| ÖZET: Sayıştay kararında, Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezine ihale yapılmadan doğrudan temin usulüyle rayiç bedellerin üzerinde fiyatlarla tıbbi sarf malzemesi alımının kamu zararına yol açtığı belirtilmiştir. Kamu zararının tespiti, Malzeme Kaynak Yönetim Sistemi üzerinden yapılan fiyat karşılaştırmalarıyla yapılmış, ancak bu sistemin üniversitelere kapalı olması nedeniyle hesaplamaların hatalı olduğu vurgulanmıştır. İhale yapılmadan yapılan alımların, stoklanabilir nitelikteki malzemeler için uygun olmadığı ve bu durumun kamu zararına neden olduğu ifade edilmiştir. Sonuç olarak, sorumluluk itirazlarının reddi ve ilam hükmünün tasdiki gerektiği sonucuna varılmıştır. Bu durum, üniversitelerdeki ihale süreçlerinin denetlenmesi ve iyileştirilmesi gerekliliğini ortaya koymaktadır. |
| Kamu İdaresi Türü | Yüksek Öğretim Kurumları |
| Yılı | 2014 |
| Dairesi | 2 |
| Karar No | 41424 |
| İlam No | 43431 |
| Tutanak Tarihi | 11.10.2017 |
| Kararın Konusu | İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar |
KONU: Rayiç bedellerin üzerinde fiyatlarla mal ve malzeme alınması.
1-182 sayılı ilamın 5 inci maddesi ile; Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezine ihale yapılmadan doğrudan temin usulüyle rayiç bedellerin üzerinde fiyatlarla tıbbi sarf malzemesi alınması nedeniyle … TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.
İlamda yaklaşık maliyet tespit komisyonu üyesi-piyasa fiyat araştırma görevlisi olarak sorumlu tutulan … (sağlık teknisyeni) temyiz dilekçesinde özetle;
Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezine ihale yapılmadan doğrudan temin usulüyle rayiç bedellerin üzerinde fiyatlarla tıbbi sarf malzemesi alınmasının ilama konu olduğunu,
Kurumda satın alma işlemleri ile ilgili alım kararını, usulünü ve alımın 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun hangi hükmü gereği ile yapılacağı hususlarının gerçekleştirme görevlisinin arzı ve harcama yetkilisinin yazılı oluru ile yapıldığını,
Bu alımlarda ihale yapılmaması ya da doğrudan temin ile malzeme alınması konusunda hiçbir şekilde yetkisi ya da sorumluluğunun bulunmadığını, alımın ilgili Kanunun hangi maddesi ile (22/d ya da 22/f) alınacağı kararının da aynı şekilde verildiğini, ilgili alımın dosyası ve görevlendirme belgesinin dilekçe ekinde sunulduğunu
Denetçi görüşü kısmında; “tablodaki malzemelerin tamamına yakınının laboratuvarda sürekli kullanılan rutin malzemeler olduğunu, kabul ettikleri söz konusu malzemelerin kalite, nitelik ve markalarının piyasa fiyat araştırması yapılırken komisyon üyeleri tarafından dikkate alınması ve tutanakta hangi marka ve nitelikteki malzeme için sorgulama yapıldığı hususunun belirtilmesi gerektiği bunun yapılmamış olmasının aslen MKYS sisteminde fiyatları yer alan ve farklı özellikler taşımayan malzemelerin satın alındığının bir kanıtı olarak algılandığı, 2015 yılında internette yapılarak gönderilen fiyatların karşılaştırmasında dikkate alınamayacağı, kamu zararının sorumlulara ödettirilmesinin uygun olacağının” ifade edildiğini,
Yaklaşık Maliyet Tespit Komisyonu üyesi olarak;
İlgili alımın Kamu İhale Kanununa göre ve mevzuat hükümlerince alım kararını belirleme yetki ve sorumluluğu üst yöneticilerde olduğundan, laboratuvarda sürekli kullanılan rutin malzemeler olması ve 22-f maddesinden alınması kararı kendisi tarafından verilemeyeceğinden illiyet bağı çerçevesinde bu hususta sorumluluğunun bulunmadığını,
Sağlık Bakanlığı Doğrudan Temin Alımları Kılavuzunda da belirtildiği üzere; yaklaşık maliyet zorunlu olmamakla birlikte doğrudan teminin parasal limitleri içinde kalıp kalmadığını tespit etmek için gereklidir, denildiğini, bu hususta yetki ve sorumluluk çerçevesinde yaklaşık maliyet tespiti ve piyasa fiyat araştırması yapılarak görevin yerine getirildiğini,
“Söz konusu malzemelerin kalite, nitelik ve markalarının piyasa fiyat araştırması yapılırken komisyon üyeleri tarafından dikkate alınması ve tutanakta hangi marka ve nitelikteki malzeme için sorgulama yapıldığı hususunun belirtilmesi gerektiği”, ifade edilse de;
Bu hususta 07.05.2011 tarih ve 27927 sayılı Resmi Gazete sayılı 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 3-n maddesi kapsamında İçişleri Bakanlığı ve Bazı Bağlı Kuruluşlarınca Yapılacak Mal ve Hizmet Alımlarına İlişkin Yönetmelik’te de belirtildiği üzere teknik şartnamelerde belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak ve ürün belirtilemez ve belirli bir marka ve modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmez, denildiğini,
Bu hususun tüm alımlarda uygulandığını, marka, modelin bu sebepten dolayı belirtilmediğini, bunun yerine istemi yapan birimin teknik şartname hazırlayabildiğini ve istenilen malzemeyi özellikleri belirtilerek isteyebildiğini,
İlamda “MKYS sisteminde fiyatları yer alan ve farklı özellikler taşımayan malzemelerin satın alındığının bir kanıtı olarak algılandığı” denilmekle birlikte;
Malzeme Kaynak Yönetim Sistemine (MKYS) kurumun tabi olmadığını, 2013 yılında Kurum tarafından yazılan resmi yazıda Giresun İl Sağlık Müdürlüğünden kurum personeli için MKYS şifresi istendiğini ancak verilmediğini, 2016 yılında yazının yinelendiğini fakat istenilen hizmetin Sağlık Bakanlığına bağlı kuruluşlarda geçerli olduğuna dair cevap geldiğini,
Sağlık Bakanlığı Stok Takip ve Analiz Daire Başkanlığı – Stok Yönetim Biriminin hazırlamış olduğu Fiyat Sorgulama İşlemleri Kullanım Kılavuzunda belirtildiği üzere Malzeme Kaynak Yönetim Sistemini (MKYS), Sağlık Bakanlığı ve Bağlı kuruluşlardaki personellerin kullanabildiğini,
Sayıştay İlamında, Sayıştay Dairesi Sağlık Bakanlığının yayınlamış olduğu genelgeyi işaret ederek MKYS sistemini kullanmanın ihaleleri sağlıklı bir şekilde sonuçlandırabilmeleri ve sonucunda kamu yararı sağlayabilmeleri için MKYS sistemini kullanmalarında fayda bulunmaktadır, denildiğini,
İlgili yargılamada Yaklaşık Maliyet Komisyonu üyesi olarak tüm hususları yetki görev ve sorumlulukları çerçevesinde yerine getirdiğini, bu hususun Sayıştay Dergisi Sayı: 82’de yetki ve sorumluluk yönünden yer aldığını belirterek sorumluluğunun ve tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.
Başsavcılık mütalaasında;
“… 2014 yılı hesabının 2. Daire tarafından yargılanması sonucu çıkarılan 19.6.2016 tarihli ve 182 sayılı İlamın 5, 6, 34 ve 37 nci maddelerinde yer alan tazmin hükmüne karşı Tespit Komisyonu Üyesi …’ın ilgideki yazı ile Başsavcılığa intikal ettirilen imzalı dilekçesi ile ekleri incelendi.
Adı geçenin dilekçesinde sözü edilen ilamın 5 inci maddesine ilişkin olarak, Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi için yapılan stoklanabilir malzeme alımlarının mevzuatına uygun olarak yapıldığı, fiyatlandırmanın da uygun olduğu belirtilerek, verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi talep edilmektedir.
Ortaya konulanlar karşısında adı geçenlerin temyiz talebinin kabulü ile belirtilen hususların araştırılması maksadıyla Dairesine tevdiine karar verilmesinin uygun olacağı mütalâa olunmaktadır.” denilmiştir.
… nolu dosya ile ilamın 38 inci maddesini temyiz eden yaklaşık maliyet komisyonu üyesi- piyasa fiyat araştırma görevlisi … (Sağlık teknisyeni) temyiz dilekçesinde özetle;
616 nolu alımda hiçbir görevi, komisyon üyeliği ve imzası bulunmamasına karşın sorumlular arasında gösterildiğini,
Kurumda satın alma işlemleri ile ilgili alım kararı, usulü ve alımın 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun hangi hükmü gereği ile yapılacağı hususlarında aynı sayılı belge ile gerçekleştirme görevlisinin arz’ı ve harcama yetkilisinin yazılı Olur’u ile yapıldığını, ihale yapılmaması ya da doğrudan temin ile malzeme alınması konusunda hiçbir şekilde yetki ya da sorumluluğunun bulunmadığını,
359 No’lu sorgulamada depocu satış fiyatlarından yukarıda ilaç alınması gerekçe gösterilerek kamu zararı oluşmuştur kararı verildiğini, Kurumda eczacı olmadığı için ilaçların fiyat ve depocu fiyatlarının nasıl oluşacağı konusunda bilgilerinin olmadığını, diğer ilaçla ilgili internet platformlarına ve uygulamalarına Sağlık Bakanlığı hastaneleri gibi girme yetkilerinin de bulunmadığını,
Bu konuda yapabilecekleri en doğru işlemin SGK’nın geri ödeme listesini baz almak olacağını, bu fiyatlardan da anlaşılacağı üzere ilaçların SUT ödemelerinin altında alındığını ayrıca alımı yapılan ilaçların diğer kuramlara göre az olmasından dolayı ilgili ilaç firmalarının fiyatlarını diğer kuramlara göre yüksek tuttuğunu, dilekçe ekindeki tabloda SGK’nın ilaçlarının geri ödeme tutarlarının belirtildiğini, bu tutarlara bakıldığında ilaç fiyatlarının Sut fiyatlarından aşağıda olduğunun görüleceğini,
İlgili yargılamada Yaklaşık Maliyet Komisyonu üyesi olarak tüm sorumluluklarını yerine getirdiğini illiyet bağının kendisini hangi şekilde bağlayacağının belirtilmediğini,
Daha önceki Sayıştay İlamlarında benzer durumlarda kamu zararı oluşmadığına karar verildiğini,
Kamu görevinin mevzuata uygun olarak yerine getirildiğini, 182 nolu ilam ile ilgili olarak sorumluluğu bulunmadığını belirterek olayın kanıtlayıcı belgeler ile yeniden değerlendirilmesi ve ilamın kaldırılmasını istemiştir.
Sorumlu … temyiz dilekçesine cevaben verilen Başsavcılık mütalaasında;
“… 2014 yılı hesabının 2. Daire tarafından yargılanması sonucu çıkarılan 19.6.2016 tarih ve 182 sayılı ilamın 38 inci maddesinde yer alan tazmin hükmüne karşı Fiyat Araştırma Üyesi … ilgideki yazı ile Başsavcılığa intikal ettirilen dilekçesi incelendi.
Adı geçen dilekçesinde ilamın 38 inci maddesine ilişkin olarak, alımların doğrudan temin usulüyle yapılmasının bütçe yılının son günlerine rast gelmesi ve alınan malzemenin UBB fiyatlarını aşmadığı, bu alımlar için bir kamu zararından söz edilemeyeceğini, verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını istemektedir.
Belirtilen durumlar karşısında adı geçenin temyiz talebinin kabulü ile iddiaların araştırılması maksadıyla Dairesine Tevdiine hükmedilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.” denilmiştir.
İlamda yaklaşık maliyet komisyonu üyesi- piyasa fiyat araştırma görevlisi olarak sorumlu tutulan …, … nolu dosya ile temyiz ettiği maddelerden biri olan 182 sayılı ilamın 38 inci maddesi ile ilgili olarak temyiz dilekçesinde özetle;
… Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezinin (Hastane) henüz tam kapasite ile hizmet vermeyen, akademik, idari ve sözleşmeli personel, yoğun bakım üniteleri ile alet ve ekipman ihtiyaçlarını yeni yeni tamamlamaya çalışan, her ay yeni bir poliklinik hizmete açan bir birim olduğunu, bu nedenle de ihtiyaçlarının çok olduğunu,
İdare tarafından alınan serum ve ilaç fiyatlarının diğer hastanelerin alım fiyatlarına göre yüksek olduğunun söylenebileceğini, bu durumun … Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi (Hastane)’nin yeni kurulması, sadece poliklinik ve küçük müdahaleleri kapsayan ameliyat hizmeti vermesi, henüz yoğun bakım ve acil servis hizmeti vermemesi gibi nedenle ilaç ve serum tüketiminin diğer hastanelere göre çok çok düşük olmasından kaynaklandığını,
Örneğin 2014 yılında (1 Ocak 2014-31 Aralık 2014) Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü ve Hastane tarafından toplam … TL tutarında ilaç ve serum alımı gerçekleştirilmişken, ilde hizmet veren … Devlet Hastanesinin ise toplam … TL tutarında serum ve ilaç alımı gerçekleştirdiğini, alım miktarı yüksek olunca birim fiyatların aşağıya çekildiğini,
Şuan itibariyle …Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi (Hastane) yoğun bakım servislerinin tamamlandığını, ruhsatlandırma işlemlerinin yapıldığını ve hizmet verecek hale geldiğini bu nedenle bahsedilen süreç hasta sayısına yansıdığı an idarenin söz konusu ilaç ve serumları diğer kurumların aldığı fiyatlara yakın bedellerle alabileceğini, EK-1’deki tablo incelendiğinde, kurumun söz konusu serum ve ilaçları SGK SUT fiyatlarının altında alarak kamu kaynaklarından toplamda … TL’lik israfı önlediğini,
Benzer durumun Sağlık Uygulama Araştırma Merkezinin 2014 yılı laboratuvar tetkik kiti alımlarında da yaşandığını, Sayıştay Başkanlığı tarafından üniversiteye gönderilen denetim raporunda;
“… Diagnostik Ürünler ve Teknik Danışmanlık” ile “… Laboratuvar Medikal Tıbbi Cih. Tic. Ltd.” Şirketlerinden 22/f kapsamında tedarik edilen KİT’ler için İdarece sağlıklı ihtiyaç planlaması yapılıp etkin ve ekonomik bir tedarik sürecinin oluşturulmaması nedeniyle 22/f kapsamında rayiç bedellerin üzerinde fiyatlarla mal alınarak kamunun zarara uğratıldığı yine “söz konusu alımların açık ihale usulü ile yapılması gerekirken 22(f) bendi kapsamında ihale yapılmadan ve rekabet oluşmadan piyasa rayiçlerinin üzerinde fiyatlarla alınmak suretiyle kamu zararına neden olunduğu” ifade edildiğini, her iki iddiaya da üniversite tarafından bu ilam için verilen cevapların aynısının verildiğini, sonuçta taraflarına gönderilen Sayıştay ilamında her iki alım için “tıbbi sarf malzemesi alımında mevzuata aykırılık bulunmadığı belirtilerek, ilişilecek bir husus bulunmadığına oy birliğiyle karar verilmiştir” denildiğini,
Kamu zararına yol açılmadan ve sağlık hizmetleri aksatılmadan kamu hizmetinin yerine getirildiğini,
22.07.2014 tarih ve 359 nolü ve 23.10.2014 tarih ve 616 nolu ödeme emirleri:
22.07.2014 tarih ve 359 nolu ödeme evraklarının hiçbirinde isminin ve imzasının olmadığını fakat ilamda … TL kamu zararının sorumlular kısmında isminin geçtiğini,
23.10.2014 tarih ve 616 nolu ödeme evrakı için savcının kamu zararının döner sermayeden bazı tıbbi malzemelerin mevzuatına uyulmaksızın alınması sonucu ortaya çıktığını ifade ettiğini, alımın hangi usulle yapılacağına harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin karar verdiğini, alımın hangi usulle yapılacağının bildirildiğini ve görevlendirildiklerini, kendilerinin araştırmayı idare nasıl görevlendirmişse ona göre yaptıklarını, 22/f den kaynaklı zararın alım usulünü belirlemediklerini ve alımı iptal etme yetkisinin olmadığını, adının sorumlular kısmından çıkartılmasını istemiştir.
Sorumlu … temyiz dilekçesine cevaben verilen Başsavcılık mütalaasında;
“İlamın 38 inci maddesine ilişkin olarak, alımların doğrudan temin usulüyle yapılmasının bütçe yılının son günlerine rast gelmesi ve alınan malzemenin UBB fiyatlarını aşmadığı, bu alımlar için bir kamu zararından söz edilemeyeceği ifade edilerek, verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi istenilmektedir.
Belirtilen durumlar karşısında adı geçenin temyiz talebinin kabulü ile iddiaların araştırılması maksadıyla Dairesine Tevdiine hükmedilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.” denilmiştir.
Duruşma talep eden sorumlu … duruşma gününe ilişkin tebligat yapılmasına rağmen duruşmada hazır bulunmadığı, duruşmada bulunmama sebeplerini kabul edilebilir bir belge ile tevsik etmediği,
Duruşmada hazır bulunan ve … nolu dosya ile ilamı temyiz eden …, …, … nolu dosya ile temyiz eden …, … nolu dosya ile temyiz eden … ve Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 4 üncü maddesinde açık ihale usulü, “bütün isteklilerin teklif verebildiği usul”, doğrudan temin “bu kanunda belirtilen hallerde ihtiyaçların, idare tarafından davet edilen isteklilere teknik şartların ve fiyatın görüşülerek doğrudan temin edildiği usul” olarak tanımlanmış,
5 inci maddesinde;
“İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.
…
Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir. Diğer ihale usulleri Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilir.
…” hükmüne yer verilmiştir.
Açık ihale usulü bütün isteklilerin teklif verebildiği usul olarak tanımlandığından ve tüm ihalelerin bu usule göre yapılması mümkün olduğundan açık ihale temel usul olarak belirlenmiştir.
4734 sayılı Kanunun doğrudan temini düzenleyen 22 nci maddesinde;
“Aşağıda belirlenen hallerde ihtiyaçların ilan yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın doğrudan temini usulüne başvurulabilir:
a) İhtiyacın sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğinin tespit edilmesi.
b) Sadece gerçek veya tüzel tek kişinin ihtiyaç ile ilgili özel bir hakka sahip olması.
c) Mevcut mal, ekipman, teknoloji veya hizmetlerle uyumun ve standardizasyonun sağlanması için zorunlu olan mal ve hizmetlerin, asıl sözleşmeye dayalı olarak düzenlenecek ve toplam süreleri üç yılı geçmeyecek sözleşmelerle ilk alım yapılan gerçek veya tüzel kişiden alınması.
…
f) Özelliğinden ve belli süre içinde kullanılma zorunluluğundan dolayı stoklanması ekonomik olmayan veya acil durumlarda kullanılacak olan ilaç, aşı, serum, anti-serum, kan ve kan ürünleri ile ortez, protez gibi uygulama esnasında hastaya göre belirlenebilen ve hastaya özgü tıbbî sarf malzemeleri, test ve tetkik sarf malzemeleri alımları.
…” denilmiş,
Kamu İhale Genel Tebliğinin 22 nci maddesinin 7 nci fıkrasında;
“Kanunun 22 nci maddesinin (f) bendinde yer alan hüküm çerçevesinde; özelliğinden ve belli süre içinde kullanılma zorunluluğundan dolayı stoklanması ekonomik olmayan veya acil durumlarda kullanılacak olan ilaç, aşı, serum, anti-serum, kan ve kan ürünleri ile ortez, protez gibi uygulama esnasında hastaya göre belirlenebilen ve hastaya özgü tıbbî sarf malzemeleri, test ve tetkik sarf malzemeleri alımlarının doğrudan temin yoluyla karşılanması mümkün bulunmaktadır. Anılan Kanun maddesinin gerekçesinde; özellikle hayati önemi haiz olan ve acil müdahale gerektiren kalp ve ortopedi ameliyatlarında kullanılan ilaç ve malzemelerin özellikleri, boyutları ve nitelikleri kullanılacak hastaya göre değiştiğinden ya da belli bir kullanım süresi bulunmasından dolayı bu süre içinde kullanılmaları zorunlu olduğundan; hem idarenin yararı, hem de hastaların mağdur edilmemesi açısından bu gibi ilaç ve malzemelerin ihale yoluyla önceden temin edilip stoklanması yerine, ihtiyaç duyulduğunda doğrudan temin edilmesinin öngörüldüğü belirtilmektedir. Buna göre, hastaya özgü olup özelliğinden dolayı stoklama imkanı bulunmayan mal ve malzemelerin de bu madde çerçevesinde temini mümkün bulunmaktadır.” hükmü yer almıştır.
Bu hükümlere göre tıbbi malzeme ihtiyaçlarının ihale yapılmadan 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (f) fıkrasına göre temin edilebilmesi için bunların stoklanmasının ekonomik olmaması, acil durumlarda kullanılacak olması, uygulama esnasında hastaya göre belirlenebilen ve hastaya özgü olması gerekmektedir.
Bu noktada; ihale yapılmadan doğrudan temin usulüyle rayiç bedellerin üzerinde fiyatlarla tıbbi malzeme alınması sonucu kamu zararına neden olunduğu gerekçesi ile yazılan ilam hükmüne bakıldığında kamu zararının; Malzeme Kaynak Yönetim Sisteminde yer alan fiyatlar baz alınarak paket alım şeklinde tedarik edilmiş malzeme için kalem bazında fiyat mukayesesi yapılmak suretiyle tespit edildiği görülmektedir.
Oysa; Malzeme Kaynak Yönetim Sistemi, Sağlık Bakanlığı bünyesindeki Merkez Teşkilatı ve İl Sağlık Müdürlükleri tarafından yapılan tüm mal ve malzeme alımlarının girildiği ve ortalama fiyat düzeyi tespiti yapılarak aynı mal veya malzemenin aşırı fiyatla alınmasının önlendiği, o mal veya malzemenin daha uygun fiyatla satışını yapan firmadan alınıp kullanılacak yere transferinin sağlandığı dolayısıyla Bakanlığa bağlı kurumların malzeme ve depolarındaki taşınır takibinin yapılabildiği, fiyat ve ihtiyaç fazlası malzemein izlenebildiği bir sistemdir.
Sağlık Bakanlığının kullandığı dolayısıyla sadece Sağlık Bakanlığına bağlı kurumların girebildiği Malzeme Kaynak Yönetim Sistemine üniversitelerin giriş izinlerinin olmaması mal ve malzemelerin ortalama fiyat düzeylerinin belirlendiği bu sistemde fiyat sorgulaması yapmalarına engel olmaktadır.
Kaldı ki, kamu zararı tablosuna esas alınan sisteme ait fiyatlar, Sağlık Bakanlığına bağlı kurumlar tarafından yapılan alımların yüksek miktarlarda olması nedeniyle daha düşük olabilirken, söz konusu üniversitenin yeni kurulmuş Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezine ait alımlarının nispeten az miktarlarda olmasından kaynaklı, daha merkezi ve sayı olarak yüksek alımlara ilişkin düşük fiyat düzeyini yakalayamadıkları tespiti ile birlikte satın alma sürecinde malzemeye ait marka, model, miktar, tedarikçi firmanın bulunduğu yer gibi koşullar da dikkate alınarak piyasa fiyat araştırması sonucunda yaklaşık maliyetin oluşturulduğu ve en düşük teklifi veren firmadan malzemenin tedarik edildiği görülmektedir.
Sonuç itibariyle; Kamu zararına esas fiyatların Malzeme Kaynak Yönetimi Sisteminden alındığı, Sağlık Bakanlığına bağlı kurumların kullandığı bu sistemin üniversitelere açık olmadığı ayrıca toptan yapılmış bir alımda fiyat mukayesesinin alıma giren malzemelerin tümü üzerinden yapılması gerekirken, veri alınan sisteme (MKYS) göre sadece fiyatın yüksek görüldüğü malzeme kalemleri bazında yapılan bir hesaplamanın hatalı olacağı göz önüne alındığında; idare tarafından tıbbi malzeme temininin en düşük teklifi veren firmadan yapılmış olmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Bu nedenle 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca, yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen 182 sayılı ilamın 5 inci maddesi ile … TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün Bozularak dosyanın ilgili Daireye Gönderilmesine, oy çokluğu ile,
(Farklı gerekçe
Üyeler … ve … farklı gerekçesi:
İlamdaki tazmin hükmü, Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezine ihale yapılmadan doğrudan temin usulüyle rayiç bedellerin üzerinde fiyatlarla tıbbi sarf malzemesi alınması nedeniyle verilmiş ve kamu zararından yaklaşık maliyeti belirleme komisyonu üyeleri de sorumlu tutulmuştur.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Doğrudan Temin” başlıklı 22 nci maddesinin son fıkrasında;
“Bu maddeye göre yapılacak alımlarda, ihale komisyonu kurma ve 10 uncu maddede sayılan yeterlik kurallarını arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyaçlar temin edilir.” hükmü yer almıştır.
04.03.2009 tarih ve 27159 Mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yaklaşık Maliyetin Hesaplanması” başlıklı 8 inci maddesinin 3-b bendinde de;
“İdare, piyasada alım konusu malı üreten veya pazarlayan gerçek veya tüzel kişilerden de fiyat bildirimi veya proforma fatura isteyerek yaklaşık maliyeti hesaplayabilir” denilmiştir.
Yukarıda belirtilen hükümler çerçevesinde Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezine, Başhekim tarafından Rektörlük makamına yazılan yazıya istinaden 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (f) fıkrası gereğince en düşük teklifi veren firmadan 24 kalem tıbbi sarf malzemesi alınmıştır.
Yaklaşık maliyet komisyonu üyeleri, idarece yapılan görevlendirme gereği 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümleri çerçevesinde alıma ilişkin maliyet tespitini yaptıklarından ve satın alma işlemlerinde alım kararı, usulü, ilgili kanun maddesi hususlarında komisyon üyelerinin yetkisi bulunmadığından ihale yapılmadan doğrudan temin usulüyle rayiç bedellerin üzerinde fiyatlarla tıbbi malzeme alımından dolayı sorumlu tutulmamaları gerekmektedir.
Diğer taraftan, ilamda kamu zararına esas fiyatların Malzeme Kaynak Yönetimi Sisteminden alındığı görülmektedir. Sağlık Bakanlığına bağlı kurumların kullandığı bu sistem üniversitelere açık olmadığından söz konusu sistemden alınan fiyatlarla bir kamu zararı hesaplanması üstelik 24 kalem toptan yapılmış bir alımda fiyat mukayesesinin alıma giren malzemelerin toplam bedeli üzerinden değil de kalem bazında yapılmış olması hatalıdır. Ancak ihale yapılmadan doğrudan temin usulüyle rayiç bedellerin üzerinde fiyatlarla tıbbi mal ve malzeme alınması üniversitelerde yaygın bir sorun olup bu konuda idari inceleme yapılması ve Yükseköğretim Kurumu Başkanlığına bildirilmesini temin için hükmün bozulması gerekir.
Karşı oy gerekçesi
Temyiz Kurulu ve 3.Daire Başkanı … ile Üyeler …, … ve … karşı oy gerekçesi:
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 4 üncü maddesinde açık ihale usulü, “bütün isteklilerin teklif verebildiği usul”, doğrudan temin “bu kanunda belirtilen hallerde ihtiyaçların, idare tarafından davet edilen isteklilere teknik şartların ve fiyatın görüşülerek doğrudan temin edildiği usul” olarak tanımlanmış,
5 inci maddesinde;
“İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.
…
Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir. Diğer ihale usulleri Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilir.
…” hükmüne yer verilmiştir.
Açık ihale usulü bütün isteklilerin teklif verebildiği usul olarak tanımlandığından ve tüm ihalelerin bu usule göre yapılması mümkün olduğundan açık ihale temel usul olarak belirlenmiştir.
4734 sayılı Kanunun doğrudan temini düzenleyen 22 nci maddesinde;
“Aşağıda belirlenen hallerde ihtiyaçların ilan yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın doğrudan temini usulüne başvurulabilir:
a) İhtiyacın sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğinin tespit edilmesi.
b) Sadece gerçek veya tüzel tek kişinin ihtiyaç ile ilgili özel bir hakka sahip olması.
c) Mevcut mal, ekipman, teknoloji veya hizmetlerle uyumun ve standardizasyonun sağlanması için zorunlu olan mal ve hizmetlerin, asıl sözleşmeye dayalı olarak düzenlenecek ve toplam süreleri üç yılı geçmeyecek sözleşmelerle ilk alım yapılan gerçek veya tüzel kişiden alınması.
…
f) Özelliğinden ve belli süre içinde kullanılma zorunluluğundan dolayı stoklanması ekonomik olmayan veya acil durumlarda kullanılacak olan ilaç, aşı, serum, anti-serum, kan ve kan ürünleri ile ortez, protez gibi uygulama esnasında hastaya göre belirlenebilen ve hastaya özgü tıbbî sarf malzemeleri, test ve tetkik sarf malzemeleri alımları.
…” denilmiş,
Kamu İhale Genel Tebliğinin 22 nci maddesinin 7 nci fıkrasında;
“Kanunun 22 nci maddesinin (f) bendinde yer alan hüküm çerçevesinde; özelliğinden ve belli süre içinde kullanılma zorunluluğundan dolayı stoklanması ekonomik olmayan veya acil durumlarda kullanılacak olan ilaç, aşı, serum, anti-serum, kan ve kan ürünleri ile ortez, protez gibi uygulama esnasında hastaya göre belirlenebilen ve hastaya özgü tıbbî sarf malzemeleri, test ve tetkik sarf malzemeleri alımlarının doğrudan temin yoluyla karşılanması mümkün bulunmaktadır. Anılan Kanun maddesinin gerekçesinde; özellikle hayati önemi haiz olan ve acil müdahale gerektiren kalp ve ortopedi ameliyatlarında kullanılan ilaç ve malzemelerin özellikleri, boyutları ve nitelikleri kullanılacak hastaya göre değiştiğinden ya da belli bir kullanım süresi bulunmasından dolayı bu süre içinde kullanılmaları zorunlu olduğundan; hem idarenin yararı, hem de hastaların mağdur edilmemesi açısından bu gibi ilaç ve malzemelerin ihale yoluyla önceden temin edilip stoklanması yerine, ihtiyaç duyulduğunda doğrudan temin edilmesinin öngörüldüğü belirtilmektedir. Buna göre, hastaya özgü olup özelliğinden dolayı stoklama imkanı bulunmayan mal ve malzemelerin de bu madde çerçevesinde temini mümkün bulunmaktadır.” hükmü yer almıştır.
Bu hükümlere göre tıbbi sarf malzemesi ihtiyaçlarının ihale yapılmadan 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (f) fıkrasına göre temin edilebilmesi için bunların stoklanmasının ekonomik olmaması, acil durumlarda kullanılacak olması, uygulama esnasında hastaya göre belirlenebilen ve hastaya özgü olması gerekmektedir.
Uygulamada Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezine, Başhekim tarafından Rektörlük makamına 10.04.2014 tarihinde yazılan yazıya istinaden 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (f) fıkrası gereğince 24 kalem tıbbi sarf malzemesi alındığı görülmüştür. Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezine alınan tıbbi sarf malzemeleri stoklanabilir nitelikte, acil durumlarda kullanılması ve hastaya göre belirlenmesi gerekmeyen malzemelerdir. Dolayısıyla bu malzemelerin doğrudan temin usulü ile değil açık ihale usulü ile rekabet koşulları oluşturularak alınması gerekmektedir. Ancak söz konusu tıbbi sarf malzemeleri ihale yapılmadan doğrudan temin usulüyle alınmış ve malzeme fiyatlarının rayiç bedellerin üzerinde gerçekleşmesine neden olunmuştur.
Öte yandan Merkezi Yönetim Harcama Belgeleri Yönetmeliğinin 48 inci maddesinin 2 nci fıkrasında;
“Özelliğinden dolayı stoklama imkânı bulunmayan ve acil durumlarda kullanılacak olan ilaç, tıbbi tüketim malzemeleri ile test ve tetkik tüketim malzemelerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22 nci maddesinin (f) bendine göre alınması halinde, alımın acil bir durum sebebiyle gerçekleştirildiğine ve stoklanmasının mümkün bulunmadığına ilişkin belge de ödeme belgesine bağlanır.” denilmiştir.
Bu kapsamda ödeme emri belgesi ekleri arasında buna ilişkin herhangi bir belgenin de yer almadığı dolayısıyla bu tıbbi sarf malzemelerinin stoklanması ekonomik olmayan ve acil durumlarda kullanılacak malzeme olarak değerlendirilmesi mümkün görünmemektedir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Yaklaşık Maliyet” başlıklı 9 uncu maddesinde;
“Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir.”
Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yaklaşık maliyetin hesaplanması” başlıklı 8 inci maddesinde ise aynen;
“(1) İdare yaklaşık maliyetin hesaplanmasında; alım konusu malın niteliğini, miktarını, teslim süresini, nakliyesini, sigortasını ve diğer özel şartlarını belirterek KDV hariç fiyat bildirilmesini ister. Ancak, idare, gerçek piyasa fiyatlarını yansıtmayan ve yaklaşık maliyetin hesaplanmasında hatalara sebep olabilecek fiyat bildirimlerini ve proforma faturaları değerlendirmeye almaz.
(2) Yaklaşık maliyetin hesaplanmasında kullanılan her tür bilgi ve belgeye hesap cetveli ekinde yer verilir. Değerlendirmeye alınmayan fiyat bildirimleri ile proforma faturaların değerlendirmeye alınmama gerekçeleri de hesap cetvelinde belirtilir.
(3) İdare, alımın niteliğini ve piyasa koşullarını göz önünde bulundurmak suretiyle, aşağıdaki (a), (b), (c), (ç) ve (d) bentleri çerçevesinde elde ettiği fiyatların birini, birkaçını veya tamamını kullanmak suretiyle yaklaşık maliyeti hesaplar:
a) İdare, alım konusu malın özelliğine göre kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarından fiyat isteyerek yaklaşık maliyeti hesaplayabilir.
b) İdare, piyasada alım konusu malı üreten veya pazarlayan gerçek veya tüzel kişilerden de fiyat bildirimi veya proforma fatura isteyerek yaklaşık maliyeti hesaplayabilir.
c) İdare, alım konusu mala ilişkin olarak Bütçe Uygulama Talimatlarında ve/veya Sağlık Uygulama Tebliğlerinde yer alan fiyatları kullanarak yaklaşık maliyeti hesaplayabilir. Bu fiyatlarda KDV veya farklı nitelikte giderler bulunması durumunda bu giderler fiyatlardan indirilerek yaklaşık maliyet hesaplanır.
ç) İdare, alım konusu mal ile ilgili daha önceki dönemlerde alım yapmış ise bu alımlarda ortaya çıkan sözleşme bedelleri, endeks veya Türkiye İstatistik Kurumu tarafından yayımlanan ilgili endekslerden uygun olanı kullanmak suretiyle güncelleyerek yaklaşık maliyeti hesaplayabilir. Döviz ile yapılmış olan alımlarda ise Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası döviz alış kuru veya çapraz kur üzerinden fiyatlar güncellenerek yaklaşık maliyet hesaplanabilir.
d) İdare, kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfalarında yayımlanan fiyatları kullanarak yaklaşık maliyeti hesaplayabilir.”
denilmek suretiyle yaklaşık maliyetin “doğru” ve piyasa rayicini gösterecek şekilde “gerçek” tespit edilmesi istenmiştir.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde;
“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde;
a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
…,
Esas alınır.” denilmiştir.
Buna göre Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezine stoklanabilir nitelikte, acil durumlarda kullanılması ve hastaya göre belirlenmesi gerekmeyen tıbbi sarf malzemelerin doğrudan temin usulüyle rayiç bedellerin üzerinde fiyatlarla alınması kamu zararına yol açmıştır. Bu nedenle sorumluluk itirazının reddi ile ilam hükmünün tasdiki gerekir.