve

Tevkifevleri Genel Müdürlüğünün 0210/2020 tarihli ve sayılı cevabi yazısında, Adalet Bakanlığı Memur Sınav, Atama ve Nakil Yönetmeliğinin 25’inci maddesinde belirtilen sağlık mazereti şartlarını taşımadığı gibi babasının bakımı ile ilgilenebilecek 1 (bir) kardeşinin daha olduğu anlaşıldığından başvuranın talebinin uygun görülmediği belirtilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde, “…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikayetleri inceler…” hükmü amirdir.

4. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun

Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında, “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” hükmüne yer verilmiştir.

5. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Yer değiştirme suretiyle atanma” başlıklı 72 nci maddesinde, “Kurumlarda yer değiştirme suretiyle atanmalar; hizmetlerin gereklerine, özelliklerine, Türkiye’nin ekonomik, sosyal, kültürel ve ulaşım şartları yönünden benzerlik ve yakınlık gösteren iller gruplandırılarak tespit edilen bölgeler arasında adil ve dengeli bir sistem içinde yapılır.” hükmü düzenlenmiştir.

6. Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmeliğin

“Sağlık Mazeretine Bağlı Yer Değişikliği” başlıklı 13 üncü maddesinde, “Memurun sağlık mazeretine dayanarak yer değiştirme talebinde bulunabilmesi için; kendisi, eşi, annesi, babası, bakmakla yükümlü olduğu çocukları ve yargı kararı ile vasi tayin edildiği kardeşinin hastalığının görev yaptığı yerde tedavisinin mümkün olmadığı veya mevcut görev yerinin söz konusu kişilerin sağlık durumunu tehlikeye düşüreceğini eğitim ve araştırma hastanesi veya üniversite hastanesinden alınacak sağlık kurulu raporu ile belgelendirmesi gerekir.” hükümleri düzenlenmiştir.

7. Adalet Bakanlığı Memur Sınav, Atama ve Nakil Yönetmeliğinin “Sağlık Durumu

Nedeniyle Atama” başlıklı 25 inci maddesinde, “Kendisinin, eşinin, annesinin, babasının, bakmakla yükümlü olduğu çocukları ve yargı kararı ile vasi tayin edildiği kardeşinin hastalığının, görev yaptığı yerde tedavisinin mümkün olmadığını veya mevcut görev yerinin, söz konusu kişilerin sağlık durumunu tehlikeye düşüreceğini eğitim ve araştırma hastanesi veya üniversite hastanesinden alınacak sağlık kurulu raporu ile belgelendirenler, sağlık mazeretine dayanarak mazeretinin karşılanabileceği bir yere naklen atanabilirler.” hükmüne yer verilmiştir.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE

ÖNERİSİ

8. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın talebinin kabulü ve tavsiyede bulunulması yönünde öneri, Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme

9. Şanlıurfa E Tipi Ceza İnfaz Kurumunda infaz ve koruma memuru olarak görev yapmakta olan başvuran, 2019 ve 2020 yılları içerisinde bakmakla yükümlü olduğu %90 oranında engelli raporu bulunan ve ağır rahatsızlıkları olan babası için 2 defa refakat izni kullandığını, erkek kardeşinin de %82 oranında engelli raporunun bulunduğunu, babasının tetkik, teşhis ve tedavisinin Ankara ve İstanbul illerinde bulunan Hacettepe Tıp ve Çapa Tıp Fakültelerinde takip edilmekte olduğunu, babasının sağlık raporlarına dayanarak sağlık mazeretiyle yer değişikliği taleplerinin personel ihtiyacı ve sağlık mazereti şartlarını taşımadığı gerekçesiyle reddedildiğini, reddedilme gerekçesinin tarafına belirtilmediğini belirterek sağlık mazereti nedeniyle İstanbul veya Ankara illerinden birine yer değişikliğinin yapılmasını talep etmektedir.

10. Bilindiği üzere, idarenin işlem tesis ederken hukuka bağlı olması ve hukuk kuralları içinde hareket etmesi hukuk devletinin bir diğer ilkesidir. Bu kapsamda, idari işlemin belli bir sebebe dayanması gerektiği açık bir kuraldır. İdarenin takdir yetkisinin söz konusu olması halinde dahi keyfi olarak hareket edebileceği anlamına gelmez. İdareye yasalarla tanınan takdir yetkisi mutlak olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlıdır. İdare takdir yetkisini kullanırken kendisine verilen yetkinin amacı doğrultusunda hareket etmeli, nesnellik ve tarafsızlık içinde davranmalı, orantılılık ilkesine uymalı, kanunlar özel koşullar öngörmüşse bunlara uymalı, bu yetkiyi kamu yararı için ve gerekçeli olarak kullanmalıdır.

11. Danıştay 8. Dairesinin 01/03/2010 tarihli ve E:2009/7831 sayılı Kararında, “idari işlemlerin bir sebebe ve gerekçeye dayalı olması hukukun genel ilkelerinden olduğundan, bu ilke genel anlamda düzenleme veya işlem yapan idareyi uyguladığı ve düzenleme yaptığı alanda doğru ve anlamlı olgular ortaya koymaya ve denetim yapmaya zorlar. İşlemlerde gösterilen sebep ve gerekçe, işlemin yasaya uygunluğu ve dayanağını değerlendirme, itiraz edip etmeme konusunda ilgililere yardımcı olmakla birlikte, idarenin saydamlığı, savunma hakları ve idareye güven ilkeleri ve hukuk devleti anlayışının oluşumu noktalarında da büyük öneme sahiptir” ifadeleriyle idari işlemlerde gerekçenin önemine değinmiştir.

12. Gerekçe ilkesiyle öncelikle muhatabın hukuki güveliğini sağlamak amaçlanmaktadır.

İdarenin yaptığı işlemden etkilenen kişinin söz konusu işleme karşı idari veya yargısal başvuru yollarını kullanıp kullanmama kararını verebilmek için bazı verilere sahip olması gerekir.

Gerekçe ile işlemden etkilenen kişiye, işlemin dayandığı sebepler hakkında bilgi verilmekte; bu şekilde ilgililerin, idari işlemin dayandığı esasları ve bunların sonuçlarını önceden görerek, işleme karşı hukuk yollarına başvurma konusunda bir karara varma ve işleme karşı savunma geliştirmeleri mümkün olmakta olup, gerekçe ilkesi, ilgilinin bilgi alma hakkının asgari düzeyi ve savunma haklarının bir parçası olma anlamına gelmektedir. Ayrıca, idari işlemin gerekçesi, ilgiliyi, doğru ve objektif şekilde yapıldığına inandırarak, alınan kararın hukuki ve amaca uygun olduğuna inanmalarını sağlamaktadır. (İdari İşlemlerde Takdir Yetkisi ve Gerekçe İlkesi, Seçkin ve Üstün, https://dergipark.org.tr/tr, 1/2/2021)

13. Başvuru konusu olayda, Kastamonu Devlet Hastanesinin 10/12/2019 tarihli raporu ile başvuranın babasının ayağından açık yaraların tedavisine ilişkin olarak tıbbi cihaz ve donanım yetersizliği nedeniyle İstanbul Üniversitesi Çapa Tıp Fakültesine sevkinin yapıldığı, Hitit

Üniversitesi Çorum Erol Olçok Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 21/12/2019 tarihli raporunda başvuranın babasının engel oranının %90 olarak belirlendiği, başvuranın babasının kronik rahatsızlıklarına ilişkin Hacettepe Tıp Fakültesi ve Kastamonu Devlet Hastanesi tarafından verilen sağlık raporlarına istinaden başvurana iki defa refakat izni verildiği, başvuranın kardeşinin %82 oranında engelli olduğu, tüm bu raporlara istinaden başvuranın sağlık durumu nedeniyle yer değişikliği talebinde bulunduğu ancak talebinin reddedildiği, reddedilme gerekçesi olarak Adalet Bakanlığı Memur Sınav, Atama ve Nakil Yönetmeliğinin

25 inci maddesi sunulmakla birlikte, başvuranın ilgili idareye sunmuş olduğu raporların hangi

yönüyle ilgili hükme aykırılık teşkil ettiğine dair bir gerekçeye yer verilmediği, Kurumumuz tarafından talep edilen bilgi ve belgeye istinaden de ilgili idarenin aynı hükme atıf yaptığı ve başvuran tarafından engelli olduğu ifade edilmiş olmasına rağmen başvuranın 1 tane daha kardeşinin olduğunun belirtildiği görülmektedir.

14. Başvuru konusuna ilişkin ilgili mevzuat hükümlerinde, sağlık mazereti kapsamında yer değişikliği yapılabilmesi için ilgili personelin kendisinin, eşinin, annesinin, babasının, bakmakla yükümlü olduğu çocukları ve yargı kararı ile vasi tayin edildiği kardeşinin hastalığının, görev yaptığı yerde tedavisinin mümkün olmadığını veya mevcut görev yerinin, söz konusu kişilerin sağlık durumunu tehlikeye düşüreceğini eğitim ve araştırma hastanesi veya üniversite hastanesinden alınacak sağlık kurulu raporu ile belgelendirilmesi gerektiği düzenlenmiştir.

15. Yapılan incelemede, başvuran tarafından sunulan raporlarda başvuranın babasının hastalığının başvuranın görev yaptığı yerde tedavisinin mümkün olup olmadığına veya mevcut görev yerinin, babasının sağlık durumunu tehlikeye düşürüp düşürmeyeceğine ilişkin değerlendirmeye yer verilmediği tespit edilmiştir. Ancak söz konusu tespite ilişkin ilgili idare tarafından herhangi bir değerlendirme yapılmamış ve buna ilaveten başvuranın 1 kardeşinin daha bulunduğu belirtilmiş olup, başvuranın talebinin reddine ilişkin sunulan cevabi yazılar, kullanılan takdir yetkisinin hukuka ve ihtiyaca uygunluğunun tespitine imkan vermemektedir.

16. İdari işlemin sebebine ilişkin ilgili mevzuat hükmüne yer verilmiş olmakla birlikte, başvuranın talebinin hangi gerekçeyle reddedildiğine ilişkin herhangi bir değerlendirme yapılmadığı, başvuranın farklı yollarla gerekçeyi öğrenmeye çabaladığı ancak herhangi bir sonuç alamadığı anlaşılmakta olup, yukarıda yer verildiği üzere ilgili idare tarafından yapılan işlemin hukuki güvenlik ilkesine aykırılık teşkil ettiği kanaatine varılmıştır. Bu kapsamda, başvuranın sağlık durumu nedeniyle atanma talebinin reddedilmesine ilişkin hukuki gerekçenin ayrıntılı ve ivedi olarak ilgiliye bildirilmesi ile başvuranın babasının ve kardeşinin sağlık ve engellilik durumu göz önünde bulundurularak ihtiyaç duyulan yer değişikliğinin sağlanmasına yönelik gerekli bilgilendirmelerin yapılması ve idari işlemlerin tesis edilmesinin yerinde olacağı değerlendirilmektedir.

17. Yukarı anlatılan hususlar, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuranın sağlık durumu nedeniyle atanma talebinin reddedilmesinde kullanılan takdir yetkisi kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olmadığından başvurunun kabulü ve başvuranın talebine ilişkin gerekli işlemlerin tesis edilmesi yönünde tavsiyede bulunulması gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme

18. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar

Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; ilgili ilgili idarenin başvuru konusuna ilişkin yeterli gerekçeleri sunmadığı ve başvurana verdiği cevaplarda ise hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği, bu nedenlerle

“kararların gerekçeli olması”, “hesap verilebilirlik”, “şeffaflık” ve “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkelerine uymadığı anlaşılmış olup, idareden bundan böyle bu ilkelere uyması beklenmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

19. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Şanlıurfa

İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN KABULÜ ile

Başvuranın sağlık durumu nedeniyle atanma talebinin reddedilmesine ilişkin hukuki gerekçenin ayrıntılı ve ivedi olarak ilgiliye bildirilmesi ile başvuranın babasının ve kardeşinin sağlık ve engellilik durumu göz önünde bulundurularak ihtiyaç duyulan yer değişikliğinin sağlanmasına yönelik gerekli bilgilendirmelerin yapılması ve idari işlemlerin tesis edilmesi yönünde CEZA VE TEVKİFEVLERİ GENEL MÜDÜRLÜĞÜNE TAVSİYEDE

BULUNULMASINA,

6328 sayılı Kanun’un 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, CEZA VE

TEVKİFEVLERİ GENEL MÜDÜRLÜĞÜNCE bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,

Bu kararın BAŞVURANA ve CEZA VE TEVKİFEVLERİ GENEL MÜDÜRLÜĞÜNE tebliğine

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

e-imzalıdır

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi