Sağlık tesislerinde cep eczane biriminde görevli personelin nöbet ücretlerinin artırımlı ödenmesi ve hizmet niteliğinin etkisi (KDK)

laboratuvar/röntgen birimi bulunmayan sağlık tesislerinde, nöbet görevini ifa etmekte iken mesai saatleri dışında acil servis hastalarına da hizmet veren laboratuvar/röntgen biriminde görevli personele bu şekilde çalıştıkları süreler için yüzde elli oranında artırımlı nöbet ücretinin ödenmesi ” şeklinde uygulanacağı, 2.3. Nöbet çizelgelerinde acil servis eczane nöbetinin, acil ilaç sarf birimi, acil servis ambarı olarak yazdığı, fakat nöbet mevkiinin acil servisine yakın yere kurulduğundan acil eczane diye anıldığını, 2.4. Hastanede kurulan Eczanenin acil servisine değil tüm birimlere hizmet vermek amacıyla kurulan cep eczane olduğunu, mesai saati içinde ve mesai saati dışında hastane içerisindeki tüm birimlere hizmet verdiği, 2.5. Şikâyet başvurusu yapan personellerin sadece acil servisinde değil tüm birimlere hizmet ettiğinden yapılan ödemelerin sehven yapıldığı, cep eczanede tutulan nöbet ücretinin acil üzerinden ödenemeyeceği kanaati oluştuğundan personellere ödenen riskli birim farkı nöbet ücretinin iade alınması gerektiğine karar verildiği, İfade edilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının 3.1. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında, “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan

Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”, 3.2. 128 inci maddesinde, “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.” 4. 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun ek 33 üncü maddesinin birinci fıkrasında, “Yataklı tedavi kurumları, seyyar hastaneler, ağız ve diş sağlığı merkezleri, aile sağlığı merkezleri, toplum sağlığı merkezleri ve 112 acil sağlık hizmetlerinde haftalık çalışma süresi dışında normal, acil veya branş nöbeti tutarak, bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen memurlar ile sözleşmeli personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir nöbet saati için (nöbet süresi kesintisiz 6 saatten az olmamak üzere), aşağıda gösterilen gösterge rakamlarının aylık katsayısı ile çarpılması sonucu hesaplanacak tutarda nöbet ücreti ödenir. Bu ücret yoğun bakım, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan söz konusu nöbetler için yüzde elli oranında artırımlı ödenir.” 5. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesinde, “(Değişik birinci fıkra: 25/4/2007-5628/4 md.) Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde; a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması, b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması, c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması, d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması, e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması, f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması, Esas alınır.

(Değişik üçüncü fıkra: 22/12/2005-5436/10 md.) Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir. (…)” 6. 14/08/2013 tarihli ve 28735 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve 01/01/2014 tarihi itibariyle yürürlüğe giren “Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik

Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2014 ve 2015 Yıllarını Kapsayan 2. Dönem Toplu

Sözleşme”nin 6.1. Birinci Kısmının 1 inci maddesinde, “(1) Bu Toplu Sözleşme; kamu görevlilerinin geneline ilişkin mali ve sosyal haklarla ilgili bölümü 4688 sayılı Kamu Görevlileri ve Toplu

Sözleşme Kanunu kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarının, her bir hizmet kolu kapsamına giren mali ve sosyal haklarla ilgili bölümü ise ilgili hizmet kolu kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarının kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlileri hakkında uygulanır. (2) Bu Toplu Sözleşmede düzenlenmeyen mali ve sosyal haklar hakkında ilgili mevzuat hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” 6.2. “Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklar” başlıklı üçüncü kısmının “Sağlık ve Sosyal Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşme” başlıklı üçüncü bölümünün “Nöbet ücreti” başlıklı 7 nci maddesinde, “657 sayılı Kanunun ek 33 üncü maddesi uyarınca ödenen nöbet ücretleri dini bayram günleri için %20 artırımlı ödenir. Ayrıca yoğun bakım, diyaliz, ameliyathane, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan nöbetler için ödenen nöbet ücretleri de %50 artırımlı ödenir.”

Hükümlerine yer verilmiştir.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE

ÖNERİSİ

7. Kamu Denetçisi tarafından, başvuranlar hakkında oluşturulan kişi borçlarının iptal edilmesi yönünde hazırlanan Tavsiye Karar Önerisi Kamu Başdenetçisine sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 8. Kurumumuza Afşin Devlet Hastanesinde Hemşire, Röntgen Teknisyeni, Eczacı, Sağlık

Memuru unvanlarıyla görev yapan personeller tarafından yapılan başvurularda, başvuranlar mesai saatleri dışında riskli birimlere verilen hizmetten dolayı nöbet ücretlerinin yüzde elli artırımlı ödendiğini, ancak daha sonra yapılan inceleme neticesinde Afşin Devlet Hastanesinin acil sevisinde, acil eczane kurulması ve eczane nöbeti tutulmasının uygun olmadığı gerekçesiyle almış oldukları artırımlı nöbet ücretinin kişi borcu oluşturarak kendilerinden geri istendiğini belirterek, söz konusu kişi borçlarının iptal edilmesini talep etmektedir.

9. Başvuru konusu olaya ilişkin 657 sayılı Kanunun ek 33 uncu maddesinin birinci fıkrasında

%50 artırımlı ödemenin yapılacağı hizmetlerin “yoğun bakım, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetleri” olarak belirlendiği, 2014 ve 2015 Yıllarını Kapsayan 2. Dönem Toplu

Sözleşmesinin (6.2) numaralı paragrafta yer verilen hükmünün ikinci cümlesinde % 50 artırımlı ödeminin kapsamının “diyaliz, ameliyathane” ifadeleri eklenerek genişletildiği görülmektedir.

10. Diğer taraftan, başvuru konusunun çözümüne dayanak teşkil eden ilgili mevzuatta belirtilen

“hizmetlerinde” ifadesi ile sunulan hizmetin içeriğinin mi yoksa bahsi geçen kurumların hizmet birimlerinin mi kastedildiği hususunda meri mevzuatta net bir tanım bulunmamakta, söz konusu ifadenin ilgili idare tarafından hizmet birimi olarak, yargı kararlarında ise sunulan hizmet olarak değerlendirildiği görülmektedir.

11. Bu kapsamda ilgili idare tarafından başvuranların acil servisinde kurulan cep eczane biriminde görevli olduğu, söz konusu birimin sadece acile değil tüm birimlere hizmet vermesi nedeniyle başvuranlara ödenen artırımlı nöbet ücretinin yersiz olduğu ifade edilmektedir.

12. Diğer taraftan, Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun 23/06/2014 tarihli ve 869 sayılı

“Nöbet Ücretleri” konulu Genel Yazısında “Özellik Arz Eden Birimlere Hizmet

Verenlerin Nöbet Ücreti” başlığı altında, artırımlı nöbet ücreti verilecek hizmet birimlerinin sayma yoluyla tek tek belirlendiğini, röntgen ve laboratuvarlarda çalışan personelin bu kapsamda değerlendirilemeyeceği düzenlenmiş olup, söz konusu düzenleme Danıştay 12.

Dairesinin E: 2018/4576, K:2019/2960 sayılı kararı ile iptal edilmiş bulunmaktadır.

13. Söz konusu Kararın gerekçesinde, diyaliz, ameliyathane, yoğun bakım, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan söz konusu nöbetler için yüzde elli oranında artırımlı nöbet ücreti ödeneceği, bu ücretin artırımlı ödenebilmesi için bu birimlerde görevlendirilmiş olma koşulunun aranmadığı ve mevzuatta sayılan birimlere hizmet verecek şekilde nöbet tutulmasının yeterli olduğu görülmekte olup, nöbet ücretinin yüzde elli oranında artırımlı olarak ödenmesi konusunda getirilen kurala, münhasıran sayılan birimlerde görevli olanlara ödeneceği yolunda bir anlam yüklenemeyeceği gibi sağlık tesisinin tüm birimlerine hizmet veren birimlerde çalışan personelin özellikli birime hizmet verse bile öngörülen artırımlı nöbet ücretinden yararlandırılmayacağı yolunda bir düzenlemenin de bulunmadığı dikkate alındığında, artırımlı nöbet ücreti ödenmesinde nöbet hizmetinin verildiği birime bakılarak, bu birimlere hizmet veren sağlık personeline yüzde elli oranında artırımlı nöbet ücreti ödenmesi gerektiği belirtilmiş olup, laboratuvar ve röntgen birimlerinde çalışan personelin nöbet ücretleri kapsamında karar verilmiş olsa da, ilgili yargı kararı gereğince artırımlı nöbet ücretine hak kazanmada sunulan hizmetin niteliğinin esas alınması ve ilgili mevzuatta sayılan söz konusu birimlere hizmet sunan tüm personeli kapsayacak şekilde ödemenin yapılması gerektiği değerlendirilmektedir.

İdarenin “Karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, İdarenin bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

18. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Kahramanmaraş İdare Mahkemesi’nde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre, Başvuranlar hakkında oluşturulan kişi borçlarının iptal edilmesi yönünde

KAHRAMANMARAŞ İL SAĞLIK MÜDÜRLÜĞÜNE TAVSİYEDE

BULUNULMASINA,

Kararın BAŞVURANLARA ve KAHRAMANMARAŞ İL SAĞLIK MÜDÜRLÜĞÜNE tebliğine,

6328 sayılı Kanunun 20 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, ilgili Kahramanmaraş

İl Sağlık Müdürlüğünce bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde

Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Türkiye Cumhuriyeti Başdenetçisince karar verildi.

e-imzalıdır

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi