Sanıkların kaçakçılık suçlamalarında etkin pişmanlık ve idari yaptırım gerekliliği ile usulsüz arama sonucu elde edilen delillerin hukuki durumu (Yargıtay)

7. Ceza Dairesi         2021/928 E.  ,  2024/10671 K.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2015/360 E., 2016/159 K.
SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’na muhalefet
HÜKÜMLER : Sanıklar hakkında … ve … hakkında; kaçakçılık suçundan beraat, kabahatli/sanık … hakkında; kaçak sigaralar yönünden kaçakçılık suçundan mahkûmiyet, eşya müsaderesi, doldurulmuş makaronlar yönünden 4733 sayılı Tütün, Tütün Mamulleri ve Alkol Piyasasının Düzenlenmesine Dair Kanun’un 8 inci maddesinin beşinci fıkrasının (ı) bendi uyarınca idari para cezası, eşya müsaderesi
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmî onama, kısmî bozma

Sanıklar hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, temyiz isteklerinin süresinde olduğu, temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. TEMYİZ SEBEPLERİ
1.Katılan … İdaresi vekilinin temyiz istemi; sanıklar … ve …’ın
savunmalarının hayatın olağan akışına aykırı olup suçtan kurtulmaya yönelik olması nedeniyle mahkûmiyetlerine karar verilmesi gerektiğine, … plaka sayılı aracın müsaderesine karar verilmesi gerektiğine ve 3 sanık hakkında kurulan hükümlerin re’sen belirlenecek nedenlerle bozulması talebine ilişkindir.

2.Sanık … müdafiinin temyiz istemi; arama kararının usulsüz olması nedeniyle sanığın kaçakçılık suçundan beraatine karar verilmesi gerektiğine, makaronlar yönüyle de suçun unsurları oluşmadığından sanığın beraatine karar verilmesi gerektiğine, hükmün kanuna aykırı olduğuna ve re’sen belirlenecek nedenlere ilişkindir.

II. GEREKÇE
Kolluk görevlilerince yapılan araştırmalarda, tütün ve tütün mamülleri satışı yapan sanık …’in, … plaka sayılı …. marka araç ile iş yerine kaçak sigara getirerek satmakta olduğu ve olay tarihinde de aynı araçla iş yerine kaçak sigara getireceği bilgisi alınması üzerine, Cumhuriyet savcısı tarafından mesai saati bitiminde gecikmesinde sakınca bulunan hal nedeniyle verilen yazılı arama emri ile Cumhuriyet savcısının katılımı olmaksızın mahalle muhtarı refakatinde sanığa ait iş yerinde yapılan aramada 42 paket kaçak sigara ve 31.900 dal doldurulmuş makaron, iş yeri önünde park halinde bulunan müsaderesi talep edilmeyen … plaka sayılı araçta ise 148 karton kaçak sigara ele geçirildiği anlaşılmıştır.

Bu olay nedeniyle işyerini işletmekte olan ve arama sırasında iş yerinde bulunan sanık … ile birlikte iş yerinin ruhsat sahibi olan babası sanık … ile ….plaka sayılı aracın kayıt maliki olan yeğeni sanık … hakkında suç tarihinde yürürlükte bulunan 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun (5607 sayılı Kanun) 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası uyarınca cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açılmış, iddianamede ayrıca 4733 sayılı Tütün, Tütün Mamulleri ve Alkol Piyasasının Düzenlenmesine Dair Kanun’un (4733 sayılı Kanun) 8 inci maddesinin beşinci fıkrasının (ı) bendi uyarınca idari yaptırım uygulanıp uygulanmayacağının takdiri talep edilmiştir.

Sanık … mahkemedeki savunmasında; suça konu eşyaları iş yerinde satmakta olduğunu, doldurulmuş makaronların yerli olduğunu, pişman olduğunu, diğer sanıkların suça ilgisinin bulunmadığını belirtmiştir.

Sanık … mahkemedeki savunmasında; iş yerinin oğlu sanık …’a ait olmakla birlikte, oğlunun iş yerini daha az vergi ödemek için kendisinin adına yaptığını, iş yeri ile bunun dışında ilgisinin bulunmadığını beyan etmiştir.

Sanık … mahkemedeki savunmasında; …. plaka sayılı aracın gerçekte dayısı olan sanık …’a ait olmakla birlikte, dayısının aracı kendisinin üstüne yapmış olduğunu, bunun dışında araç ve iş yeri ile ilgisinin bulunmadığını beyan etmiştir.

Suça konu eşyalara ilişkin 07.09.2015, 20.11.2015 ve 07.01.2016 tarihli bilirkişi raporları dosyada mevcuttur.

İddianamede araç müsaderesi talebinin bulunmaması ve mahkemece de bu konuda verilen herhangi bir karar bulunmaması karşısında, ortada araca ilişkin incelenecek bir karar bulunmadığından katılan … İdaresi vekilinin araç müsaderesine yönelik temyiz istemi inceleme dışı bırakılmıştır.

A. Dava Konusu Doldurulmuş Makaronlar İle İlgili Olarak Sanık … Hakkında Kurulan Hükme Yönelik Temyiz İsteminin İncelenmesinde;
Dosya kapsamına göre, dava konusu doldurulmuş makaronların üretiminde kullanılan makaron ve kıyılmış tütünlerin yabancı menşeili olduklarına dair delil bulunmaması nedeniyle, suç tarihinde yürürlükte bulunan ve sanığın lehine olan mevzuata göre, doldurulmuş makaronlar yönünden sanığın eyleminin suç tarihinde yürürlükte bulunan 4733 sayılı Kanun’un 8 inci maddesinin beşinci fıkrasının (ı) bendinde belirtilen ve idari yaptırımı gerektiren kabahati oluşturduğu, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 20 inci maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendinde yazılı soruşturma zamanaşımının temyiz inceleme gününde tahakkuk etmiş olduğu anlaşılmıştır.

B. Sanıklar … ve… Hakkında Kurulan Hükümlere Yönelik Temyiz İsteminin İncelenmesinde;
Sanıklar … ve…’ın inkara yönelik savunmaları, diğer sanık …’in savunma içeriği ile doğrulanmış olup, sanıkların atılı kaçakçılık suçuna iştirak ettiklerine dair mahkûmiyetlerini gerektirir nitelikte her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil elde edilemediğinin anlaşılması karşısında, sanıklar … ve… hakkında kurulan beraat hükmünde hukuka aykırılık görülmemiştir.

Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, Mahkemenin yargılama sonuçlarına uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dava dosyası içeriğine göre, katılan … İdaresi vekilinin yerinde görülmeyen temyiz sebeplerinin reddine karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

C. Sanık … Hakkında Ele Geçen 1522 Paket Bandrolsüz Sigara Nedeniyle Kurulan Mahkûmiyet Hükmüne Yönelik Temyiz İstemleri Yönünden Yapılan İncelemede
Cumhuriyet savcısı bulunmaksızın gerçekleştirilen adlî arama işlemi sırasında o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulmaksızın, yalnızca mahalle muhtarı refakatinde yapılan aramanın 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 116 ncı maddesinin dördüncü fıkrasına aykırı olduğuna, arama kararının makul şüphe olmadan verildiğine ve arama işleminde ele geçen kaçak sigaraların yasak delil niteliğinde bulunduğuna ilişkin temyiz itirazının incelenmesinde; öncelikle 31.07.2015 tarihli kolluk araştırma tutanağı içeriğinde yapılan tespitlerin makul şüpheyi ortaya koymakta olduğu belirlenmiştir. Somut olayda…. plaka sayılı araçta ve ayrıca iş yerinde adlî arama yapılmış olup, içerisinde 148 karton kaçak sigara bulunan ve olay tarihinde sanığın zilyetliğinde bulunduğu hususunda tereddüt bulunmayan araçta yapılan aramada o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulundurulması zorunluluğu bulunmamaktadır. İkamette yapılan arama ise, yalnızca mahalle muhtarı refakatinde yapılmış olmakla birlikte, sanığın aşamalarda gerçekleştirilen adlî arama işleminin içeriğine; bu kapsamda dava konusu eşyaların ele geçtiği yere, miktarına yönelik bir itirazı bulunmamaktadır. Bu itiraz ilk defa sanık müdafiince 6 ncı celsede ve akabinde temyiz dilekçesinde ileri sürülmüştür. Sanığın arama kararının infazı sırasında yapılan işlemlere yönelik olarak herhangi bir itirazının olmadığı, arama işlemine ve arama yapılırken bir takım haklarının ihlal edildiğine yönelik olarak sanıktan gelen herhangi bir yakınmanın bulunmadığı, Anayasa Mahkemesinin 15.04.2015
tarihli, 2013/2392 başvuru numaralı ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.06.2007 tarihli ve 2007/7-147 Esas-2007/159 Karar sayılı kararlarında belirtildiği üzere; usulüne göre alınmış arama kararına istinaden, herhangi bir hak ihlaline neden olunmadan yapılan arama sonunda ele geçen delillerin, sırf arama sırasında bulunması gereken kişilerin orada bulundurulmaması suretiyle şekle aykırı hareket edildiğinden bahisle “hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil” sayılmalarının ve mahkumiyet hükmüne dayanak teşkil edememelerinin kabul edilemeyeceği, arama işlemindeki kanunda belirlenen usule ilişkin eksikliğin, bu işlemin sıhhatini ve bu işlem sonucunda elde edilen delillerin gerçekliğini şüpheli hale getirmediği gibi, sanığın da bu kapsamda herhangi bir itirazının olmadığı, aksine atılı suça ilişkin ikrarının bulunduğu, dolayısıyla hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceğinden, bu yöndeki temyiz itirazı yerinde görülmemiştir.

Kolluk araştırma tutanağı içeriği, sanığın uhdesinde ticari miktar ve mahiyette kaçak sigara ele geçirilmiş oluşu ve tüm dosya kapsamına göre sanığın üzerine atılı kaçakçılık eyleminin sabit olduğu belirlenmekle, sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmasında bir isabetsizlik görülmemiştir.

Ancak;
1.Dava konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin 2 katının ödenmesi halinde; soruşturma evresinde etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmamış ise verilecek cezada 1/2 oranında, yapılmış ise 1/3 oranında indirim yapılacağı belirtilerek 7242 sayılı Kanun’un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun’un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca etkin pişmanlık ihtaratında bulunulması gerektiği de göz önünde bulundurulmak suretiyle;

10.12.2022 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanıp, aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Kanun’nun 8 inci maddesi ile 5607 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasının “23 üncü” fıkra olarak değiştirildiği gözetilerek, hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 61 inci maddesi ile 5607 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinin yirmiüçüncü fıkrasına eklenen “Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir.” şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içerdiği, yine aynı Kanun’un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun’un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmıştır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 7 nci maddesi ve 7242 sayılı Kanun’un 63 üncü maddesi ile 5607 sayılı Kanun’a eklenen geçici 12 nci maddenin ikinci fıkrası gözetilerek ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının mahkemesince saptanması ve sonucuna göre uygulama yapılmasında zorunluluk bulunması,

2.Sanık hakkında 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası uyarınca dava açılmış olduğu halde, ek savunma hakkı tanınmadan sanığın 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası yollaması ile aynı maddenin beşinci ve onuncu fıkraları uyarınca cezalandırılması suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,

3.Dava konusu bandrolsüz sigaraların müsaderesi sırasında uygulama maddesi olan 5237 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası yerine 5237 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesinin birinci fıkrasının gösterilmesi suretiyle 5271 sayılı Kanun’un 232 nci maddesinin altıncı fıkrasına muhalefet edilmesi, hususları hukuka aykırı bulunmuştur.

III. KARAR
A. Dava Konusu Doldurulmuş Makaronlar İle İlgili Olarak Sanık … Hakkında Kurulan Hükme Yönelik Temyiz İsteminin İncelenmesinde;
Gerekçe bölümünde (A) bendinde açıklanan nedenle sanık … müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 321 inci maddesinin birinci fıkrası gereği BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 322 nci maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinin verdiği yetkiye dayanılarak sanığa İDARİ PARA CEZASI VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, dava konusu doldurulmuş makaronların mülkiyetinin, 4733 sayılı Kanun’un sekizinci maddesinin dokuzuncı fıkrası ve 5326 sayılı Kanun’un 18 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca kamuya geçirilmesine,

B. Sanıklar … ve …. Hakkında Kurulan Hükümlere Yönelik Temyiz İsteminin İncelenmesinde;
Gerekçe bölümünde (B) bendinde açıklanan nedenle katılan … İdaresi vekili tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden katılan … İdaresi vekilinin temyiz sebeplerinin reddiyle hükmün, Tebliğname’ye kısmen uygun olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,

C. Sanık … Hakkında Ele Geçen Bandrolsüz Sigara Nedeniyle Kurulan Mahkûmiyet Hükmüne Yönelik Temyiz İstemleri Yönünden Yapılan İncelemede
Gerekçe bölümünde (C) bendinde açıklanan nedenle katılan … İdaresi vekili ve sanık … Müdafiinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, 03.12.2024 tarihinde karar verildi.