TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 16610-16610 |sayi|18745356-101.07.05.99-E.18745356-101.07.05.99-E.
BAŞVURU NO : 2018/4116 2018/ 4116
KARAR TARİHİ : 03/10/2018 |tarih|
RET KARARI
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ :
BAŞVURUYA KONU İDARE : Samsun Büyükşehir Belediye Başkanlığı
BAŞVURUNUN KONUSU : Vekalet ücreti ödenme talebi hakkındadır .
BAŞVURU TARİHİ : 03/04/2018 3.4.2018
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. (TCKN : başvurusunda; 6360 sayılı On Dört İlde Büyükşehir
Belediyesi ve Yirmi Yedi İlçe Kurulması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde
Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 30 Mart 2014 tarihinde Samsun İl Özel İdaresinin tüzel kişiliği kaldırılarak Samsun Büyükşehir Belediyesine devredildiği, 6360 sayılı yasanın geçici 1.
Maddesinin 9 uncu fıkrasının a bendinin ise personel devri ile ilgili hükümleri içerdiği, söz konusu süreçte Samsun İl Özel İdaresinde Avukat / Hukuk müşaviri kadrosunda çalışmakta olduğunu, kendilerine şifahen kurumda istenmediklerinin söylendiği, akabinde kapatılan Çetinkaya
Belediyesi’ne görevlendirmesinin yapıldığı ve kendisine 31.12.2015 tarihine kadar bir iş verilmediği, Vekalet Ücretlerinin Dağıtımına Dair Usül ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 7. Maddesinde : ”…
limitini dolduramayan … avukatlara ödenecek tutarlar mali yılı takip eden Ocak ayı sonuna kadar tahakkuka bağlanmak suretiyle hukuk biriminin bağlı olduğu merkez muhasebe birimince emanet hesabındaki limit dışı vekalet ücretinden ödenir” hükmünün yer aldığı, 30.03.2014 tarihinde DSİ
Genel Müdürlüğü’ne naklinin yapıldığı, 31.12.2015 tarihine kadar Samsun Büyükşehir
Belediyesinde çalıştığı, dolayısıyla vekalet ücreti ödenen ve limitini dolduramayan avukat olduğunun açık olduğu, vekalet ücreti ödenmesi için yaptığı başvurunun reddedildiğini ifade ederek, söz konusu vekalet ücretinin ödenmesini talep etmektedir .
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir . Evrak teyidi
1 / 62.1 İdare bilgi – belge isteme yazımıza istinaden gönderdiği cevabi yazıda; “ Başvuranın 6360 sayılı
On Dört İlde Büyükşehir Belediyesi Ve Yirmi Yedi İlçe Kurulması İle Bazı Kanun Ve Kanun
Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile kapatılan mülga Samsun İl Özel
İdaresinde Hukuk Müşaviri kadrosunda görev yapmakta iken, 04.04.2014 tarihinde kurumu devralan
Samsun Büyükşehir Belediyesine atamasının yapıldığı, akabinde yine aynı kanunun ilgili hükümleri gereğince 31.12.2014 tarihli atama onayı ile DSİ 7.Bölge Müdürlüğü’ne naklen tayin olarak Samsun
Büyükşehir Belediyesi ile ilişiğinin kesildiği, başvuran İdareye 28.12.2017 tarihinde yaptığı başvuruda Belediye bünyesinde çalıştığı dönem için vekâlet ücretinin ödenmesini talep ettiği ancak başvurunun zımnen reddedildiği, 02.11.2011 tarihli ve 28103 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan
Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri Ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin
Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin “Davalardaki temsilin niteliği ve vekâlet ücretine hükmedilmesi ve dağıtımı” başlığını taşıyan 14.maddesinde “vekalet ücretinin alım şartlarının” açıklandığı, 2.2. Mevzuat hükmünde görüldüğü üzere; ilgili personele emanet hesabından vekâlet ücreti ödemesi yapılabilmesi için dağıtımın yapıldığı ilgili yıl içerisinde en az 6 (altı) aydan fazla süre ile hukuk biriminde fiilen görev yapmış olmak şartının arandığı, başvuran 04/ 04/ 2014 tarihli atama onayı ile l .
Hukuk Müşavirliği kadrosunda Samsun Büyükşehir Belediye Başkanlığı Bafra Şube Müdürlüğünde görevlendirilerek yaklaşık 9 aylık bir sürede Samsun Büyükşehir Belediyesi personeli olarak kaldığı, daha sonra Devlet Personel Başkanlığı tarafından oluşturulan liste doğrultusunda 31.12.2014 tarihinde Samsun DSİ 7. Bölge Müdürlüğüne naklen ataması yapılmak suretiyle İdare ile olan ilişiği kesildiği, Samsun 4.Noterliğinin 08.07.2014 tarihli ve yevmiye numaralı vekâletname evrakından da görüleceği üzere “vekil eden” sıfatıyla Samsun Büyükşehir Belediye Başkanlığı adına
Başkan imzalı vekâletname’de Samsun Büyükşehir Belediyesini temsile yetkili avukatlar arasında adı geçen başvuran yer almadığı ve İdareyi temsile yetkili kılınmadığı, başvuranın yargı yerlerinde Samsun Büyükşehir Belediyesini temsilen herhangi bir mesleki çalışma ve faaliyette bulunmadığı , dava ve icra takiplerinde İdareyi temsil etmediği, bu nedenlerle başvuranın
28.12.2017 tarihli yazılı talebine olumlu cevap verilemediği” açıklamalarına yer verildiği,
görülmüştür .
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. “18/ 10/ 1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 3.1. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde;
“Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir . Türkiye Büyük Millet Meclisi
Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler…” , 4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında ; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir .”,
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir . Evrak teyidi
.
2 / 65. 02.11.2011 tarih ve 28103 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 659 sayılı Genel Bütçe
Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin
Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin; 5.1. Davalardaki temsilin niteliği ve vekalet ücretine hükmedilmesi ve dağıtımı başlıklı 14 üncü maddesinde; “( 1) … hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekalet ücreti takdir edilir .
( 2) İdareler lehine karara bağlanan ve tahsil olunan vekalet ücretleri, hukuk biriminin bağlı olduğu idarenin merkez teşkilatında bir emanet hesabında toplanarak idare hukuk biriminde fiilen görev yapan personele aşağıdaki usul ve sınırlar dahilinde ödenir .
a) Vekalet ücretinin; dava ve icra dosyasını takip eden hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü veya avukata %55’i, dağıtımın yapıldığı yıl içerisinde altı aydan fazla süreyle hukuk biriminde fiilen görev yapmış olmak şartıyla, hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara %40’ı (…) eşit olarak ödenir .
b) Ödenecek vekalet ücretinin yıllık tutarı; hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü, ( 1)
avukatlar için ( 10.000) gösterge (…) rakamının, memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemez .
c) Yapılacak dağıtım sonunda arta kalan tutar, hukuk biriminde görev yapan ve (b) bendindeki tutarları dolduramayan hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara ödenir . Bu dağıtım sonunda arta kalan tutar üçüncü bütçe yılı sonunda ilgili idarenin bütçesine gelir kaydedilir . ..”, 6. 08.07.2012 tarih ve 28347 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan Vekalet Ücretlerinin
Dağıtımına Dair Usül ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in; 6.1. Tanımlar başlıklı 3 üncü maddesinde; “ …ç) Vekalet ücreti : Mahkemeler, hakemler veya icra daireleri tarafından idare lehine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenen ücreti … ifade eder”, 6.2. Vekalet ücreti ödenecekler başlıklı 5 inci maddesinde ; “İdareleri adli ve idari yargıda, icra mercileri ve hakemler nezdinde vekil sıfatıyla temsile yetkili kılınanlardan aylık ücret ve tazminatları 27/ 6/ 1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 10 uncu maddesine göre ödenenler dışındaki hukuk birim amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara bu
Yönetmelik kapsamında vekalet ücreti ödenir .”, 6.3. Ödenecek vekalet ücretinin limiti ve dağıtım şekli başlıklı 6 ncı maddesinde; “( 1) Emanet hesabında toplanan vekalet ücretleri, vekalet ücretinden yararlanacak kişilere yıllık tutarı; ( 10.000)
gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt
tutarın oniki katını geçmemek üzere, aşağıdaki şekilde dağıtılır :
a) Dava veya icra dosyasını takip eden hukuk birim amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü veya
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir . Evrak teyidi
3 / 6avukata %55’i, vekalet ücreti dağıtımının yapıldığı yıl içerisinde altı aydan fazla süreyle hukuk
biriminde fiilen görev yapmış olmak şartıyla, hukuk birim amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara %40’ı eşit olarak ödenir .
b) Davanın takibi ve sonuçlandırılmasında birbiri ardına veya birlikte hizmeti geçenlere (a) bendine göre ayrılan hisseler bu kişilerin hizmet ve karara tesir derecesine göre hukuk birim amiri tarafından paylaştırılır .” 6.4. Limit dışı vekalet ücretinin dağıtımı başlıklı 7 nci maddesinde; “( 1) Bu Yönetmeliğin 5 inci ve 6 ncı maddelerine göre vekalet ücreti ödenen ve limitini dolduramayan hukuk birim amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara ödenecek tutarlar, mali yılı takip eden Ocak ayı sonuna kadar tahakkuka bağlanmak suretiyle hukuk biriminin bağlı olduğu merkez muhasebe birimince emanet hesabındaki limit dışı vekalet ücretinden ödenir .” hükümleri yer almaktadır .
IV. KAMU DENETÇİSİ SAADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
7. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın talebinin reddi yönündeki öneri, Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur .
IV. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 8. Başvuran; Samsun İl Özel İdaresinde görev yapmakta iken 6360 sayılı Kanun kapsamında çalıştığı
Kurumun tüzel kişiliğinin sona erdiği, akabinde Samsun Büyükşehir Belediyesinde görevlendirildiği, ancak 31.12.2015 tarihine kadar bu kurumda görev yapmış olmasına rağmen kendisine iş tevdi edilmediğini belirterek, ilgili mevzuat gereğince limitini dolduramayan avukat olarak değerlendirilerek limit dışı vekâlet ücreti ödenmesi talebi ile Kurumumuza başvuruda bulunmuştur .
8.1. Başvuran 31.12.2015 tarihine kadar söz konusu Belediye’de çalıştığını ifade etse de, İdarenin açıklamaları ve gönderilen belgelerden 31.12.2014 tarihine kadar Belediye’de görev aldığı anlaşılmaktadır .
9. Hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, vekalet ücretinin takdir edildiği, Kurum adına bu vekalet ücretlerinin bir emanet hesabında toplandığı, söz konusu kamu personelinden; dava ve icra dosyasını takip edenlere vekalet ücretinin yüzde 55’i, dağıtımın yapıldığı yıl içerisinde altı aydan fazla süreyle hukuk biriminde fiilen görev yapmış olmak şartıyla ise %40’ının dağıtıldığı, Yönetmeliğin 5 inci ve
6 ncı maddelerine göre vekalet ücreti ödenen ve 659 sayılı Kanunun 14/ 2/c fıkrasında belirtilen
limitleri dolduramayan görevlilere dağıtılmayan %5’lik kısımdan limit dışı vekalet ücreti ödeneceği anlaşılmaktadır .
10. Anayasa Mahkemesinin 22/ 12/ 2014 tarihli ve sayılı Kararında
“Devlet adına açılan davalar, asıl olarak kamu görevlisi avukatlar tarafından izlenmektedir . Dava ile kamu avukatı arasında hukuksal ilişki, kamu hukuku kapsamında olup serbest avukatlar gibi
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir . Evrak teyidi
.
4 / 6sözleşmeye bağlı vekalet ilişkisi söz konusu değildir . Devlet adına açılan davaları vekil sıfatıyla
izleme görevi, kamu avukatının yasayla verilmiş asli görevleri arasındadır .” “Yapılan kamusal görev dağılımı gereği bir takım avukatlar fiilen duruşma avukatlığı yapıp , dava takip etmekte; bazı avukatlar ise dava takip etmeyip, duruşmalara girmeden, hazırlık ve büro çalışmalarını yürütmektedirler . Kimi durumlarda, davayı takip eden avukat değişebilmektedir . Bu durumda karşı tarafa yüklenen avukatlık ücretinin tamamının, davayı takip eden avukata ait olması halinde aynı kurum içinde paylaşmalı olarak görev yerine getiren avukatlar ve Kanunda sayılan diğer personel arasında eşitsizlik yaratacağı ve haksız bir durum ortaya çıkaracağı kuşkusuzdur .” ibarelerine yer verildiği görülmüştür .
11. Vekalet ücreti ödenmesinin şartları irdelendiğinde; Davalarda kamuyu temsilen avukatlık yapmanın (% 55’lik ödeme) veya dava dosyanın hazırlanmasına yardımcı olmanın bulunduğu (% 40’lık ödeme) görülmektedir . Başvurana vekaletname verilmediği yani idareyi davalarda temsil etmediği izahtan varastedir . Yüzde 40’lık ödemeden yararlanmak için; “o birimde 6 ay boyunca görev yapmak” ve “hukuk biriminde fiilen görev yapmış olmak” olduğu, başvuranın çalıştığı tarihler göz önünde bulundurulduğunda 6 aylık süre şartını sağladığı anlaşılmaktadır . Başvuranın gerek başvurusunda belirttiği üzere gerekse İdarenin açıklamalarından; İdarede çalışılan süre zarfında
“hukuk biriminin iş yüküne yardımcı olacak bir faaliyette bulunulmadığı” dolayısıyla söz konusu fiili çalışma şartı da karşılanmamaktadır . Yapılan başvurunun limit dışı vekâlet ücreti olarak ifade edilen vekâlet ücretinden yararlanmak amacıyla yapıldığı, ilgili mevzuat hükümlerinden; limit dışı vekâlet ücretinden yararlanmanın iki şartının bulunduğu, bunların “vekalet ücreti ödenmesi” ve
“limitini dolduramamak” olduğu, başvurana vekalet ücreti ödenmediği ve bu nedenle de limitini dolduramadığı aşikardır .
12. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; başvuran tarafından, limitini dolduramayan avukat olarak vekalet ücreti ödenmesini talep etmiş olsa da, limit dışı vekalet ücreti dağıtımında “vekalet ücreti ödenme” şartının bulunduğu, vekalet ücretinin ise İdarenin hukuki faaliyetlerinin yürütülmesinde görev almaya istinaden verildiği, dolayısıyla aslında ilgili mevzuat hükümlerinin lafzı ve hükmü ile beraber değerlendirildiğinde “vekalet ücretinin” iş yapma karşılığında ödendiği yani davalarda idareyi temsil eden veya hukuk biriminde dava dosyalarının tekemmül etmesine yardımcı olan çalışanların bu emeklerin karşılığında mezkur ücretten faydalanmasının öngörüldüğü, başvurana hukuk biriminde iş yüküne yardımcı olacak bir faaliyette bulunmadığı anlaşılmakta olup, “limitini dolduramayan avukatlara verilmesi öngörülen” vekalet ücretinin başvurana ödenmemesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır .
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 13. 28/ 03/ 2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu Denetçiliği
Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi Yönetim
İlkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiş olup, söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; idareden istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde ve gerekçeli olarak
Kurumumuza gönderildiği, idarenin başvuranla ilgili işlemlerinde kanunlara uygunluk, hesap verilebilirlik, makul sürede ve gerekçeli karar verme, kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir . Evrak teyidi
.
5 / 6ilkelerine uygun davrandığı, ancak idarenin, şikayet başvurucusunun konuyla ilgili başvurusunu
gerekçeli olarak reddetmesine rağmen, karara karşı başvuru yolunu göstermediği, bu nedenle iyi yönetişim ilkelerinde vurgulanan “ karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı anlaşılmış olup, idarenin bundan böyle bu ilkeye de uyması önerilmektedir .
V. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
14. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Samsun İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır .
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE;
Kararın BAŞVURANA ve SAMSUN BÜYÜKŞEHİR BELEDİYE BAŞKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi .
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi
5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu’na uygun olarak Güvenli Elektronik İmza ile üretilmiştir . Evrak teyidi