Sağlık personelinin izinsiz işe gelmemesi durumunda disiplin cezası sendikal hak ve toplum sağlığı dengesi açısından nasıl değerlendirilir (KDK)

T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU

(OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2023/7587-S.23.12404

BAŞVURU NO : 2022/19194

KARAR TARİHİ : 16/06/2023

RET KARARI ,TCKN:

BAŞVURUYA KONU İDARE : SİİRT İL SAĞLIK MÜDÜRLÜĞÜ

Disiplin cezasının iptal edilmesi talebi hakkındadır.

BAŞVURUNUN KONUSU :

BAŞVURU TARİHİ : 23/12/2022

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Kurumumuza yapılan başvuruda, başvuran; Siirt İl Sağlık Müdürlüğünün 20.12.2022 tarihli, E.

sayılı disiplin kararının hukuka aykırı olduğunu belirterek mağduriyetinin giderilmesini talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Bilgi – belge isteme yazımıza istinaden Siirt İl Sağlık Müdürlüğü tarafından gönderilen 23.03.2023 tarihli yazıda özetle;

2.1. Başvuranın, 31.03.2022 tarih ve E. sayılı yazıyla 16.08.2021 ve 27.08.2021 tarihleri için “İzinsiz

İşe gelmemek (İşe gelmediği her gün için)” fiiline karşılık gelen 12(on iki) ihtar puanıyla 2 (Gün) için 24 ihtar puanıyla tecziye edildiği,

2.2. Başvuranın, 16.08.2021 ve 27.08.2021 tarihlerinde söz konusu iş bırakma eylemine katılarak göreve gitmediğini sendikal bir faaliyet olarak değerlendirmiş olsa bile Müdürlüğün, herhangi bir özür veya izin durumunu belirtmeden işe gelmeyen personel hakkında idari işlem yaptığı,

2.3. Başvuran hakkında yürütülen disiplin soruşturmasının dayanağının Aile Hekimliği Sözleşme ve

Ödeme Yönetmeliği olduğu ve işlemlerin yönetmelik kapsamında gerçekleştirildiği bu bağlamda yapılacak bir işlem bulunmadığı belirtilmektedir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

/

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın;

3.1. “Sendika kurma hakkı” başlıklı 51 inci maddesi; “Çalışanlar ve işverenler, üyelerinin çalışma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluşlar kurma, bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir. Hiç kimse bir sendikaya üye olmaya ya da üyelikten ayrılmaya zorlanamaz. Sendika kurma hakkı ancak, millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâk ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebepleriyle ve kanunla sınırlanabilir.

…

İşçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin bu alandaki haklarının kapsam, istisna ve sınırları gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak kanunla düzenlenir.”

3.2. “Sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması” başlıklı 56 ncı maddesi; “Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir.

…

Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler.

Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir.”

3.3. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesi; “…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi

Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler….”

4. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrası; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”

5. 24/11/2004 tarihli ve 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu’nun;

5.1. “Denetim, sorumluluk ve mal bildirimi” başlıklı 6 ncı maddesi; “Aile hekimleri ve aile sağlığı çalışanları, mevzuat ve sözleşme hükümlerine uygunluk ile diğer konularda Bakanlık, ilgili mülkî idare ve sağlık idaresinin denetimine tâbidir. Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanları, görevleriyle ilgili ya da görevleri başında işledikleri veya kendilerine karşı işlenen suçlarda Devlet memurları gibi kabul edilir…”

6. 14/07/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun;

6.1. “Toplu eylem ve hareketlerde bulunma yasağı” başlıklı 26 ncı maddesi; “Devlet memurlarının kamu hizmetlerini aksatacak şekilde memurluktan kasıtlı olarak birlikte çekilmeleri veya görevlerine gelmemeleri veya görevlerine gelipte Devlet hizmetlerinin ve işlerinin yavaşlatılması veya aksatılması sonucunu doğuracak eylem ve hareketlerde bulunmaları yasaktır.”

6.2. “Grev yasağı” başlıklı 27 nci maddesi; “Devlet memurlarının greve karar vermeleri, grev tertiplemeleri, ilan etmeleri, bu yolda propaganda yapmaları yasaktır.

Devlet memurları, herhangi bir greve veya grev teşebbüsüne katılamaz, grevi destekleyemez veya teşvik edemezler.”

7. 11/04/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un

69 uncu maddesi; “Tabipler, diş tabipleri, dişçiler ve ebeler bu kanunda tasrih edilmiyen ve sair kavanin

ve nizamat ile kendilerine tevdi edilmiş olan bilcümle vezaifin ifasiyle mükelleftirler.”

8. 19/02/1960 tarihli ve 10436 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinin

2 nci maddesi; “Tabip ve diş tabibinin başta gelen vazifesi, insan sağlığına, hayatına ve şahsiyetine

ihtimam ve hürmet göstermektir.

Tabip ve diş tabibi; hastanın cinsiyeti, ırkı, milliyeti, dini ve mezhebi, ahlaki düşünceleri, karakter ve şahsiyeti, içtimai seviyesi, mevkii ve siyasi kanaati ne olursa olsun, muayene ve tedavi hususunda azami dikkat ve ihtimamı göstermekle mükelleftir.”

9. 30/06/2021 tarihli ve 31527 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme

Yönetmeliğinin;

9.1. “Görevlendirme” başlıklı 16 ncı maddesinin ikinci fıkrası; “Aile hekimi ve aile sağlığı

çalışanlarının, görev başında bulunamayacağı durumlar aşağıda sayıldığı şekildedir:

a) İzinli olması.

b) Raporlu olması.

c) Sözleşmeli aile hekimliği uzmanlık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması.

ç) Gözaltına alınma, tutuklanma, hükümlülük durumları ile 6284 sayılı Kanun kapsamında uzaklaştırma kararı verilmesi.

d) 10 uncu maddenin üçüncü fıkrası gereğince görevden uzaklaştırılması durumunda.

e) Sağlık raporuyla belgelendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmış olması koşuluyla Bakanlıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşıması.”

9.2. “Sözleşmenin ihtaren sona erdirilmesi” başlıklı 11 inci maddesinde; “….(9) İhtarı gerektiren fiilin işlendiğinin öğrenildiği tarihten itibaren en geç iki ay içinde gerekli işlemin başlatılarak, takip eden altı ay içerisinde sonuçlandırılması esastır. İhtarı gerektiren fiillerin işlendiği tarihten itibaren iki yıl içinde ihtar puanı verilmemesi halinde ihtar puanı verme yetkisi zamanaşımına uğrar.

10. 01/08/1998 tarihli ve 23420 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Hasta Hakları Yönetmeliğinin;

10.1. “İlkeler” başlıklı 5 inci maddesi; “Sağlık hizmetlerinin sunulmasında aşağıdaki ilkelere uyulması şarttır: a) Bedeni, ruhi ve sosyal yönden tam bir iyilik hali içinde yaşama hakkının, en temel insan hakkı olduğu, hizmetin her safhasında daima gözönünde bulundurulur.

b) Herkesin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkını haiz olduğu ve hiçbir merci veya kimsenin bu hakkı ortadan kaldırmak yetkisinin olmadığı bilinerek, hastaya insanca muamelede bulunulur. c) Sağlık hizmetinin verilmesinde, hastaların, ırk, dil, din ve mezhep, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç ve ekonomik ve sosyal durumları ile sair farklılıkları dikkate alınamaz. Sağlık hizmetleri, herkesin kolayca ulaşabileceği şekilde planlanıp düzenlenir.”

10.2. “Adalet ve Hakkaniyete Uygun Olarak Faydalanma” başlıklı 6 ncı maddesi; “Hasta, adalet ve hakkaniyet ilkeleri çerçevesinde sağlıklı yaşamanın teşvik edilmesine yönelik faaliyetler ve koruyucu sağlık

/

hizmetleri de dâhil olmak üzere, sağlık hizmetlerinden ihtiyaçlarına uygun olarak faydalanma hakkına sahiptir. Bu hak, sağlık hizmeti veren bütün kurum ve kuruluşlar ile sağlık hizmetinde görev alan personelin adalet ve hakkaniyet ilkelerine uygun hizmet verme yükümlülüklerini de içerir.”

Hükümleri amirdir.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

11. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek hazırlanan “Ret Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme

12. Başvuran; Siirt İl Sağlık Müdürlüğü’nün 20.12.2022 tarihli, E. sayılı disiplin kararının hukuka aykırı olduğunu belirterek mağduriyetinin giderilmesini talep etmektedir.

13. İdarece gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; idarenin 31.03.2022 tarih ve E. sayılı yazıyla, başvuranın, 16.08.2021 ve 27.08.2021 tarihleri için “İzinsiz İşe gelmemek (İşe gelmediği her gün için)” fiiline karşılık gelen 12(on iki) ihtar puanıyla 2 (Gün) için 24 ihtar puanıyla tecziye edildiği,

13.1. Herhangi bir özür veya izin durumunu belirtmeden işe gelmeyen personel hakkında idari işlem yapıldığı, ayrıca başvuran hakkında yapılan disiplin soruşturmasının Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme

Yönetmeliği kapsamında gerçekleştiği görülmektedir.

14. Anayasanın 17’nci maddesi ile yaşam ve vücut bütünlüğü hakkı, 56’cı maddesi ile de sağlık hakkı teminat altına alınmaktadır. Sağlık hakkı, yaşam ve vücut bütünlüğü hakkıyla yakın ilişki içerisinde bulunmaktadır. Nitekim Anayasa Mahkemesince verilen, 03.10.2013 tarih ve K. 2013/105 sayılı ve

05.03.2015 günlü, K:2015/20 sayılı kararlarda, “Devlet, Anayasa’nın 17. maddesinde kişilere tanınmış olan

yaşam hakkını güvence altına almakla yükümlüdür. Aynı maddede ‘Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.’ denilmektedir. Kişinin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığını koruma hakkı, birbirleriyle sıkı bağlantıları olan, devredilmez ve vazgeçilmez haklarındandır.

Tüm bu haklara karşı olan her türlü engelin ortadan kaldırılması da Devlete ödev olarak verilmiştir.

Belirtilen kurallar bir bütün olarak değerlendirildiğinde insanın sağlıklı yaşam hakkının olmasının, sağlık hizmetlerinden yeterince yararlanmasına bağlı olduğu görülmektedir. Anayasa, sosyal hukuk devleti olmanın gereği olarak Devlete sağlık hizmetlerinin sunumunda pozitif yükümlülük vermiş, Devleti bu haklardan yararlanmayı artıracak önlemleri almakla mükellef kılmıştır. Bu nedenle Anayasa’nın 56.

maddesinde öngörülen sağlık hakkından yararlanma konusunda en geniş ölçekli uygulamaların gerçekleştirilmesi gerekir. Sağlık hizmeti sunumunun diğer hizmetlerden farklı olduğu açıktır. İnsanın en temel hakkı olan sağlıklı yaşam hakkı ile bu yaşamın sürdürülmesindeki yeri tartışmasız olan hekimin ve ona yardımcı olan sağlık personelinin statüsünün de bu çerçevede değerlendirilerek diğer kamu görevlileri ile belirtilen yönden farklılıklarının gözetilmesi gerekir. Bu farklılıkların bir sonucu da hizmetin sunumu yöntemlerindedir.

Nitekim sağlık hizmetleri doğrudan yaşam hakkı ile ilgili olması nedeniyle diğer kamu hizmetlerinden farklıdır. Sağlık hizmetinin temel hedefi olan insan sağlığı ve yaşamı, mahiyeti itibarıyla ertelenemez ve

ikame edilemez bir özelliğe sahiptir. Bu durum Devletin sağlık alanında farklı uygulamalar yapma zorunluluğunu doğurmaktadır” ifadelerine yer verildiği görülmektedir.

15. Öte yandan, AİHM tarafından Belçika Dil Hakları Davasından bu yana, “adil denge” adı verilen bir yöntemle toplumun genel menfaatinin korunması ile temel insan haklarının korunması arasında denge kurulmaya çalışılmaktadır.

16. Somut olayda, yukarıda anlatılan bilgiler ışığında, yaşanan pandemi sürecinden kaynaklanan toplumun genel sağlığına ilişkin menfaat ile başvuranın sendikal hakkının korunmasına ilişkin kişisel menfaati arasında adil denge kurulup kurulmadığının incelenmesi gerekmektedir. Bu kapsamda, başvuranın 2021 yılı Ağustos ayında iki gün işe gitmediği, söz konusu periyotta pandemi sürecinin devam ettiği ve özellikle aşılamanın da yoğun bir biçimde devam ettiği, toplumun genel sağlığının söz konusu olduğu bu dönemde başvuranın herhangi bir kamu personeli gibi değerlendirilemeyeceği hususları göz önünde bulundurulduğunda, başvuranın sendikal hakkına ilişkin menfaat ile toplumun genel sağlığına ilişkin menfaat arasında bulunması gereken adil dengenin toplum sağlığına ilişkin genel menfaat lehine bozulmuş olmasının, başvurana katlanamayacağı bir külfet yüklediğini kabule imkan bulunmamaktadır.

17. Başvuran hakkında yapılan disiplin soruşturmasına ilişkin ek bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucu; idarece gerçekleştirilen disiplin soruşturması iş ve işlemlerinin Aile Hekimliği Sözleşme ve

Ödeme Yönetmeliği kapsamında yapıldığı anlaşılmaktadır.

18. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; yukarıda açıklanan nedenlerle başvuran hakkında uygulanan ihtar puanı cezasında hukuka ve hakkaniyete aykırı bir durum bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme

19. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; idareden istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği, ayrıca idarenin; başvuranla ilgili işlemlerinde

“kanunlara uygunluk”, “hesap verilebilirlik”, “şeffaflık”, “kararların gerekçeli olması” ilkelerine uygun davrandığı, ancak işleme karşı başvuru yollarını belirtmemesi nedeniyle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı anlaşılmış olup, idareden bundan böyle bu ilkeye de uyması beklenmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

20. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Siirt İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE;

Kararın BAŞVURANA ve SİİRT İL SAĞLIK MÜDÜRLÜĞÜNE tebliğine,

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi