|
ÖZET: Bu karar, sağlık memuru olarak görev yapan bir başvuranın icap nöbeti tutmasına rağmen, idare tarafından nöbet ücreti ödenmemesi ve izin kullandırılmaması üzerine yapılan başvuruyu incelemektedir. Başvuran, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun Ek 33. maddesine dayanarak, icap nöbeti tutan memurlara izin verilmediği takdirde nöbet ücreti ödenmesi gerektiğini savunmaktadır. İdare ise, yalnızca doktorların icap nöbeti tutabileceğini belirterek başvuruyu reddetmiştir.
Danıştay, başvuranın icap nöbeti tutmuş olduğunu ve bu durumun yasal olarak tanındığını tespit etmiştir. İdarenin, yalnızca uzman hekimlere yönelik düzenlemeler yapmasının hukuka aykırı olduğuna ve başvuranın haklarının ihlal edildiğine karar vermiştir. Sonuç olarak, başvuranın icap nöbetleri karşılığında hak ettiği ücret ve izin haklarının kullandırılması için Sağlık Bakanlığı’na tavsiyede bulunulmuştur. Bu karar, sağlık çalışanlarının haklarının korunması açısından önemli bir içtihat oluşturmaktadır. |
T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2022/8861-S.22.13610
BAŞVURU NO : 2022/918
KARAR TARİHİ : 07/07/2022
TAVSİYE KARARI
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
BAŞVURUYA KONU İDARE : SAĞLIK BAKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : İcap nöbeti tuttuğu sürelere ilişkin karşılığın tarafına ödenmesi talebine ilişkindir.
BAŞVURU TARİHİ : 18/01/2022
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran vekili Av. özetle; sağlık memuru kadro ve unvanında çalışmakta olduğu idarede müvekkiline icap nöbeti tutturulduğunu, bu nöbetlere karşılık mevzuata muhalif şekilde izin kullandırılmadığını ve nöbet ücreti ödenmediğini, nöbet ücretlerinin ödenmesi talebiyle 24/08/2021 tarihinde idareye yaptığı başvurusunun 31/08/2021 tarihinde reddedildiğini, müvekkilinin görev yaptığı patoloji biriminde normal çalışma saatleri dışında 10/07/2021 – 16/07/2021 tarihleri arasında müvekkiline icap nöbetleri yazıldığını, sağlık memuru olarak görev yapan müvekkiline idare tarafından sağlık hizmetlerinin sürekliliği esas alınarak icap nöbeti yazılmasına rağmen aynı idare tarafından doktorlar dışında icap nöbeti tutulamayacağı gerekçe gösterilerek karşılığının verilmediğini, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun Ek 33 üncü maddesinde memurlar ve sözleşmeli personelin de icap nöbeti tutabileceği ve tuttukları nöbet karşılığı izin kullanmasına müsaade edilmeyen memur ve sözleşmeli personele icap nöbet ücreti ödeneceğinin açıkça düzenlendiği; ancak idarenin mezkûr
Kanun hükmüne rağmen yönetmelik maddesine dayanarak idari işlem tesis etmesinin hukuka ve usule aykırı olduğu, Antalya Eğitim Araştırma Hastanesi Patoloji Laboratuvarında müvekkilinin birlikte görev
yaptığı icap nöbetini ifa eden personelden yargı yoluna giderek (Antalya 2.İdare Mahkemesi Esas No:
2020/963, Karar No: 2021/80, Antalya 1.İdare Mahkemesi Esas No: 2020/950, Karar No: 2021/284)
haklarını alan personeller olduğunu belirterek müvekkilinin tutmuş olduğu icap nöbetlerinin karşılığı
/
olarak izin kullandırılması, izinle karşılanması mümkün olmadığı takdirde icap nöbet ücreti ödenmesi suretiyle mağduriyetinin giderilmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzun bilgi belge isteme yazısına istinaden Antalya Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü Antalya
Eğitim ve Araştırma Hastanesinin cevabi yazısı ve eklerinde özetle; 2.1. Mevcut durumda söz konusu olayda başvuranın talebine ilişkin olarak Kamu Denetçiliği Kurumu
Kanunun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “Dostane çözüm” başlıklı 33/A maddesi kapsamında başvuranın talebi ile ilgili olarak, talebe ilişkin mevcut mevzuatlar çerçevesinde yapılabilecek bir işlem bulunmadığı, 2.2. Başvurana ait güncel hizmet belgesinin ve kadro durumuna ilişkin bilgilerin durumunu gösteren belgelerin yazı ekinde sunulduğu, 2.3. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun Ek 33 üncü maddesinde “Yataklı tedavi kurumları, seyyar hastaneler, ağız ve diş sağlığı merkezleri, aile sağlığı merkezleri, toplum sağlığı merkezleri ve 112 acil sağlık hizmetlerinde haftalık çalışma süresi dışında normal, acil veya branş nöbeti tutarak, bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen memurlar ile sözleşmeli personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir nöbet saati için (nöbet süresi kesintisiz 6 saatten az olmamak üzere), aşağıda gösterilen gösterge rakamlarının aylık katsayısı ile çarpılması sonucu hesaplanacak tutarda nöbet ücreti ödenir.” hükmü kapsamında başvuranın talebinin Yönetmelik gerekçe gösterilerek reddedildiği iddiasına yönelik kişinin nöbet tutmadığı, kişiye tebliğ edilen resmi yazıda konunun izah edildiği, 2.4. Başvuruya konu talebin reddedilmesine ilişkin hukuki gerekçe olarak 23/03/2021 tarihli 81266704-
5767 sayılı yazıda Kamu Hastaneleri Genel Müdürlüğüne görüş sorulduğu ve gelen cevabi bir yazının
bulunmadığı, 2.5. İcap nöbeti tutan personele bu nöbetleri karşılığında hangi surette izin kullanabileceklerine dair mevzuatta detaylı bilgiye yer verilmediği, 2.6. Başvuranın 2021 yılının başından bu yana fiilen yerine getirdiği (hafta sonu, bayram ve tatil günleri dâhil) icap nöbetlerinin başlangıç ve bitiş saatlerini gösteren listelerin yazı ekinde sunulduğu, 2.7. 2021 yılının başından bu yana Antalya Eğitim ve Araştırma Hastanesi Patoloji Laboratuvar biriminde tutulan icap nöbetlerine ilişkin onaylı çizelgelerin yazı ekinde sunulduğu, 2.8. Başvuranın 2021 yılının başından bu yana fiilen yerine getirdiği (hafta sonu, bayram ve tatil günleri dâhil) diğer nöbetlerin başlangıç ve bitiş saatlerini gösteren listeleri ile ilgili olarak Patoloji Laboratuvarı ile yapılan görüşme sonucunda başlangıç ve bitiş saatlerine ilişkin çizelgenin olmadığı bilgisinin alındığı, 2.9. Patoloji biriminde tutulan icap nöbetlerine ilişkin doktorlar ve diğer personel belirtilmek suretiyle akşam vizitelerini ne zaman (hangi saat aralıklarında) gerçekleştirildiğine ilişkin bilgi ve belgelerin gösteren listeleri ile ilgili olarak Patoloji Laboratuvarı ile yapılan görüşme sonucunda başlangıç ve bitiş saatlerine ilişkin çizelgenin olmadığı bilgisinin alındığı, 2.10. Şikâyet konusu talebe ilişkin olarak şikâyet sahibi veya diğer ilgililer tarafından yargı organlarında açılmış/sonuçlanmış bir dava bulunup bulunmadığı, bulunuyor ise buna ilişkin karar örnekleri ile bilgi ve belgelerin istemine ilişkin şikâyet sahibinin herhangi bir yargı yoluna gitmediğinin saptandığı,
2.11. Şikâyet konusunu çözüme kavuşturabilmek için Bakanlık tarafından şikâyet başvurusu hakkında verilecek karara esas olmak üzere hekim dışı personellerin tutmuş olduğu icap nöbetleri ödemeleri için mevzuatsal düzenleme yapılmasının beklendiği, Hususları ifade edilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın; 3.1. “Çalışma hakkı ve ödevi” başlıklı 49 uncu maddesi; “Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir.
Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır.” 3.2. “Çalışma şartları ve dinlenme hakkı” başlıklı 50 nci maddesi; “… Dinlenmek, çalışanların hakkıdır.
Ücretli hafta ve bayram tatili ile ücretli yıllık izin hakları ve şartları kanunla düzenlenir.” 3.3. “Ücrette adalet sağlanması” başlıklı 55 inci maddesi; “Ücret emeğin karşılığıdır.
Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır.” 3.4. “Sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması” başlıklı 56 ncı maddesi; “… Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler.
Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir.” 3.5. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkraları; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi
Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.” 3.6. “Genel ilkeler” başlıklı 128 inci maddesi; “… Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.”
4. Avrupa Birliği Temel Haklar Bildirgesinin “Adil ve hakkaniyete uygun çalışma koşulları” başlıklı
31 inci maddesi;
“Her işçi, kendi sağlığı, emniyeti ve onuruna saygı gösteren çalışma koşullarından yararlanma hakkına sahiptir.
Her işçi, azami çalışma saatlerinin sınırlandırılması, günlük ve haftalık dinlenme dönemleri ve yıllık ücretli izin hakkına sahiptir.” 5. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrası; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” 6. 14/07/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun; 6.1. “Çalışma saatleri” başlıklı 99 uncu maddesi; “Memurların haftalık çalışma süresi genel olarak 40 saattir.
Bu süre Cumartesi ve Pazar günleri tatil olmak üzere düzenlenir.
Ancak bu kanuna, özel kanunlara, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerine veya bunlara dayanılarak çıkarılacak yönetmeliklerle, kurumların ve hizmetlerin özellikleri dikkate alınmak suretiyle farklı çalışma süreleri tespit olunabilir…” 6.2. “Günün 24 saatinde devamlılık gösteren hizmetlerde çalışma saat ve usulünün tesbiti” başlıklı 101 inci maddesinin birinci fıkrası; “Günün yirmidört saatinde devamlılık gösteren hizmetlerde çalışan Devlet memurlarının çalışma saat ve şekilleri kurumlarınca düzenlenir.” 6.3. “Deyimler” başlıklı 147 nci maddesi; “Bu Kanunda geçen
…
F) Fazla çalışma ücreti: Kurumların, bu Kanunun 178 inci maddesinde yazılı esaslar çerçevesinde normal çalışma saatleri dışında çalıştırdıkları memurlara, fazla çalışma saati itibariyle ödenen parayı, …
İfade eder.” 6.4. “Fazla çalışma ücreti” başlıklı 178 inci maddesi; “A) 99 ve 100 üncü maddeler hükümleri uyarınca tespit olunan günlük çalışma saatleri dışında; a) Salgın hastalık ve tabii afetler gibi olağanüstü hallerin olması (Bu hallerin devamı süresince), b) Fabrika, atelye, şantiye, işletme gibi yerlerde İş Kanununa tabi olarak işçi çalıştıran kurumlarca hizmetin gereği olarak işçi ile birlikte çalışma saatleri ve günü dışında çalışmanın zorunlu bulunması, hallerine münhasır olmak üzere, yapılan fazla çalışmalar ücretle karşılanır.
Yukarıda sayılan hallerde yaptırılacak fazla çalışmanın süresi ve saat başına ödenecek ücret
Cumhurbaşkanı kararı ile belirlenir.
Kurumlar gerektiği takdirde personelini günlük çalışma saatleri dışında fazla çalışma ücreti vermeksizin çaıştırabilirler. Bu durumda personele yaptırılacak fazla çalışmanın her sekiz saati için bir gün hesabı ile izin verilir. Ancak, bu suretle verilecek iznin en çok on günlük kısmı yıllık izinle birleştirilerek yılı içinde kullandırılabilir.
Fazla çalışmanın uygulama esas ve usulleri Devlet Personel Başkanlığı ile Maliye Bakanlığınca müştereken belirlenir.” 6.5. Ek 33 üncü maddesi; “Yataklı tedavi kurumları, seyyar hastaneler, ağız ve diş sağlığı merkezleri, aile sağlığı merkezleri, toplum sağlığı merkezleri ve 112 acil sağlık hizmetlerinde haftalık çalışma süresi dışında normal, acil veya branş nöbeti tutarak, bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen memurlar ile sözleşmeli personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir nöbet saati için (nöbet süresi kesintisiz 6 saatten az olmamak üzere), aşağıda gösterilen gösterge rakamlarının aylık katsayısı ile çarpılması sonucu hesaplanacak tutarda nöbet ücreti ödenir. (Ek cümle: 2/1/2014 – 6514/10 md.) Bu ücret yoğun bakım, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan söz konusu nöbetler için yüzde elli oranında artırımlı ödenir.
Ancak ayda aile sağlığı ve toplum sağlığı merkezlerinde 60 saatten, diğer yerlerde ve hiçbir şekilde 130 saatten fazlası için ödeme yapılmaz. Bu ücret damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaz.
…
Bu madde hükmü, üniversitelerin yataklı tedavi kurumlarında çalışan ve 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı
Yükseköğretim Kanununun 50 nci maddesinin (e) bendi kapsamında bulunanlar ile yataklı tedavi kurumlarında çalışan ve 11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Kanunun ek 14 üncü maddesinin dördüncü fıkrası (1)
kapsamında bulunanlar hakkında da uygulanır.
İcap nöbeti tutan ve bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen memurlar ile sözleşmeli personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir icap nöbeti saati için, icap nöbeti süresi kesintisiz 12 saatten az olmamak üzere, yukarıda nöbet ücreti için belirlenen ücretin yüzde 40’ı tutarında icap nöbet ücreti ödenir. Bu şekilde ücretlendirilebilecek toplam icap nöbeti süresi aylık 120 saati geçemez.
Bu madde uyarınca yapılacak ödemeler, döner sermayesi bulunan kurumlarda döner sermaye bütçesinden karşılanır.” 7. 13/01/1983 tarihli ve 17927 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yataklı Tedavi Kurumları İşletme
Yönetmeliğinin; 7.1. 37 nci maddesi; “Yataklı tedavi kurumlarında çalışmalar günün 24 saatinde kesintisiz devam eder. Normal mesai saatleri dışındaki hizmetler, acil vak’aların muayene ve tedavisini acil ameliyat ve müdahalelerin yapılmasını ve yatmakta olan hastaların bakımlarının devamını kapsar.” 7.2. 38 inci maddesi; “… Hastane baştabipleri, sağlık hizmetlerinin sürekliliği ve kesintiye uğramaması amacıyla personel sayısını da dikkate alarak vardiya ve nöbet gibi hizmetlerde farklı çalışma saatleri belirleyebilir.”
7.3. 41 inci maddesi; “Genel olarak yataklı tedavi kurumlarında nöbet; normal çalışma saatleri dışında ve resmi tatil günlerinde dışarıdan gelecek hastalarla, kurum içindeki hastaların acil durumlarında tıbbi ve bununla ilgili idari ve teknik yardımları vaktinde sağlıyabilmek, olması muhtemel idari ve teknik olay ve kasalara zamanında müdahale edebilmek amacını güder.
…
d) Nöbet hizmetleri, yataklı tedavi kurumlarının tiplerine, yatak ve personel kadrosuna, yer ve önemine, faaliyetinin çokluğuna göre ayrı ayrı hükümlere tabidir.
e) Gece nöbeti tutanlara ertesi günü görev verilmez. Geceyi yoğun mesai ile uykusuz geçiren personele, kurumun personel durumu ve imkânları müsait olmak, hizmeti aksatmamak kaydıyle evinde veya kurum içersinde lüzum görüldüğü sürece dinlenmesi için baştabib izin verebilir. Bu takdirde de bunlar acil durumlarda baştabib veya nöbetçi tabibin davetine uymaya mecburdurlar.
Hafta tatillerinde ve resmi tatil günlerinde nöbet tutanlara hizmeti aksatmamak kaydıyle diğer iş günlerinde nöbet süresi kadar izin verilebilir.
f) Kurum nöbet cetvelleri her hizmet bölümü veya meslek grubu için ayrı ayrı düzenlenir. Nöbet listeleri aylık olarak hazırlanır; tabib ve doğrudan baştabibliğe bağlı görevlilerin listelerini baştabiblik, idareye bağlı personelin listesini hastane müdürlüğü, başhemşireliğe bağlı olanların listelerini ise baş hemşirelik düzenler ve bunları baştabib onaylar. Nöbet listelerinin birer örneği baştabib odasına, nöbetçi tabib odalarına ve ayrıca kurumun görülebilen bir yerine asılır. Birer örneği de Sağlık müdürlüğüne gönderilir.
Nöbet listeleri normal günler için ayrı, Cumartesi, Pazar, bayram ve tatil günleri için de ayrı olarak düzenlenir. Nöbet listelerinin düzenlenmesinde yıllık izinler dikkate alınır…” 7.4. 42 nci maddesi; “A) İcapçı nöbeti (Ev nöbeti): Uzman adedi nöbet tutacak miktarlardan az, fakat birden fazla olan kurumlarda uzmanlar sırayla ev nöbetini tutarlar. Bunun için aylık ev nöbet listeleri hazırlanır. Ev nöbetçisi mesai saatleri dışında kurumun idari ve tıbbi her türlü gereklerinden sorumludur. Ev nöbetçisi akşam vizitlerini yapmaya, mesai dışında bulunduğu yeri bildirmeye, kuruma her davette gelmeye mecburdur…” 8. 13/03/1975 tarihli ve 15176 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Fazla Çalışmanın Uygulama
Esaslarını Gösterir Yönetmeliğin; 8.1. “Tanımlar” başlıklı üçüncü bölümünde yer alan 3 üncü maddesi; “A) Fazla çalışma: Devlet Memurlarının, genel olarak haftalık çalışma süresi olan, 40 saatin üstünde yaptıkları çalışma, fazla çalışmadır.
Bu Yönetmeliğin uygulanması yönünden, özel Kanunlarda mevcut yahut Devlet Memurları Kanunu’na veya
Özel Kanunlara dayanılarak çıkarılacak Tüzük ve Yönetmeliklerdeki:
a) Haftalık çalışma süreleri 40 saatten az olan Devlet Memurlarının 40 saatten fazla çalıştıkları süre;
b) Haftalık çalışma süreleri 40 saatten fazla olan Devlet Memurlarının; Özel Kanunlarında mevcut veya
Devlet Memurları Kanunu ya da Özel Kanunlara dayanılarak çıkarılacak Tüzük ve Yönetmeliklerde belirtilen süreden fazla çalıştıkları süre; Fazla çalışma sayılır.
B) Nöbet Hizmeti: Kurumların faaliyetleri gereği, güvenliğin veya hizmetin devamını temin amacıyla, normal çalışma saatleri içinde veya dışında yapılan çalışmadır.” 8.2. “Genel esaslar” başlıklı dördüncü bölümünde yer alan 5 inci maddesi; “Çalışma saatleri içinde ve (Danıştay Onikinci Dairesinin 16/6/2008 tarihli ve E.:2005/5329; K.:2008/3685 sayılı kararı ile iptal ibare; Danıştay İDDK’nın 28/2/2013 tarihli E.:2009/118, K.:2013/720 sayılı Onama kararı ile mezkûr karar kesinleşmiştir.) yürütülen nöbet hizmetleri fazla çalışma sayılmaz.”
Hükümlerini amirdir.
IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
9. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın talebine ilişkin tavsiye karar önerisi, Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 10. Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran vekili özetle; müvekkilinin sağlık memuru kadrosu ve unvanında görev yaptığını, çalışmakta olduğu idarede müvekkiline icap nöbeti tutturulmasına karşılık nöbet ücreti ödenmediği ve izin kullandırılmadığı, sağlık memuru olarak görev yapan müvekkiline idare tarafından sağlık hizmetlerinin sürekliliği esas alınarak icap nöbeti yazılmasına rağmen aynı idare tarafından doktorlar dışında icap nöbeti tutulamayacağı gerekçe gösterilerek müvekkilinin tutmuş olduğu nöbetlerin karşılığının verilmediğini belirterek müvekkilinin tutmuş olduğu icap nöbetlerinin karşılığı olarak izin kullandırılması, izinle karşılanması mümkün olmadığı takdirde icap nöbet ücreti ödenmesi suretiyle mağduriyetinin giderilmesini talep etmektedir.
11. Antalya İl Sağlık Müdürlüğü tarafından gönderilen cevabi yazıda ise özetle; başvuranın nöbeti tutmadığı ve başvurana tebliğ edilen resmi yazıda konunun izah edildiği, başvuruya konu talebin reddedilmesine ilişkin Kamu Hastaneleri Genel Müdürlüğüne görüş sorulduğu ve gelen cevabi bir yazının bulunmadığı, icap nöbeti tutan personele bu nöbetleri karşılığında hangi surette izin kullanabileceklerine dair mevzuatta detaylı bilgiye yer verilmediği, şikâyet konusunu çözüme kavuşturabilmek için Bakanlık tarafından şikâyet başvurusu hakkında verilecek karara esas olmak üzere hekim dışı personellerin tutmuş olduğu icap nöbetleri ödemeleri için mevzuatsal düzenleme yapılmasının beklendiği hususları ifade edilmiştir.
12. Başvuranın hizmet belgesi incelendiğinde; Sağlık Bakanlığı bünyesinde sağlık memuru kadrosunda görev yaptığı, 28/08/2016 tarihinde 669 sayılı KHK kapsamında Türk Silahlı Kuvvetleri uhdesinden devrinin yapıldığı ve Diyarbakır Selahaddin Eyyubi Hastanesi Patolojik Anatomi bölümünde sağlık memuru kadrosuna geçiş yaptığı, 15/03/2021 tarihinden itibaren de Antalya Eğitim ve Araştırma
Hastanesinde görevini sürdürdüğü bilgileri edinilmiştir.
13. Sağlık hizmetlerinden yararlanma hakkı, bir ekonomik ve sosyal hak olup, bu yönüyle Devlet, bu ödevleri Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 65 inci maddesi uyarınca maddi imkânları elverdiği ölçüde ve altına imza attığı Birleşmiş Milletler Ekonomik, Sosyal, Kültürel Haklar Sözleşmesi’nin de bir gereği olarak yerine getirmek ve herkesin sağlık hizmetlerinden yararlanması için her türlü tedbiri almak, kişilerin sağlık hizmetlerinden gecikmeksizin yararlanmasını sağlamak durumundadır. (Bakınız. Danıştay İdari
Dava Daireleri Kurulu’nun 10/04/2013 tarihli ve E.2012/2606, K.2013/1271 sayılı kararı).
14. Anayasa Mahkemesi’nin birçok kararında da, Anayasa’nın 2 nci, 5 inci, 17 nci ve 56 ncı maddelerine dikkat çektikten sonra, kişilerin maddi ve manevi varlıklarını geliştirebilmelerinin mutlu ve huzurlu olabilmelerinin başlıca şartının ihtiyaç duydukları anda sağlık hizmetlerine ulaşıp bu hizmetlerden yararlanabilmeleri olduğu, sağlık hizmetlerinin doğrudan yaşam hakkıyla ilgili olması nedeniyle diğer kamu hizmetlerinden farklı olduğu, insan sağlığının ve sağlık hakkının, insanların doğuştan kazandıkları vazgeçilemez ve devredilemez haklarının başında geldiği ve mahiyeti itibarıyla ertelenemez ve ikame edilemez bir özelliğe sahip olduğu; insanların, sağlıklarının korunması, hastalandıklarında iyileşmeleri, tıbbi bakım görebilmeleri ve tedavi edilebilmeleri için Devletin sağladığı her türlü imkândan yararlanma hakkı bulunduğu; kanun koyucunun, Devlete verilen söz konusu görevlerin gereği olarak, kişilerin sağlıklı bir şekilde yaşam sürdürmelerini sağlamak amacıyla gerekli gördüğü yasal önlemleri almakla yükümlü olduğu; bu bağlamda, Devlete, pozitif bir yükümlülük olarak kişilerin hayatını beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmelerini sağlamak için sağlık kuruluşlarının hizmetlerini, düzenleme, denetleme ve organize etme, kişilerin sağlık hakkından yararlanmasını arttıracak önlemler alma gibi görevler yüklendiği; artan sağlık hizmeti talebini en doğru şekilde karşılamak, sürekli yenilenen teknolojileri kullanmak, sağlık hizmetlerini yurt sathında eşit ve kaliteli olarak sunmak, maliyetleri asgari düzeye getirmek, mesleki olarak yeterli, sayıca kısıtlı yetişmiş insan gücünü dengeli bir şekilde dağıtmak, değişen şartlara göre planlama yapmak, hizmet kalitesini yükseltirken maliyeti düşürmek ve buna rağmen etkin, verimli, süratli, kesintisiz bir sağlık hizmeti sunmak, gereksiz bina ve cihaz alımı yapmamak, kurumlar arası işbirliği ve halkın sosyal memnuniyetini arttırmak sağlık hizmetleri yönünden Devlet için bir kamusal zorunluluk olduğu; bu çerçevede, mevzuatla Sağlık Bakanlığına çeşitli görevler yüklendiği ifade edilmektedir. (Bakınız. Anayasa
Mahkemesinin 03/10/2013 tarihli ve E.2012/103, K.2013/105 sayılı kararı; 16/07/2010 tarihli ve
E:2010/29, K:2010/90 sayılı kararı)
15. Yine söz konusu Anayasa Mahkemesi kararlarında, Devletin gerçekleştirebileceği tedbirlerin başında sağlık sektöründe kullanılan kaynakların ekonomik ve dengeli dağılımı geldiği, Ülkemizde doktor ve yetişmiş sağlık elemanı sayısının sınırlı olduğu, sınırlı sayıdaki personel sağlık hizmetinin sunumunda her bireyin faydalanabileceği azami düzeyde hizmetlerden yararlanabilmesi amacıyla dengeli dağıtılması gerektiği, aksi durumda vatandaşların bir bölümünün hizmetlerden yeterli oranda faydalanamayacağı; sağlık hizmeti sunumunun diğer hizmetlerden farklı olduğu, insanın en temel hakkı olan sağlıklı yaşam hakkı ile bu yaşamın sürdürülmesindeki yeri tartışmasız olan hekimin statüsünün de bu çerçevede değerlendirilerek diğer kamu görevlileri ile hizmetin sunumu yöntemleri açısından farklılıklarının gözetilmesi gerektiği, bu durumun Devletin sağlık alanında farklı uygulamalar yapma zorunluluğunu doğurduğu; hekimlerin sayıca az olması ve kamunun yanında özel sağlık kuruluşlarının da bu dallarda uzman hekimlere ihtiyaç duymasının, hekimlerin mesleğini mesai saatleriyle sınırlı olmaksızın yaygın bir şekilde icra etmelerini gerekli kılabildiği; bu çerçevede, sağlık hizmetlerinin dengeli bir şekilde dağıtımı, sağlık hizmetinin aksamadan yürütülebilmesi ve yetersiz olan hekim kaynağının en verimli bir şekilde kullanılabilmesi için nöbet uygulamasının getirildiği, Devletin pozitif yükümlülüğü gereği almak zorunda olduğu tedbirlerden biri olan bu uygulamayla kamu yararını amaçladığından kuşku bulunmadığı, hekimlerin insan sağlığının gelişmesi ve yaşam haklarının korunması ile doğrudan ilgili olan konumları dikkate alınmaksızın çalışma koşullarının sınırlandırılmasının bireylerin yaşam hakkını zedeleyici nitelik taşıdığı, sağlık hizmetlerinden yararlanmayı zorlaştırıcı veya zayıflatıcı düzenlemelerin Anayasa’ya aykırı düşeceği vurgulanmaktadır
16. Öte yandan, Anayasa’nın 49 uncu maddesine göre Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları korumak, çalışmayı desteklemek ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirler almakla yükümlüdür. Ayrıca, Anayasa’nın 50 nci maddesinde, dinlenmenin çalışanların hakkı olduğu ifade edilmiştir. Bu maddeye ait TBMM Anayasa Komisyonu ve Danışma
Meclisi gerekçelerinde ise, dinlenme hakkının, hem çalışanın bedenen korunması için zorunlu hem de çalışanın dinlenme sonrası çalışmasının verimi için gerekli olduğu belirtilmiştir.
17. 27/05/1945 tarihli ve 7217 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel
Beyannamesinin 23 üncü maddesinde, herkesin adaletli ve elverişli koşullarda çalışma hakkına sahip olduğu, 24 üncü maddesinde ise, ayrıca dinlenmeye, eğlenmeye, özellikle çalışma süresinin makul ölçüde sınırlandırılmasına ve belirli dönemlerde ücretli izne çıkma hakkına sahip olduğu; 11/08/2003 tarihli ve
25196 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Birleşmiş Milletler Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin
Uluslararası Sözleşmenin 7 nci maddesinde taraf devletlerin herkesin adil ve elverişli çalışma koşullarından yararlanmak hakkını kabul ettiği, bu hakkın dinlenme, boş zaman, çalışma saatlerinin makul ölçülerde sınırlanması, ücretli dönemsel tatiller ve resmi tatillerde ücret verilmesi haklarını da güvence altına aldığı; 09/04/2007 tarihli ve 26488 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Avrupa Sosyal Şartının 2 nci maddesinde, Akit Tarafların “Verimlilik artışı ve ilgili diğer etkenler izin verdiği ölçüde haftalık çalışma süresinin aşamalı olarak azaltılmasını öngören makul günlük ve haftalık çalışma saatleri sağlamayı; ücretli resmi tatil imkânı sağlamayı; en az dört haftalık ücretli yıllık izin sağlamayı; …ilgili ülke veya yörenin geleneklerine göre dinlenme günü olarak kabul edilen günle olabildiğince bağdaşmak üzere, haftalık bir dinlenme günü sağlamayı” taahhüt edeceği hükümlerine yer verilmiştir.
18. İş ilişkisinden kaynaklanan ve işin yerine getirilmesinde tabi olunan hak ve borçların tümü “çalışma koşulları” olarak değerlendirilmektedir. Yukarıda bahsi geçen uluslararası sözleşme hükümlerinden de görüleceği üzere, çalışanın işini huzur içerisinde görmesi, adil ve elverişli çalışma koşullarda çalışma, çalışanların tümü için en temel insan haklarından biri olarak sayılmaktadır. Bu çerçevede, idarenin personelin talepte bulunulmasını beklemeden uygun çalışma ortamını temin etmesi görevi ve yükümlülüğü bulunmaktadır 19. Bilindiği üzere, temel hak ve hürriyetlerden olan çalışma hakkının ve bu hak ile ilgili olan dinlenme hakkı, Anayasa’nın 13 üncü maddesi gereğince yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak kanunla sınırlanabilmektedir. Yukarıda belirtildiği üzere, Anayasanın 17 nci maddesi ve 56 ncı maddesi uyarınca, sağlık hizmetlerinin sunumunun gereklilikleri nedeniyle, hekimlerin çalışma şartlarının sınırlandırılabileceği ve bu açıdan nöbet hizmetlerinin yerine getirilmesinin bir gereklilik olduğu kabul edilmektedir. İnsanın en temel hakkı olan yaşam hakkı ile alakalı olan insan sağlığı hizmetlerinin gecikmesinin veya eksik sunulmasının yol açacağı mağduriyetlerin yaşanmaması için sağlık hizmetlerinin sunulmasına yönelik düzenleme yapılması zorunluluğu bulunduğu; bununla birlikte, sağlık hizmetlerinin gecikmeksizin ve kesintisiz olarak sunulabilmesine yönelik olarak mevcut insan kaynağı çerçevesinde nöbet hizmetinin yerine getirilmesi gerektiği; nöbet hizmetlerinin, hem sağlık hizmetinin sunumu hem de kamu yararı ve hizmet gerekleri açısından zorunlu olduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır.
20. Diğer yandan idare de, kendileri de bir birey olan sağlık personelinin Anayasanın 17 nci maddesi kapsamında maddi ve manevi varlığını geliştirme ve sağlık hakkının bulunduğunu, ayrıca Anayasanın 49 uncu ve 50 nci maddesi kapsamında çalışanları koruma ve çalışma barışını sağlama görevi ile yukarıda bahsi geçen uluslararası sözleşmeler çerçevesinde çalışanların verimliliklerini de dikkate alarak adil ve elverişli bir çalışma ortamı sağlama yükümlülüğü olduğunu göz önünde bulundurmalı ve konuyla ilgili gerekli tedbirleri almalıdır. Buna göre, Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 28/03/2018 tarihli ve
E.1851 sayılı yazısında da belirtildiği gibi, sağlık hizmeti sunarken gerek hizmet sunumu gerekse sağlık hizmetinin niteliği açısından kısıtlı insan kaynağı içerisinde nöbet hizmetlerinin de dengeli dağılımını düzenlerken çalışanların haklarının da korunması gerekmektedir.
21. İcap nöbeti, uzmanlık branşına göre değişmekle birlikte, her ne kadar poliklinik ve branş hizmetleri gibi aktif ve yoğun bir çalışmayı gerektirmese de, personelin hastaneye yakın bir yerde bulunmasını, bulunduğu yeri bildirmesini, her an ulaşılabilir olmasını, çağrıya hazır bir şekilde beklemesini, çağrı üzerine acilen ve makul süre içerisinde hastaneye ulaşmasını ve hızlı bir şekilde hastaya müdahale etmesini gerektirmektedir.
Bunun yanında, personelin dinlenmeye, ailesi ile zaman geçirmeye, sosyal yaşantısını sürdürmeye, kendilerine ve ailelerine karşı sorumluluklarını yerine getirmeye ihtiyacı bulunmaktadır. Ayrıca, tek hekim bulunması durumunda, bütün icap nöbeti yükü tek hekimin sorumluluğunda kalmakta, bu hekim günlük mesaisinin yanında, icap nöbetleri nedeniyle işyerine bağımlı kalmakta, hafta sonu tatilini kullanamamakta veya yıllık izinlerini kullanmak istemesi halinde sıkıntılar yaşamaktadır.
22. Ayrıca, Bakanlığın, sağlık kurumunun fiziki şartları, ulaşım ve tıbbi donanım imkânları, yataklı tesisin statüsü, hizmet talep yoğunluğu, hizmet verilen bölgenin şartları vb. hususlar göz önüne alınarak bir bütün halinde değerlendirmek suretiyle yaptığı hizmet planlamaları çerçevesinde yapılacak atamalara esas olmak üzere hazırlanan Personel Dağılım Cetveline (PDC) göre, o branşta görev yapması gereken hekim sayısının çok olmasına rağmen, bu hizmetin tek hekim tarafından gördürülmesi halinde, hizmet planlamasında öngörülen sayının fazlalığı nispetinde, icap nöbetleri esnasında hekimin hastaneye gitme yoğunluğu da artmaktadır.
23. İcap nöbeti tutulması veya icap nöbetine benzer şekilde her daim hazır bir şekilde hizmete hazır bulunulması, somut olayımızda olduğu gibi genellikle değişen şartlar sonucunda personel sayısındaki azalmalar sonucunda ortaya çıkmakta, bu durumda personelin yukarıda belirtilen yükümlülüklerini yerine getirmesini ve ihtiyaçlarını karşılayabilmesini güçleştirmektedir. Bu durum, insanların sağlığı için hizmette bulunan sağlık çalışanının kendisinin stres altında kalmasına ve zamanla sağlığının bozulmasına, işe karşı isteksizlik durumunun ortaya çıkmasına, verimliliğin düşmesine, dolayısıyla sağlık hizmetinin mesleki yükümlülüklere ve standartlara uygun olarak sulamamasına yol açmaktadır. Bu durum, sağlık personelinin tıbbi hatalar yapmasına sebep olabileceğinden, hastalar için tehlike arz etmekte ve sonuç olarak sağlık hakkının olması gerektiği gibi kullanılmasına zarar verebilmektedir.
24. İcap nöbetine ilişkin uluslararası içtihatta bakıldığında, Jaeger 2003 (Landeshauptstadt Kiel vs. Norbert
Jaeger) davasında, AİHM tarafından, hekimin aktif olarak görev yapmamasının dinlenme olarak kabul edilemeyeceği, dolayısıyla hekimin göreve hazır şekilde sağlık kuruluşuna yakın belirli bir konumda beklemesinin ücret ya da izin yolu ile tazmin edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
25. Avrupa ülkelerindeki uygulamalara bakıldığında ise, icap nöbetinde uygulama esaslarına ilişkin en önemli tartışma unsurunun icap nöbetinin tanımı ile buna bağlı olarak icap nöbetinin mesai saatinden sayılıp sayılamayacağı üzerinde yoğunlaştığı görülmektedir. Bu kapsamda, yapılan hukuki düzenlemelere bakıldığında bazı ülkelerde yeterli yasal düzenleme olmamakla birlikte, ülkelerin genelinde mevzuat yolu ile bir hekim tarafından tutulacak icap nöbetlerinin alt ve üst sınırları haftalık ya da aylık olarak belirlenmiş bu nöbetlerin ücret ya da izin yolu ile tazmini yoluna gidilmiştir.
26. Ülkemizde ise, 657 sayılı Kanun’un Ek 33 üncü maddesinde, hekimlerin nöbet tutacağına ve bu nöbetler karşılığında ödenecek ücretlere ilişkin düzenlemeler yer almaktadır. Söz konusu madde incelendiğinde, nöbet tutulacak yerlere göre nöbet ücreti ödenecek saat sayısının üst sınırının belirlendiği; icap nöbeti konusunda ise, icap nöbeti tutan ve bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir icap nöbeti saati için, icap nöbeti süresi aylık 120 saati geçmemek üzere, hangi oranda nöbet ücreti ödeneceğinin hüküm altına alındığı; dolayısıyla, icap nöbeti hizmetinin kanun ile hekimler için bir yükümlülük olarak öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
27. Anayasa Mahkemesinin 03/10/2013 tarihli ve E.2012/103, K.2013/105 sayılı kararı ile 07/11/2014 tarihli ve E.2014/61, K.2014/166 sayılı kararında, 657 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesindeki ve 178 nci
maddesindeki düzenlemelere dikkat çekilmek suretiyle, nöbet konusunda gerekli ölçütlerin getirildiğini ve sınırların belirlendiğinden bahisle, “657 sayılı Kanun’un ek 33. maddesi nöbet uygulamasında ödenecek ücreti sınırlayarak dolaylı yoldan nöbet sürelerine ilişkin sınırlama getirmiştir. Anılan Kanun’da belirtilen saatlerden fazla nöbet tutulduğunda ise fazla tutulan her sekiz saate bir gün izin verilmektedir. Bu anlamda kural, hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içerir niteliktedir. Dolayısıyla kanun koyucu, temel esasları, ilkeleri belirledikten ve sınırları çizdikten sonra bazı teknik konuların düzenlenmesini dava konusu kuralla yönetmeliğe bırakmıştır.
Bu nedenle de kuralda “belirlilik” ve “yasama yetkisinin devredilemezliği” ilkelerine ve Anayasa’nın 128.
maddesine aykırı bir yön bulunmamaktadır.” hükmüne yer verilmiştir.
28. Anayasa Mahkemesi’nin hekimlerin nöbet hizmetlerine ilişkin daha önce bahsi geçen kararlarında da belirtildiği üzere, hekimlik mesleğinin özellikleri nedeniyle nöbet tutmaları bir gereklilik olarak karşımıza çıkmakla birlikte, 657 sayılı Kanun’un Ek 33 üncü maddesi gereğince belli bir saate kadar tutulan ve izinle karşılanamayan nöbetler karşılığında ücret ödendiği, ayrıca aynı Kanun’un 178/B maddesi uyarınca izinle karşılanamayan fazla çalışma karşılığında her sekiz saat için personele bir gün izin kullandırılması gerekmektedir. Kanun koyucunun, icap nöbetlerinin izinle karşılanamayan kısmının en fazla 120 saatli kısmı için ücret ödeneceğini düzenlemek suretiyle, idarenin icap nöbeti tutan personele öncelikle izin kullandırması, izin kullandıramaması halinde ise ücret karşılığında belli bir saate kadar nöbet tutturulması kuralını getirdiği; böylelikle bir yandan hekimlerin dinlenme hakkını göz önünde bulundurduğu, diğer yandan ise idarenin keyfi uygulamalarına ve angarya yasağına karşı koruyucu önlem aldığı; bunun idarenin hekimlere ücret karşılığı nöbet tutturabileceği süre açısından bir sınırlama olduğu görülmektedir. Kanun hükümlerinin bu şekilde uygulanması halinde icap nöbeti tutan hekimlerin çalışmalarının karşılığının ücret veya izin vermek suretiyle karşılanması söz konusu olacağından angaryadan bahsetmek mümkün değildir.
29. Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği’nde nöbet hizmetinin geneline ve icap nöbetine ilişkin usul ve esaslar belirlenmiş, bu kapsamda, uzman adedi nöbet tutacak miktarlardan az, fakat birden fazla olan kurumlarda uzmanlar sırayla ev nöbeti (icapçı nöbeti) tutulacağı, bunun için aylık ev nöbet listeleri hazırlanacağı, ev nöbetçisi mesai saatleri dışında kurumun idari ve tıbbi her türlü gereklerinden sorumlu olduğu, ev nöbetçisinin akşam vizitelerini yapmaya, mesai dışında bulunduğu yeri bildirmeye, kuruma her davette gelmeye mecbur olduğu; 43 üncü maddesinin (A) fıkrasında, kurumda yatan hasta bulunması ve tek tabibin mevcut olması halinde ise, bu tek hekimin, icap nöbetinin tanımına benzer şekilde, icap nöbeti listesi düzenlenmeksizin arandığında bulunabileceği yeri bildirmekle ve akşam vizitelerini yapmakla görevli olduğu düzenlenmiştir.
30. Zonguldak İdare Mahkemesi’nin 06/04/2016 tarihli ve E.2015/1026, K.2016/437 sayılı kararına göre de; sağlık çalışanları yönünden fazla çalışma kapsamında icap nöbeti tutanların buna karşılık olarak ya izin kullanması ya da ücret alması gerektiği, bunun sonucunda haftanın bütün günü icap nöbeti tutan davacının tuttuğu icap nöbetlerinin ücreti ödenmeyen (120 saati aşan) ve izin suretiyle karşılanamayan kısımlarının izin olarak kullandırılması talebiyle yaptığı başvuruya yönelik işlemde mevzuata ve hukuka uygunluk bulunmadığına ve dava konusu işlemin iptaline hükmedilmiştir.
31. Somut olayda idare tarafından Kurumumuza gönderilen cevabi yazıda her ne kadar başvuranın 657 sayılı Kanun’un Ek 33 üncü maddesinde belirtilen şekilde nöbet tutmadığı ifade edilmiş olsa da hem başvuran tarafından dosyaya sunulan belgelerin hem de idare tarafından Kurumumuza sunulan yazı ve eklerinin tetkiki neticesinde; Antalya Eğitim ve Araştırma Hastanesi Patoloji Laboratuvarı İcap Bildirimi
Puantaj Çizelgeleri incelenmiş, başvuranın şikâyet dilekçesinde belirttiği 10/07/2021 – 16/07/2021 tarihleri arasında toplamda 136 saat icap nöbeti tuttuğu bilgilerine ulaşılmıştır.
32. Başvuranın Antalya İl Sağlık Müdürlüğü Antalya Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliğine hitaben yazdığı 24/08/2021 tarihli dilekçesinde; 10/07/2021 – 16/07/2021 tarihleri arasında ifa ettiği icap nöbetlerinin karşılığının öncelikle izin olarak, kısmen veya tamamen karşılanmayan kısmının ise nöbet ücreti olarak ödenmesi ve bundan sonra tarafına tevdi edilecek icap nöbetlerinin karşılıkları ile ilgili tedbirlerin alınması talebinde bulunduğu görülmektedir. Antalya Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından 31/08/2021 tarihinde başvurana verilen cevabi yazıda ise; Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel
Müdürlüğünün 07/04/2015 tarihli ve 10417 sayılı yazısında “icap nöbeti yeteri kadar uzman hekimin bulunmadığı sağlık kurumlarında sağlık hizmetlerinde aksama yaşanmasını önlemek maksadıyla öngörülmüş olup, sadece uzman hekimler tarafından evde tutulduğu, bu itibarla uzman hekim dışındaki personelin icap nöbeti tutması mümkün olmadığından, bunlara icap nöbeti ödemesine de imkan bulunmamaktadır.” ifadelerine yer verildiğinin belirtildiği, bu bağlamda Bakanlık tarafından icap nöbetlerinde yapılacak yeni düzenlemeler doğrultusunda ödenmeyen icap nöbet ücretleri ile ilgili işlem tesis edileceği belirtilmiştir.
33. Ankara Bölge İdare Mahkemesi 7.İdari Dava Dairesinin E:2018/1228, K:2018/1570 sayılı kararında; “Dava, davacı Sendika tarafından Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğünün, uzman hekim dışında kalan personele icap nöbet ücreti ödenmesine imkan bulunmadığına ilişkin 01/06/2016 tarihli ve 5064 sayılı İcap Nöbeti konulu yazısının iptali istemiyle açılmıştır.
…
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun Ek 33. maddesinde; Yataklı tedavi kurumları, seyyar hastaneler,
ağız ve diş sağlığı merkezleri, aile sağlığı merkezleri, toplum sağlığı merkezleri ve 112 acil sağlık hizmetlerinde haftalık çalışma süresi dışında normal, acil veya branş nöbeti tutarak, bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen memurlar ile sözleşmeli personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir nöbet saati için (nöbet süresi kesintisiz 6 saatten az olmamak üzere), aşağıda gösterilen gösterge rakamlarının aylık katsayısı ile çarpılması sonucu hesaplanacak tutarda nöbet ücreti ödenir. (Ek cümle: 2/1/2014 – 6514/10 md.) Bu ücret yoğun bakım, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan söz konusu nöbetler için yüzde elli oranında artırımlı ödenir. Ancak ayda aile sağlığı ve toplum sağlığı merkezlerinde 60 saatten, diğer yerlerde ve hiçbir şekilde 130 saatten fazlası için ödeme yapılmaz. Bu ücret damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaz. Bu madde hükmü, üniversitelerin yataklı tedavi kurumlarında çalışan ve 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim
Kanununun 50 nci maddesinin (e) bendi kapsamında bulunanlar ile yataklı tedavi kurumlarında çalışan ve 11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Kanunun ek 14 üncü maddesinin dördüncü fıkrası kapsamında bulunanlar hakkında da uygulanır. İcap nöbeti tutan ve bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen memurlar ile sözleşmeli personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir icap nöbeti saati için, icap nöbeti süresi kesintisiz 12 saatten az olmamak üzere, yukarıda nöbet ücreti için belirlenen ücretin yüzde 40’ı tutarında icap nöbet ücreti ödenir. Bu şekilde ücretlendirilebilecek toplam icap nöbeti süresi aylık 120 saati geçemez. Bu madde uyarınca yapılacak ödemeler, döner sermayesi bulunan kurumlarda döner sermaye bütçesinden karşılanır.” hükmü yer almaktadır.
…
Yukarıda yer alan mevzuatın değerlendirilmesinden; tutulan icap nöbeti karşılığının, izin verilerek ya da
657 sayılı Kanun’un Ek 33. maddesi uyarınca belirlenecek nöbet ücretinin %40’ı oranında icap nöbet
ücreti ödenmek suretiyle karşılanması gerektiği ve yasada yer alan açık hüküm uyarınca icap nöbeti tutan ve bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen memurlar ve sözleşmeli personele de icap nöbet ücreti ödenmesi gerektiği anlaşıldığından, Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol
Genel Müdürlüğünün uzman hekim dışında kalan personele icap nöbeti ödenmesine imkân bulunmadığına ilişkin düzenleyici işleme ilişkin yazısının mevzuata uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.” ifadelerine yer verildiği görülmektedir.
34. Nitekim Antalya Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 23/03/2021 tarihli ve 81266704 sayılı yazısında da Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğünün 07/04/2015 tarih ve 10417 sayılı görüş yazısına istinaden Hastanede icap nöbeti tutan hekim dışı personele icap nöbet ücreti ödenmediği, Hastane aleyhine açılan emsal davaların genellikle personel lehine sonuçlandığı ve bu durumda ihtiyaç duyulan özellikli birimlerde (organ nakli, diyaliz, ameliyathane, hiperbarik tedavi ünitesi, endoskopi vb.) icap nöbeti tutan personel için yargılama gideri, vekâlet ücreti, faiz tutarı vb. ödemeler ile
Hastanenin ilave mali yük altında kaldığı, bu süreçte Hastane hizmetlerinde aksamaya mahal vermemek ve hasta mağduriyeti yaşatmamak adına özellikli birimlerde icap nöbeti uygulamasına devam edildiği, Bakanlık ve İl Sağlık Müdürlüğü tarafından uygulamaya esas teşkil edecek cevabi yazı gelmediği, hekim dışı sağlık personelinin icap nöbet ücretlerinin ödenmesine dair açılan davalarda mahkemelerce bu konuda genellikle İdareler aleyhine karar verildiği, bu yüzden personele ödenecek olan icap nöbet ücretinin yanı sıra buna ek olarak yargılama gideri, faiz tutarı ve vekâlet ücreti gibi daha fazla ödemelere yol açılmaması için icap nöbet ücreti ödemeleri konularında yerleşik yargı kararlarına uygun olarak personelin dava açmasına mahal vermeyecek şekilde gerekli düzenlemelerin yapılmasının kamu yararına uygun olacağının düşünüldüğü hususları belirtilmiştir.
35. Kurumumuzca bu noktada yapılan incelemede; her ne kadar Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali
Kontrol Genel Müdürlüğünün görüş yazısında ve Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliğinin
42 nci maddesinde sadece uzman hekimlerin icap nöbeti tutacağı belirtilmiş ise de, hem uygulamada
hem de somut olayda Kurumumuza sunulan bilgi ve belgelerin tetkikinde uzman hekim olmayan sağlık çalışanlarına da icap nöbeti görevi verildiği anlaşılmaktadır. Nitekim yukarıda bahsedilen 657 sayılı Kanun’un Ek 33 üncü maddesinde de yalnızca uzman hekimlerin icap nöbet ücreti alacağına ilişkin kanuni bir düzenleme bulunmadığı, bilakis “icap nöbeti tutan ve nöbet karşılığında izin kullanmasına müsaade edilmeyen memur” ibaresine yer verildiği görülmektedir. Nitekim yargı kararları da bu yönde olup; 657 sayılı Kanun’un yukarıda aktarılan açık hükmüne karşın, Yataklı
Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliğinin nöbet türlerine ilişkin 42 nci maddesinde yer alan düzenlemeden ve Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğünün görüş yazısından hareketle, sadece uzman hekim unvanlı personele icap nöbet ücretinin ödenmesi ve diğer personele ödenememesi işleminin hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığı değerlendirilmektedir.
36. Sağlık eğitiminin uzun süre gerektirmesi ve niteliği gereği, yetişmiş insan gücünün çok kısa bir sürede arttırılması mümkün bulunmamakta ise de, Sağlık Bakanlığının, Devletin diğer kurumlarıyla işbirliği içerisinde, sağlık hizmetlerinin daha sağlıklı bir şekilde sunulabilmesi için düzenli icap nöbeti tutulmasına ihtiyaç duyulan bölümlerdeki yetişmiş insan gücünün arttırılmasına yönelik kısa ve uzun vadeli politikalar geliştirmesi bir zarurettir. Ayrıca, Bakanlığın, düzenli icap nöbeti sunulması gereken sağlık tesislerinde ve branşlarda icap nöbeti hizmetlerinin daha sağlıklı bir şekilde sunulabilmesi için, yukarıda yer verilen
Anayasal ilkeler ile uluslararası düzenlemeler ve yargı yerlerince verilen kararları dikkate alarak, mevcut mevzuat düzenlemelerini bir bütün olarak yeniden değerlendirmesinin ve yasal düzenlemeler dahil gerekli mevzuat değişikliklerinin yapılması için gerekli girişimlerde bulunmasının, PDC sayılarının icap nöbeti hizmetlerini de göz önünde bulundurarak düzenlemesinin, hekimlerin çalışma şartlarındaki bahsedilen olumsuzlukların ortaya çıkması durumunda gerekli atama işlemlerinin en kısa sürede gerçekleştirilmesi için gerekli tedbirleri almasının, bütün sağlık tesisi yöneticilerine icap nöbetleri konusunda rehberlik sağlamasının ve diğer organizasyonel ve idari tedbirleri almasının gerektiği değerlendirilmektedir.
37. Bunun yanında, hangi branşta ve ne zaman icap nöbeti tutulacağını belirleyen başhekimlerce, takdir yetkileri çerçevesinde bir takım idari tedbirler alınabileceği değerlendirilmekte olup, başhekimlerin icap
nöbeti hizmetlerinin planlanması konusunda daha hassas ve özenli davranması, icap nöbeti tutan personelin çalışma şartlarının düzeltilmesini ve kanuni haklarını kullanmalarını sağlayacak için gerekli tedbirleri alması beklenmektedir.
38. Yukarıda anlatılan hususlar, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte göz önünde bulundurularak Kurumumuzca yapılan inceleme ve değerlendirme neticesinde; ulusal mevzuat hükümleri, ülkemizin taraf olduğu uluslararası anlaşmalar, ulusal ve uluslararası içtihat ışığında, icap nöbeti hizmetinin yerine getirilmesinde karşılaşılan sorunların çözümü için gerekli olan uzun ve kısa vadeli tedbirleri alınması, başvuranın tuttuğu icap nöbetleri karşılığında hak ettiği ücret ve izin haklarının ilgili kanun ve yönetmeliklerde yer alan hükümler çerçevesinde kullandırılması için gerekli işlemlerin tesisi yönünde idareye tavsiyede bulunulması gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 39. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmede, şikâyet başvurusu kapsamında, idarenin, başvurana ilişkin işlemlerle ilgili bilgi ve belgeleri süresi içerisinde ve gerekçeli olarak kurumumuza gönderdiği, bu anlamda “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun hareket ettiği; ancak idarenin başvurana karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ilkesine uymadığı anlaşılmış olup, idarenin bundan böyle bu ilkeye de uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
40. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa)
dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Antalya İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜNE; Başvuranın tuttuğu icap nöbetleri karşılığında hak ettiği ücret ve izin haklarının kullandırılması ve konuya ilişkin gerekli tedbirlerin alınması hususunda SAĞLIK BAKANLIĞINA TAVSİYEDE
BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, SAĞLIK
BAKANLIĞI tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın başvuranın vekiline ve SAĞLIK BAKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi