Sayıştay, KİK, Yargıtay ve Danıştay Kararları, Bakanlık Görüşleri

ÖZET: Başvuran, emekli maaşının kesilmesi ve yersiz ödeme nedeniyle borç çıkarılması işlemlerine itirazda bulunmuştur. Başvurusunda, yaklaşık 8-9 yıldır emekli olduğunu, çalıştığı şirketteki usulsüzlükler nedeniyle sigortalılık bildirimlerinin iptal edildiğini belirtmiş, bu süreçte sağlık sorunları nedeniyle oğlunun yanında yaşadığını ve tebligatlardan haberdar olamadığını ifade etmiştir. Dolayısıyla, savunmasının alınmaması sonucu emekliliğinin iptal edilerek borç çıkarıldığını ileri sürerek, emekli aylığının yeniden bağlanmasını ve borcun iptal edilmesini talep etmiştir.

Sosyal Güvenlik Kurumu, başvuranın 2014 yılında yaşlılık aylığı bağlandığını, ancak yapılan denetim sonucunda 2012-2013 yılları arasında bildirilen hizmetlerin sahte olduğu tespit edilmiştir. Bu nedenle, başvuranın aylığa hak kazanma koşullarını sağlamadığı ve yapılan yersiz ödemelerin geri alınması gerektiği belirtilmiştir. İdare, başvuranın tebligatları almadığı yönündeki iddialarını değerlendirerek, yersiz ödemelerin geri alınmasının hukuka uygun olduğunu ifade etmiştir.

Sonuç olarak, başvuranın emekli aylığının iptali ve yersiz ödemelerin geri alınması yönündeki işlemlerin hukuka ve hakkaniyete uygun olduğu tespit edilmiştir. İdarenin, başvuranın durumunu değerlendirirken iyi yönetim ilkelerine uygun hareket etmesi gerektiği vurgulanmıştır. Başvuran, kararın tebliğ tarihinden itibaren yargı yoluna başvurabilecektir.

T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU

(OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2024/11370-S.24.17303

BAŞVURU NO : 2024/9255

KARAR TARİHİ : 18.10.2024

RET KARARI ,TCKN:

Adres:

BAŞVURUYA KONU İDARE : SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI

Başvuranın sahte sigortalılık nedeniyle iptal edilen prim günleri

BAŞVURUNUN KONUSU :

neticesinde emekli maaşının kesilmesi ve tarafına yersiz ödeme kapsamında borç çıkarılması işlemlerine karşı itirazı hakkındadır

BAŞVURU TARİHİ : 29.07.2024

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran özetle; Yaklaşık 8-9 yıldır emekli olduğunu, çalışmış olduğu bir şirketteki usulsüzlükler nedeniyle çalıştığı sürelere ait bildirimlerin iptal edildiğini, yaşamış olduğu rahatsızlıklar sebebiyle yaklaşık 1 yıldı oğlunun yanında dilekçesinde belirtilen adreste yaşadığını, bu sebeple kendisine gönderilen tebligatlardan bilgisi olmadığını dolayısıyla savunmasının alınmaması sebebiyle emekliliğinin iptal edilerek kendisine borç çıkarıldığını belirterek; emekli aylığının tekrar bağlanarak kendisine çıkarılan borcun iptal edilmesini talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Kurumumuzun T.C. Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığına hitaben düzenlendiği 07/08/2024 tarih ve S. sayılı bilgi ve belge isteme yazısına cevaben T.C. Sosyal Güvenlik Kurumu

Başkanlığı Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından gönderilen 06/09/2024 tarih ve E-

– – sayılı yazı ve eklerinde özetle:

2.1. Başvurana ilk kez, 21/03/2014 tarihli aylık bağlanması talebine istinaden 01/04/2014 tarihinden itibaren anılan maddedeki koşullara göre 5.222 gün üzerinden 4/1-(a) kapsamında yaşlılık aylığı bağlandığı,

2.2. Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarınca düzenlenen 02/05/2024 tarih ve

/ / sayılı denetim raporuyla, . A.Ş. ünvanlı özel bina inşaatında, 01/08/2012 tarihinden sonra yapılan hizmet bildirimlerinin ve adına ise söz konusu işyerinden 01/08/2012-30/07/2013 tarihleri arasında bildirilen 360 günlük hizmetin fiili çalışmaya dayanmadığı (sahte) tespit edildiğinden, söz konusu hizmetler iptal edildiği, 2.3. Başvurana ilk kez aylık bağlanırken 1988 yılına ait 75 günlük hizmetinin sehven dikkate alınmadığı, iptal edilen günlerin düşülmesi ve sehven dikkate alınmayan 75 günlük hizmetin eklenmesi ile toplam 4.937 prim ödeme gün sayısının olduğu, tahsis talep tarihi itibariyle aylığa hak kazanma koşullarını da sağlamadığı tespit edildiğinden aylığı başlangıç tarihi itibariyle iptal edildiği, 2.4. Başvurana yersiz ödeme kapsamında borç çıkarılması işleminin dayanağı denetim raporu olduğu, 2.5. Kurum kayıtlarının incelenmesinde, sigortalının 11/03/2024 tarihli yazı ile ifadeye davet edildiği ve ifadeye gelmediğinin denetim raporu ile tespit edildiği. Borç tebliğinin ise elden yapılmış olduğu, 2.6. in, yaşlılık aylığına hak kazanmak için sigortalılık başlangıç tarihine göre en az 5.150 prim ödeme gün sayısı bulunması gerekmekte olup 21/03/2014 tarihli aylık bağlanması talebine göre 01/04/2014 tarihi itibariyle 5.222 prim ödeme gün sayısı üzerinden 4/1-(a) kapsamında yaşlılık aylığı bağlanması, ancak denetim raporuna istinaden iptal edilen 360 günlük hizmeti sonrası aylığa hak kazanma koşullarını sağlamadığının tespit edilmesi ile aylığının başlangıç tarihi itibari ile iptal edilerek yapılan yersiz ödemeleri 5510 sayılı Kanunun 96 ncı maddesi birinci fıkrası (a) bendine göre kişi hatası kapsamında borç çıkartılması işleminin mevzuata uygun olduğu, belirtilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74’üncü maddesinde; “(…) Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu

Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler(…)” 4. 6328 Sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı 5’inci maddesinde; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir (…)” 5. Mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunun Geçici 81/B maddesinin (b) bendinin (d) alt bendinde; “d) Sigortalılık süresi 15 (dahil) yıldan fazla, 16 yıldan az olan kadınlar 20 yıllık sigortalılık süresini ve 43 yaşını doldurmaları, sigortalılık süresi 18 yıl 6 ay (dahil) dan fazla, 20 yıldan az olan erkekler

25 yıllık sigortalılık süresini ve 47 yaşını doldurmaları ve en az 5150 gün, (…) Malûllük, yaşlılık ve ölüm

sigortaları primi ödemiş bulunmaları şartı ile yaşlılık aylığından yararlanabilirler.” 6. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun

6.1. “Kurumun denetleme ve kontrol yetkisi” başlıklı 59 uncu maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında; “ Bu Kanunun uygulanmasına ilişkin işlemlerin denetimi, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları eliyle yürütülür. Askerî işyerlerine ait sigorta işlemlerinin denetim ve kontrolü, askerî iş müfettişleri tarafından da yapılabilir. Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının görevleri sırasında tespit ettikleri Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemler, yemin hariç her türlü delile dayandırılabilir. Bunlar tarafından düzenlenen tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar geçerlidir. İşverenler ve sigortalılar ile işyeri sahipleri, tasfiye ve iflâs idaresinin memurları, işle ilgili gerçek ve tüzel kişiler, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarına bilgi verilmek üzere çağrıldıkları zaman gelmek, gerekli olan defter, belge ve delilleri getirip göstermek ve vermek, görevlerini yapmak için her türlü kolaylığı sağlamak ve bu yoldaki isteklerini geciktirmeksizin yerine getirmekle yükümlüdürler (…) ” 6.2. “Yersiz ödemelerin geri alınması” başlıklı 96 ncı maddesinde; “Kurumca işverenlere, sigortalılara, isteğe bağlı sigortalılara gelir veya aylık almakta olanlara ve bunların hak sahiplerine, genel sağlık sigortalılarına ve bunların bakmakla yükümlü olduğu kişilere, fazla veya yersiz olarak yapıldığı tespit edilen bu Kanun kapsamındaki her türlü ödemeler; a) Kasıtlı veya kusurlu davranışlarından doğmuşsa, hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla on yıllık sürede yapılan ödemeler, bu ödemelerin yapıldığı tarihlerden, b) Kurumun hatalı işlemlerinden kaynaklanmışsa, hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla beş yıllık sürede yapılan ödemeler toplamı, ilgiliye tebliğ edildiği tarihten itibaren yirmidört ay içinde yapılacak ödemelerde faizsiz, yirmidört aylık sürenin dolduğu tarihten sonra yapılacak ödemelerde ise bu süre sonundan, itibaren hesaplanacak olan kanuni faizi ile birlikte, ilgililerin Kurumdan alacağı varsa bu alacaklarından mahsup edilir, alacakları yoksa genel hükümlere göre geri alınır.

Alacakların yersiz ödemelere mahsubu, en eski borçtan başlanarak borç aslına yapılır, kanuni faiz kalan borca uygulanır. Bu hüküm ilgili hak sahiplerinin muvafakat etmeleri kaydıyla, aynı dosyadan diğer bir hak sahibine yapılan yersiz ödemelere mahsubunda da uygulanır.

Yersiz ödemenin gelir ve aylıklardan kesilmesinde, kesintinin başlayacağı ödeme dönemi başı itibarıyla kanuni faizi ile birlikte hesaplanan borç tutarı, gelir ve aylıktan % 25 oranında kesilmek suretiyle uygulanır.

Yersiz ödemelerin tespiti ile geri alınmasına ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar, Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.” 7. 7201 sayılı Tebligat Kanununun “Tebliğ imkansızlığı ve tebellüğden imtina” başlıklı 21 inci maddesinde; “Kendisine tebligat yapılacak kimse veya yukarıdaki maddeler mucibince tebligat yapılabilecek kimselerden hiçbiri gösterilen adreste bulunmaz veya tebellüğden imtina ederse, tebliğ memuru tebliğ olunacak evrakı, o yerin muhtar veya ihtiyar heyeti azasından birine veyahut zabıta amir veya memurlarına imza mukabilinde teslim eder ve tesellüm edenin adresini ihtiva eden ihbarnameyi gösterilen adresteki binanın kapısına yapıştırmakla beraber, adreste bulunmama halinde tebliğ olunacak

şahsa keyfiyetin haber verilmesini de mümkün oldukça en yakın komşularından birine, varsa yönetici veya kapıcıya da bildirilir. İhbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarih, tebliğ tarihi sayılır.

Gösterilen adres muhatabın adres kayıt sistemindeki adresi olup, muhatap o adreste hiç oturmamış veya o adresten sürekli olarak ayrılmış olsa dahi, tebliğ memuru tebliğ olunacak evrakı, o yerin muhtar veya ihtiyar heyeti azasından birine veyahut zabıta amir veya memurlarına imza karşılığında teslim eder ve tesellüm edenin adresini ihtiva eden ihbarnameyi gösterilen adresteki binanın kapısına yapıştırır.

İhbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarih, tebliğ tarihi sayılır.

Muhtar, ihtiyar heyeti azaları, zabıta amir ve memurları yukarıdaki fıkralar uyarınca kendilerine teslim edilen evrakı kabule mecburdurlar.” 8. Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 8.1. “Sigortalıların yersiz tescili” başlıklı 19 uncu maddesinde “Kanuna göre sigortalılık niteliği taşımadığı hâlde, gerçeğe aykırı olarak bildirim yapıldığı tespit edilen tescil kayıtları iptal edilir.” 8.2. “Hizmet kayıtlarının düzeltilmesi” başlıklı 24 üncü maddesinde “Kurumca hizmet kayıtları; a) Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarınca veya kamu idarelerinin denetim elemanlarınca düzenlenen raporlarda gerçeğe aykırı hizmet kazandırıldığının veya hatalı ve eksik kayıt bulunduğunun tespit edilmesi, b) Sigortalının prime esas kazançları, gün sayıları ve prim tahsilatına ilişkin bilgilerin hatalı veya eksik aktarıldığının tespit edilmesi, c) Kesinleşen yargı kararları ile sigortalıya hizmet kazandırılması veya Kurum kayıtlarında var olan hizmet veya prime esas kazançların yeniden belirlenmesi, hallerinde düzeltilir, iptal edilir veya yeni kayıt oluşturulur.” 8.3. “Gerçeğe aykırı bildirimler” başlıklı 84 üncü maddesinde “ Kanunda belirtilen ödeneklerin verilmesi hizmet kayıtlarının oluşturulması, gelir ve aylıkların bağlanması, ödenmesi ve yoklanması sırasında, bu Yönetmelik gereğince Kuruma veya diğer ilgili kişi ve kuruluşlara verilen belgelerdeki kayıtların, Kurumca yapılan inceleme veya soruşturma sonucunda gerçeğe aykırı olduğu tespit edildiği takdirde, bu belgelere dayanılarak işlem yapılmaz, yapılmış işlemler varsa geri alınır (…)“ 9. 5510 sayılı Kanun’un 96 ncı maddesine istinaden düzenlenen ve 27/09/2008 tarihli 27010 sayılı

Resmi Gazetede yayımlanan Fazla veya Yersiz Ödemelerin Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar

Hakkında Yönetmeliğin “İlgililerin kasıtlı ve kusurlu davranışlarından doğan fazla veya yersiz ödemeler” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde “(…) Sahte hizmet kazandırılmak suretiyle sağlık hizmetleri ve diğer haklardan, ödeneklerden yararlanılması ile gelir veya aylık bağlatılması (…) ilgililerin kasıtlı ve kusurlu davranışlarını oluşturur (…)” düzenlemelerine yer verilmiştir.

IV. KAMU DENETÇİSİ SN. CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE

ÖNERİSİ

10. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın iddiaları, İdarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek hazırlanan “Ret

Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme 11. Başvuru formu ve ekleri incelendiğinde başvuran özetle; yaklaşık 8-9 yıldır emekli olduğunu, çalışmış olduğu bir şirketteki usulsüzlükler nedeniyle çalıştığı sürelere ait bildirimlerin iptal edildiğini, yaşamış olduğu rahatsızlıklar sebebiyle yaklaşık 1 yıldı oğlunun yanında dilekçesinde belirtilen adreste yaşadığını, bu sebeple kendisine gönderilen tebligatlardan bilgisi olmadığını dolayısıyla savunmasının alınmaması sebebiyle emekliliğinin iptal edilerek kendisine borç çıkarıldığını belirterek; emekli aylığının tekrar bağlanarak kendisine çıkarılan borcun iptal edilmesini talep etmektedir.

12. İdare özetle; başvurana 21/03/2014 tarihli tahsis talebine istinaden 01/04/2014 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı bağlandığını, Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarınca düzenlenen 02/05/2024 tarih ve / / sayılı denetim raporuyla, . A.Ş. ünvanlı özel bina inşaatında, 01/08/2012 tarihinden sonra yapılan hizmet bildirimlerinin sahte sigortalılık sebebiyle iptal edildiğini ve adına ise söz konusu işyerinden 01/08/2012-30/07/2013 tarihleri arasında bildirilen 360 günlük hizmetin fiili çalışmaya dayanmadığı (sahte) tespit edildiğinden, söz konusu hizmetlerin de iptal edildiğini, denetim raporuna istinaden iptal edilen 360 günlük hizmeti sonrası başvuranın aylığa hak kazanma koşullarını sağlamadığının tespit edilmesi ile aylığının başlangıç tarihi itibari ile iptal edilerek yapılan yersiz ödemeleri 5510 sayılı Kanunun 96 ncı maddesi birinci fıkrası (a)

bendine göre kişi hatası kapsamında borç çıkartıldığı belirtilmektedir.

13. Başvuran ile idare arasındaki uyuşmazlığın temel olarak; başvuranın 02/05/2024 tarih ve sayılı denetim raporuna istinaden 01/08/2012-30/07/2013 tarihleri arasında fiili çalışması olmaması sebebiyle iptal edilen sigortalığı sebebiyle yaşlılık aylığı bağlanmasına haiz olma koşullarını yitirmesi ve bu sebepten kendisine ödenmiş olan yaşlılık aylıklarının yersiz ödeme kapsamında borç çıkartılmasına yönelik idari işlemden kaynaklandığı görülmektedir. Bu durumda başvuranın çalışmalarının fiili olmadığı yönünde idarece yapılan tespitin yanı sıra buna dayanarak tesis edilen başvuranın emekli aylığının iptali ile ödenmiş emekli aylıklarının borç çıkarılması işlemlerinde hukuka ve hakkaniyete uygunluk incelemesi yapılmasının gerektiği anlaşılmaktadır. Bu çerçevede şikâyet başvurusu bu üç ana başlık altında ele alınmıştır. Başvuranın yaklaşık 1 yıldır oğlunun yanında ikamet ediyor olması sebebiyle kendisine gönderilen tebligatlardan haberdar olmadığı yönündeki iddiaları hakkında değerlendirme de idarece iptal edilen sigortalılık başlığı altında yapılacaktır.

Başvuranın “sahte sigortalılık” sebebiyle iptal edilen sigortalılığına yönelik olarak;

14. Fiili çalışmaya dayanmayan sigortalılık sürelerinin iptali üzerine kesilen emekli aylıklarının yeniden bağlanması ve çıkarılan borçların iptal edilmesi talebiyle Kurumumuza yapılan başvurular üzerine yapılan inceleme ve araştırmada, öncelikle hizmetlerin iptaline dayanak olan denetim raporları titizlikle incelenmekte ve her somut olay özelinde denetim raporunun gerek usul gerekse içerik yönünden, idarece yapılan işleme dayanak olacak sonuca ulaşmaya yeterli nitelikte bulgu, tespit ve açıklama içerip içermediği değerlendirilmektedir. Nitekim tesis edilen işlemin sigortalılar yönünden ortaya çıkardığı sonucun etkileri göz önüne alındığında, açık bir kanaate ulaşmaya yeterli nitelikte olmadığı değerlendirilen denetim raporları üzerine tesis edilen işlemler hakkında, öncelikle yeniden ve sağlıklı bir denetim yapılması, ardından bu denetim sonucuna göre işlem tesis edilmesi tavsiyesinde bulunulurken, açık bir kanaate ulaşmaya yeterli nitelikte olduğu değerlendirilen denetim raporları üzerine tesis edilen işlemlere yönelik başvurular hakkında ret kararı verilmektedir (Bkz. Tavsiye Kararları için: 30/11/2018 tarihli ve Başvuru

No: 2018/7475; 16/10/2019 tarihli ve Başvuru No : 2024/9255 2019/8250; 04/08/2020 tarihli ve Başvuru No : 2024/9255 2020/69440; Ret Kararları için: 16/10/2019 tarihli ve Başvuru No : 2024/9255 2019/8956; 11/12/2019 tarihli ve

Başvuru No : 2024/92552019/12852).

15. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar sigortalı addedilmiştir. 5510 sayılı Kanun bakımından sigortalı sayılmanın hukuki şartlarından iş ilişkisi, esas olarak hizmet akdine dayanmalıdır ve hizmet akdine tabi çalışma işverene ait işyerinde yerine getirilmelidir. Bir başka ifadeyle 5510 sayılı Kanun’un 4/1-(a) bendine göre (SSK) sigortalı sayılmanın temel kuralı, iş veya çalışma ilişkisinin hizmet akdine dayanması gerektiğidir.

16. Bilindiği üzere 5510 sayılı Kanun’da hizmet akdinin tarifine yer verilmemiş olup hizmet akdi

Borçlar Kanunu’nda tanımlanmıştır. Borçlar Kanunu’na göre hizmet akdi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi ve işverenin de zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşme olarak tanımlanmıştır. Bu tanıma göre kişinin belirli veya belirsiz bir zamanda hizmetini kiralaması hizmet sözleşmesidir. Anayasa Mahkemesi ise hizmet akdinin iş, ücret ve bağımlılık olmak üzere üç unsurdan oluştuğuna karar vermiştir (Anayasa Mahkemesi, Esas No.1963/336, Karar

No.1967/29 ve Resmi Gazete tarih/sayı: 19/10/1968/13031).

17. Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2016/7568, K.2017/904 numaralı ve 13/02/2017 tarihli kararında; “Bir kimsenin sigortalı sayılabilmesi için sigortalı işe giriş bildirgesinin varlığı yeterli değildir. Aynı zamanda o kimsenin Yasa’nın belirlediği biçimde (506 sayılı Yasa’nın ikinci maddesi ve 5510 sayılı

Yasa’nın 4/a maddesi) eylemli olarak çalışması da koşuldur. Bu yön 506 sayılı Yasa’nın 6 ncı maddesi ile

5510 sayılı Yasa’nın 7/a maddesinde ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 1999/21-549-555, 2005/21-437-

448 ve 2007/21-306-320 sayılı kararlarında da vurgulanmıştır.” hükmüne varılmış olup, aynı Dairenin E.

2014/3422, K.2015/2638 numaralı ve 17/02/2015 tarihli kararında da; davanın yasal dayanağını oluşturan sigortalılığın oluşumu yönünden çalışma olgusunun varlığının zorunlu olduğu, eylemli veya gerçek biçimde çalışmanın varlığı saptanmadıkça, hizmet akdine dayanılarak dahi sigortalılıktan söz edilemeyeceği, Kurumun suç duyurusu üzerine ceza soruşturması yapılıp yapılmadığı ve buna bağlı olarak dava açılıp açılmadığının araştırılması gerektiği, 5510 sayılı Yasa’nın 59’uncu maddesine göre aksi kanıtlanana kadar Kurum denetim memurlarının inceleme raporundaki tespitlerin doğru olduğu ifade edilmiştir.

18. Öncelikle başvuranın . A.Ş. ünvanlı özel bina inşaatından yapılmış olan 01/08/2012-30/07/2013 tarihleri arasındaki sigortalılık bildirimlerinin iptali yönündeki işleme dayanak teşkil eden 02/05/2024 tarih ve / / sayılı denetim raporunun incelenmesi gerekmektedir.

Buna göre; 18.1. İncelemenin . A.Ş. ünvanlı özel bina inşaatın durum-seviye tespitinin yapılması için düzenlenen Kayseri Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünün 20/03/2023 tarih, sayılı denetim gerekçesine istinaden başlatıldığı, 18.2. 07/12/2023 tarihinde işyeri (özel bina inşaatı) adresinde denetim gerçekleştirilerek inşaatın yapı ruhsatına uygun şekilde tamamlandığının tespit edildiği, 18.3. İlgili binanın Yönetim Kurulu Başkanı ve bina görevlisinin ifadelerine başvurulduğu ve özetle; 01/08/2012 tarihinden itibaren binanın tamamlandığının ve ikametin başlatıldığının belirtildiği ve resmi kayıtlardan da bahsi geçen kişilerin resmi ikamet adreslerinin 01/08/2012 tarihinden itibaren denetim konusu bina olduğunun tespit edildiği, 18.4. Sosyal Güvenlik Denetmeni tarafından 01/08/2012 tarihinden sonra da ilgili işyerinden sigortalılığı devam eden ve aralarında başvuranın da bulunduğu sigortalılara ifadelerine başvurulmak için tebligat gönderildiği, 18.5. Başvuran dışındaki diğer sigortalıların iptal edilen sigortalılık dönemlerinde fiilen çalışmaları olmadığı yönünde beyanlarının bulunduğu, 18.6. Başvuran in ise ilgili dönem MERNİS adresi olan Mah.

Sk. No: / /KAYSERİ adresinde gönderilen 11/03/2024 tarih, sayılı tebligat ile ifadesine başvurulmak üzere çağrıldığı, ilgili tebligatın 15/03/2024 tarihinde 7201 sayılı Tebligat Kanunun

21 inci maddesine uygun olarak adres kapısına haber kağıdı yapıştırılmak suretiyle mahalle muhtarı

imzasına tebliğ edildiği ancak başvuranın ifadeye gelmediğinin belirtildiği, 18.7. Yapılan tespitler neticesinde düzenlenen denetim raporunun sonuç bölümünde ise özetle; denetim konusu . A.Ş. ünvanlı özel bina inşaatının 31/07/2012 tarihi itibariyle tamamlandığı, bu tarihten sonra işyerinin “sahte işyerine” dönüştüğü bu sebeple 31/07/2012 tarihinden itibaren işyerinden yapılan bütün sigortalı bildirimlerinin iptal edilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varıldığı tespit edilmiştir.

19. Yukarıda yapılan açıklamalar ve ilgili denetmen raporu çerçevesinde yapılan incelemede; İlgili denetim raporu ve eklerinden anlaşıldığı üzere denetim kapsamında başvuranın ifadesine başvurulmak üzere 7201 sayılı Tabligat Kanunu hükümlerine uygun olarak idare tarafından çağrıldığı, ifadeye davete dair tebligatın tebliğ edildiği ancak başvuranın söz konusu davete icabet etmediği değerlendirilmiş ve başvuran adına 01/08/2012-30/07/2013 tarihleri arasında . A.Ş. ünvanlı özel bina inşaatı iş yerinden bildirilen hizmetlerin fiili çalışmaya dayanmadığı gerekçesiyle iptal edilmesi ve anılan diğer işlemlerin dayanağı denetim raporunun açık bir kanaate ulaşmaya yeterli bulgu, tespit ve açıklamaya dayandığı değerlendirildiğinden, başvuruya konu hizmetlerin idarece iptal edilmesi işleminde hukuka ve hakkaniyete aykırı bir durum bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.

Başvuranın yaşlılık aylığının iptal edilmesine yönelik olarak;

20. Başvurana ilk kez, 21/03/2014 tarihli aylık bağlanması talebine istinaden 01/04/2014 tarihinden itibaren Mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunun Geçici 81/B maddesinin (b) bendinin (d) alt bendine göre 5222 gün üzerinden 4/1-(a) kapsamında yaşlılık aylığı bağlandığı, ilk kez aylık bağlanırken 1988 yılına ait 75 günlük hizmetinin sehven dikkate alınmadığı, 01/08/2012-30/07/2013 tarihleri arasında bildirilen

360 günlük hizmetin fiili çalışmaya dayanmadığı (sahte) tespit edildiğinden, söz konusu hizmetler iptal

edildiği mevcut durumda ise tahsis talebi itibariyle 4.937 prim ödeme gün sayısının olduğu anlaşıldığından almakta olduğu yaşlılık aylığının aylık başlangıç tarihi itibariyle iptal edildiği görülmektedir.

21. Bu durumda, Kanun’da aranan yaşlılık aylığı şartlarını taşımayan başvurana yaşlılık aylığı bağlanamayacağı, bağlanmış olan aylığının ise iptal edilmesi gerektiği anlaşıldığından başvuranın yaşlılık aylığının iptali yönünde idarece tesis edilmiş işlemlerde hukuka ve hakkaniyete aykırı bir durum bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.

Başvurana ödenmiş emekli aylıklarının borç çıkarılması işlemlerine yönelik olarak; 22. Hizmetlerinin bir kısmının fiili çalışmaya dayanmadığı gerekçesiyle iptal edilmesi üzerine aylık bağlanma tarihi itibarıyla aylık bağlanma koşullarını taşımayan başvuranın yaşlılık aylığı iptal edilmiştir.

Bunun yanında, idarece yapılan değerlendirmede başvurana hâlihazırda ödenmiş olan aylıkların Fazla veya

Yersiz Ödemelerin Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in “ilgililerin kasıtlı ve kusurlu davranışlarından doğan fazla veya yersiz ödemeler” başlıklı 5’inci maddesinin (ç) bendindeki “sahte hizmet kazandırılmak suretiyle sağlık hizmetleri ve diğer haklardan, ödeneklerden yararlanılması ile gelir veya aylık bağlatılması” kapsamında olduğu sonucuna varılmış ve başvurana 5510 sayılı Kanun’un 96’ncı maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca hatalı işlemin tespiti tarihinden geriye doğru yaklaşık beş yıllık sürede yapılan ödemeler, bu ödemelerin yapıldığı tarihlerden itibaren hesaplanan kanuni faizi ile birlikte borç çıkarılmıştır.

23. 5510 sayılı Kanunun 96’ncı maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine yönelik olarak Anayasa

Mahkemesinin 2017/44 E. ve 2017/118 K. sayılı kararında; Bakırköy 2. İş Mahkemesince itiraz yoluyla

Mahkeme önüne getirilen anılan bent, Anayasa’nın Sosyal Güvenlik Hakkını düzenleyen 60’ıncı maddesine aykırılığı yönünden incelemiş, ilgili maddenin düzenlemesinin kanun koyucunun takdir hakkı içerisinde kaldığı ve bu şekilde yapılan düzenlemenin Sosyal Güvenlik Hakkına engel teşkil etmediği sonucuna varılmıştır. Mahkeme kararında aynı zamanda “Kural, Sosyal Güvenlik Kurumu’nun uğradığı kamusal zararın giderilmesi amacıyla sebepsiz zenginleşmede geri verme konusuna ilişkin özel bir düzenleme niteliğinde olup, ilgililerin kasıtlı veya kusurlu davranışları nedeniyle kendilerine yapılan fazla veya yersiz ödemeye bağlanan sonuçları öngörmektedir. Kuralın, ilgililerin kusurlu veya kasıtlı hareketleriyle Kurum tarafından Kanun’a aykırı şekilde yapılan ödemelerin geri alınmasıyla Kurum’un gider kaybının önlenmesini ve Kurum’un aleyhine sebepsiz zenginleşmeye engel olunmasını sağlamak için kamu yararı amacıyla çıkarıldığı anlaşılmaktadır. Böyle bir düzenlemenin anayasal sınırlar içinde kanun koyucunun takdirinde olduğu da açıktır.” ifadelerine yer verilmiştir.

24. Yine, geçmişte yapılan usulsüz prim girişleri nedeniyle başvuranın yaşlılık aylığının kesilmesi ve kendisine ödenen yaşlılık aylıklarının faiziyle birlikte geri alınmasının mülkiyet hakkı ihlali olduğu yönündeki başvuruyu kanunilik, meşru amaç ve ölçülülük esasları çerçevesinde aldığı 20/04/2016 tarihli ve 2013/673 Başvuru numaralı kararında başvuruya konu olayda mülkiyet hakkının ihlal edilmediğine karar vermiştir. Anılan kararda Anayasa Mahkemesi; “Bu durumda somut olayda idarece hatalı olarak ödendiği tespit edilen yaşlılık aylıkları anapara tutarının başvurucudan iadesinin talep edilebileceği hususunda

kuşku bulunmamaktadır. Aksi durumun belirtildiği üzere başvurucunun sebepsiz zenginleşmesine yol açabileceği ve sosyal adaletle bağdaşmayacağı açıktır. Öyleyse bu noktada ortaya konması gereken, usulsüz prim girişlerine istinaden yersiz ödenen söz konusu meblağın üzerine yasal faiz ilave edilerek tahsilinin istenmesinin başvurucuya -kamu yararı dikkate alındığında- aşırı bir yük yükleyip yüklemeyeceği hususudur.

Anayasa Mahkemesince bu çerçevede başvurucunun emekli olduğu tarih itibarıyla SGK müfettişlerince de tespit edildiği üzere sosyal güvenlik prim hesabında on dört aylık usulsüz prim girişi olduğu bu çerçevede başvurucunun hileli bir hizmet süresinden yararlandırıldığı ortaya konmuş bu durumda somut olayın özelliklerine göre yapılan değerlendirmede, başvurucunun kendisine kazandırılan on dört aylık hileli hizmet süresinden haberdar olması gerektiği ve toplam hizmet süresine söz konusu hileli hizmet süresi de eklenerek gerçekte hak kazanmadığı tam yaşlılık aylığı ödemelerinden yararlandığı anlaşılmış, eksik kalan hizmet süresi üzerinden usulsüz olarak aldığı aylıkların kendisinden daha sonra 5510 sayılı

Kanun’un 96. maddesinin (a) bendi uyarınca kanuni faizi ile birlikte iadesinin istenebileceği kanaatine varılmıştır” (§59-60).

25. Mülkiyet hakkı, bireylere bir tür sosyal güvenlik ödemesi alma hakkı içermemekle beraber yürürlükteki mevzuatta, önceden prim ödeme şartıyla veya şartsız olarak sosyal yardım alma hakkı şeklinde bir ödeme yapılması öngörülmüş ise yargısal içtihatlara paralel olarak ilgili mevzuatın aradığı şartları yerine getiren bireyin mülkiyet hakkı kapsamına giren bir menfaatinin doğduğu kabul edilmelidir (Hüseyin Remzi

Polge, § 36). Ayrıca mülkiyet hakkının belli şartlar altında ortadan kaldırılması, onun en azından

ortadan kaldırılıncaya kadar “mülk” olarak kabul edilmesine engel teşkil etmez (Bülent Akgül, B. No:

2013/3391, 16/9/2015, § 56). Somut olayda olduğu gibi Kurum tarafından bağlanan yaşlılık aylıklarının iptaline ve geri ödenmesine karar verilmesi sonucunda başvurucunun mülkiyet hakkına müdahale edilip edilmediğinin tespiti için öncelikle bu durumun mülkiyet hakkı kapsamında bir hak teşkil edip etmediğinin, eğer böyle bir hak söz konusu ise bu hakka müdahale bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekir.

Geçmişte yapılmış usulsüz prim bildiriminin sorumluluğunun başvurucuya yüklenerek yersiz ödenmiş aylıkların geri ödenmesinin istendiği anlaşılmaktadır. Öyleyse yaklaşık 10 yıl boyunca kendisine ödenen aylık tutarı üzerinde başvurucunun mülkiyet hakkı kapsamında bir menfaatinin bulunduğu ile idarece bu tutarın yasal faizi ile birlikte iadesinin istenmesinin başvurucunun mülkiyet hakkına müdahale teşkil ettiğine kuşku yoktur.

26. Mülkiyet hakkına yönelik müdahalenin Anayasa’ya uygun düşebilmesi için müdahalenin kanuna dayanması, kamu yararı amacı taşıması ve ayrıca ölçülülük ilkesi gözetilerek yapılması gerektiği ifade edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin belirlediği esaslar çerçevesinde başvuranın talepleri değerlendirildiğinde; Kanunilik ilkesi 27. Mülkiyet hakkına yapılan müdahale, Anayasa’nın 13’üncü maddesinde belirtilen şartlar yerine getirilmediği müddetçe Anayasa’nın 35’inci maddesinin ihlaline yol açacaktır. Bu itibarla sınırlamanın

Anayasa’nın 13’üncü maddesinde öngörülen koşullara uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

Anayasa’nın 35’inci maddesinde mülkiyet hakkına getirilecek sınırlamaların kamu yararı amacıyla ve kanunla yapılması gerektiği hüküm altına alınmıştır. Bu nedenle mülkiyet hakkına yönelik müdahalelerde ilk incelenmesi gereken ölçüt hukuka dayalı olma ölçütüdür. Bu ölçütün sağlanmadığı tespit edildiğinde

diğer ölçütler bakımından inceleme yapılmaksızın mülkiyet hakkının ihlal edildiği sonucuna varılacaktır (AYM, Bekir Yazıcı, B. No: 2013/3044, 17/12/2015, §§ 61, 62).

28. Kanunun varlığı kadar kanun metninin ve uygulamasının da bireylerin davranışlarının sonucunu önceden öngörebilecekleri kadar hukuki belirlilik taşıması gerekir. Bir diğer ifadeyle kanunun kalitesi de kanunilik koşulunun sağlanıp sağlanmadığının tespitinde önem arz etmektedir (Necmiye Çiftçi ve diğerleri, B. No: 2013/1301, 30/12/2014, § 56).

29. Somut olayda, Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından yapılan ödemelerin geri alınmasına 5510 sayılı

Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 96’ncı maddesinin yasal dayanak olduğu görülmektedir. Anılan düzenlemenin yeterli açıklıkta ve başvuranın davranışlarının sonuçlarını önceden öngörmesini sağlamaya yetecek hukuki belirlilikte olduğu anlaşıldığından mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin kanunilik ölçütünü taşıdığı sonucuna varılmıştır.

Meşru amaç ilkesi 30. Anayasanın 13’üncü ve 35’inci maddeleri gereği mülkiyet hakkı ancak kamu yararı amacıyla sınırlandırılabilmektedir. İdarenin tesis ettiği hatalı işlemi geri alması veya belirli durumlarda işlemi ortadan kaldırması mümkündür. Bu durum sosyal güvenlik ödemeleri için de geçerli olup, dolayısıyla idarenin yersiz ödemeden kaynaklı kurum alacağını tahsil etmesi ve kişilere borç tahakkuk ettirilmesi işleminde kamu yararının asıl amacı sosyal güvenlik sisteminin korunması ve devamlığını sağlamaktır.

31. 2017/44 E., ve 2017/118 K., sayılı Anayasa Mahkemesi kararında Mahkeme 5510 sayılı Kanun’un 96’ncı maddesinin Anayasa’ya uygunluğunu denetlemiş ve “ Kural, Sosyal Güvenlik Kurumu’nun uğradığı kamusal zararın giderilmesi amacıyla sebepsiz zenginleşmede geri verme konusuna ilişkin özel bir düzenleme niteliğinde olup, ilgililerin kasıtlı veya kusurlu davranışları nedeniyle kendilerine yapılan fazla veya yersiz ödemeye bağlanan sonuçları öngörmektedir. Kuralın, ilgililerin kusurlu veya kasıtlı hareketleriyle Kurum tarafından Kanun’a aykırı şekilde yapılan ödemelerin geri alınmasıyla Kurum’un gider kaybının önlenmesini ve Kurum’un aleyhine sebepsiz zenginleşmeye engel olunmasını sağlamak için kamu yararı amacıyla çıkarıldığı anlaşılmaktadır. Böyle bir düzenlemenin anayasal sınırlar içinde kanun koyucunun takdirinde olduğu da açıktır.” demiştir.

32. Bu anlamda başvuranın sahte sigortalılık nedeniyle prim günlerinin silinmesi ve bunun sonucunda emeklilik şartlarını taşımıyor hale gelmesi nedeniyle geriye dönük olarak ödenmiş olan aylıkların ilgili madde çerçevesinde geri alınmasında temel amacın sosyal güvenlik sisteminin aktüeryal dengesini korumak olduğu şüphesizdir. Bu bağlamda, başvurana yapılan yersiz ödemelerin geri alınması yönünde tesis edilen işlemin kamu yararı çerçevesinde meşru bir amaç taşıdığı sonucuna varılmıştır.

Ölçülülük ilkesi 33. Anayasa Mahkemesi ölçülülük ilkesine yönelik değerlendirmesini elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilke üzerinden yapmaktadır. Elverişlilik öngörülen müdahalenin ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik ulaşılmak istenen amaç bakımından müdahalenin zorunlu olmasını yani aynı amaca daha hafif bir müdahale ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılık ise bireyin hakkına yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir (AYM, E.2011/111, K.2012/56, 11/4/2012; E.2014/176, K.2015/53, 27/5/2015; E.2016/13, K.2016/127, 22/6/2016, § 18; Mehmet Akdoğan ve diğerleri, § 38).

34. Mülkiyet hakkına yönelik müdahale sonucunda ortaya çıkan yeni durumun ve bozulan yararlar dengesinin, bireye kişisel ve aşırı bir yük yüklememesi gerekmektedir (Korkut Bahadır, § 43).

35. Diğer taraftan “İyi yönetişim” ilkesi, kamu yararı kapsamında bir durum söz konusu olduğunda kamu otoritelerinin; uygun zamanda, uygun yöntemle ve her şeyden önce tutarlı olarak hareket etmelerini gerektirir (AYM, Kenan Yıldırım ve Turan Yıldırım, B. No. 2013/711, 3/4/2014, § 68). İyi yönetişim ilkesi, mülkiyet hakkı kapsamında yapılan incelemelerde hususi bir öneme sahiptir. Bu çerçevede kamu otoritelerinden beklenen, sosyal güvenlik hakkından doğan ödemeler gibi bireylerin hayatlarını devam

ettirmesi bakımından büyük öneme sahip konularda azami özenin gösterilmesidir (Tevfik Baltacı, B. No:

2013/8074, 9/3/2016, § 73). Bununla birlikte kamu otoritelerine yüklenen bu özen sorumluluğu bireyleri de sosyal güvenlik hakkı kapsamında kendilerine yapılan ödemeler yönünden tamamen sorumsuz kılmamalıdır.

36. Başvuru konusu olaydaki denetim raporunda başvuran, sigortalı bildirildiği iş yerindeki fiili çalışmasına yönelik çağrılmasına rağmen ifade vermediği, somut herhangi bir bulgu ortaya koyamadığı ve aynı zamanda konuya dair kesin bir iddiada da bulunmadığı gibi raporda bunun aksine ele alınan bulguların çok daha güçlü olduğu, bu nedenle bahse konu iş yerinde geçen hizmet süresinin sahte sigortalı olarak bildirildiğinin belirlendiği, bu belirleme neticesinde başvurucunun yaşlılık aylığına hak kazanma yönünden prim gün sayısının eksik kaldığının görüldüğü, denetim raporu çerçevesinde başvurucunun iyi niyetli olamayacağı değerlendirilmektedir.

37. Bu durumda somut olayda idarece hatalı olarak ödendiği tespit edilen yaşlılık aylıkları tutarının başvurucudan iadesinin talep edilebileceği hususunda kuşku bulunmamaktadır. Aksi durumun belirtildiği üzere başvurucunun sebepsiz zenginleşmesine yol açabileceği ve sosyal adaletle bağdaşmayacağı açıktır.

38. Öte yandan mülkiyet hakkına yapılan müdahalede kamu yararı ile bireysel yarar arasında makul bir dengenin gözetilip gözetilmediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.

39. Bu kapsamda başvurucunun mülkiyet hakkına, kendisine ödenen yaşlılık aylıklarının 5510 sayılı

Kanun’un 96’ncı maddesinin (a) bendi çerçevesinde faizi ile birlikte iadesinin istenmesi yönünde yapılan müdahalenin, başvurucunun böyle bir müdahalenin gerçekleşebileceğini öngörebileceği ve yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen kamu yararı dikkate alındığında ölçülü olduğu, mülkiyet hakkının korunması açısından adil bir dengenin gözetildiği değerlendirilmiştir.

40. Yukarıda yapılan açıklamalar ve Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; sırasıyla başvuranın fiili çalışmaya dayanmayan hizmet süresinin iptali, buna bağlı olarak emekli aylığı bağlama şartını taşımadığı anlaşıldığından bağlanmış emekli aylığının iptali ve son olarak emekli aylığının iptali nedeniyle tarafına yapılmış her türlü yersiz ödemenin geri alınması yönünde idarece yapılmış işlemlerde hukuka ve hakkaniyete aykırı bir durum bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 41. 28.03.2013 tarih ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu

Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiş olup; idarenin Kurumumuz tarafından istenen bilgi ve belgeleri süresinde gönderdiği ve “makul sürede karar verme” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davrandığı, idare tarafından şikâyetçiye makul sürede cevap verildiği, ancak şikâyetçiye verilen

cevaplarda işleme karşı hangi sürede hangi mercilere başvurulabileceğinin gösterilmemiş olması sebebiyle

“karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uygun davranılmadığı görülmüş olup, idarenin bahse konu ilkelere de uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

42. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararın başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı dava açma süresinden arta kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Kayseri İş Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE; Kararın BAŞVURANA ve SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞINA tebliğine; Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi