Sayıştay tarafından tespit edilen döviz kuru hesaplama hatalarının kamu zararına yol açması ve sözleşme hükümlerine aykırılığın hukuki değerlendirmesi (Sayıştay)

Konu: Hatalı Döviz Kurunun Kullanılması

2-260 sayılı Ek İlamın 2’nci maddesiyle; … A.Ş. İş Ortaklığı yüklenimindeki … $ ihale bedelli “… (… Geçişi Hariç) Yolu İnşaatı İşi”ne ait sözleşmede; “sözleşme birim fiyatı” nın 2 Ocak 1997 tarihli T.C. Merkez Bankası alış kuru üzerinden hesaplanmış ABD Doları olduğu, “uygulama yılı birim fiyatı” nın ise her bir uygulama yılının 2 Ocak tarihli T.C. Merkez Bankası alış kuru üzerinden hesaplanmış ABD Doları olduğu ifade edilmesine rağmen;

Birinci keşif, sözleşme bedeli ve sözleşme birim fiyatlarının tespitinde 2 Ocak tarihli kur olarak, 3 Ocak 1997 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan T.C. Merkez Bankası alış kuru esas alınmışken, uygulama yılı birim fiyatlarının tespitinde ilgili yılın 2 Ocak tarihinde Resmi Gazetede yayımlanan T.C. Merkez Bankasının 31 Aralık tarihli alış kurlarının esas alınması sonucu oluşan … ABD Doları kamu zararının tazminine karar verilmiştir.

Sorumlu Gerçekleştirme Görevlisi … (Yol Yapım Başmühendisi) tarafından gönderilen temyiz dilekçesi [Aynı İlam maddesine ilişkin olarak temyiz talebinde bulunan Gerçekleştirme Görevlisi … (Yol Yapım Şefi) tarafından gönderilen temyiz dilekçesinde de tamamen aynı olmak üzere] işbu Tutanağın 1’inci maddesinde belirtildiği şekildedir.

(Her iki sorumlu için de geçerli olan) Başsavcılık Mütalaası da işbu Tutanağın 1’inci maddesinde belirtildiği şekildedir.

İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan …, aynı Ek İlam maddesinde sorumluluğu bulunan ve 42046 sayılı dosyayla duruşma talebinde bulunan … ve vekili Av. … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

… A.Ş. İş Ortaklığı yüklenimindeki … $ ihale bedelli “… (… Geçişi Hariç) Yolu İnşaatı İşi”ne ilişkin olarak;

İlamda; sözleşme birim fiyatlarının tespitinde “2 Ocak tarihli kur” olarak T.C. Merkez Bankasınca 2 Ocak 1997 tarihinde belirlenip 3 Ocak 1997 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan ABD Doları kuru esas alınmasına rağmen, uygulama yılı birim fiyatlarının tespitinde T.C. Merkez Bankasınca ilgili yıldan bir önceki yılın son iş gününde (31 Aralık) belirlenip ilgili yılın ilk iş gününde (2 Ocak) Resmi Gazetede yayımlanan ABD Doları kurunun esas alınması sonucu … ABD Doları kamu zararına sebebiyet verildiği belirtilmiştir.

İşe ilişkin sözleşmenin 5’inci maddesinde;

Birim fiyatın; “İş kalemleri için Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca her yıl tespit edilen ve yayımlanan bedeli ve bu bedellere ait her türlü uzunluk, derinlik, yükseklik ve su zammı gibi zamları (iş türüne göre TCK, DSİ, TEAŞ, TEDAŞ, DLH, İller Bankası ve Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğü birim fiyatları dâhil)”,

Sözleşme Birim Fiyatının; “Birim fiyat tarifine, teknik ve özel şartnamesine uygun olarak yapılacak her iş kalemi için sözleşmesinde tespit edilmiş veya sözleşmesine göre tespit edilecek olan birim fiyatların 2 Ocak 1997 tarihli T.C. Merkez Bankası alış kuru üzerinden hesaplanmış ABD Dolarını (TL den ABD Dolarına çevrilirken 3 hane alınacaktır.)”,

Uygulama Yılı Birim Fiyatının; “Onaylı iş programına uygun olarak her yıl yapılacak iş kalemlerine ait birim fiyat olup her uygulama yılının 2 Ocak tarihli T.C. Merkez Bankası alış kuru üzerinden hesaplanmış ABD Dolarını (TL den ABD Dolarına çevrilirken 3 hane alınacaktır.)” şeklinde tanımlandığı;

Sözleşmenin 19.1 maddesinde ise; “Bu işlerde Birim Fiyatlar ABD Doları cinsinden olup, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı birim fiyatlarının 2 Ocak tarihli T.C. Merkez Bankası alış kuru ile ABD Doları eşdeğeri olarak hesaplanacaktır. TL nin ABD Dolarına dönüştürülmesindeki hesaplamalarda rakamlar, gerekli hassasiyeti sağalmak için, virgülden sonra 3 (üç) hane uzatılacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı,

Görülmüştür.

T.C. Merkez Bankası tarafından yılın her iş günü saat 15:30’da gösterge niteliğinde kurlar belirlenmekte, aynı gün internette yayımlanmakta; ertesi gün de, Resmi Gazetede yayımlanmaktadır. Ancak, bu kurlar hiçbir kişi ve kurumu bağlamamakta, belirlendikleri günü takip eden iş günü Merkez Bankasının bazı gişe işlemlerinde ve muhasebe amaçlı olarak kullanılmaktadır. Merkez Bankası dışındaki gerçek ve tüzel kişilerin kendi aralarındaki işlemlerde hangi kurun esas alınacağı, tamamen bu kişilerin kendi iradelerinde olan bir husustur. Resmi tatiller, hafta sonları ve yarım gün çalışılan günlerde gösterge kur belirlenmemektedir. (Bu bilgi tcmb.gov.tr’den alınmıştır.)

Sözleşmenin yukarıda yer verilen hükümlerinde; iş kalemlerinin TL cinsinden belirlenen birim fiyatlarının ABD Dolarına dönüştürülmesinde “2 Ocak tarihli T.C. Merkez Bankası alış kuru” nun esas alınacağı ifade edildiğinden, hem sözleşme birim fiyatlarının hem de uygulama yılı birim fiyatlarının, T.C. Merkez Bankası tarafından 2 Ocak tarihinde belirlenip, ertesi gün 3 Ocak’ta Resmi Gazetede yayımlanan ABD Doları alış kuru üzerinden hesaplanması gerekmektedir. Nitekim, sözleşme birim fiyatlarının tespitinde T.C. Merkez Bankasınca 2 Ocak 1997 tarihinde belirlenip 3 Ocak 1997 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan ABD Doları kuru (yani 2 Ocak tarihli kur) kullanılmış, yine işin birinci keşfi aynı şekilde tespit edilen birim fiyatlarla hazırlanmıştır.

Ancak iş kalemlerinin uygulama yılı birim fiyatları, yukarıda bahsedilen sözleşme hükmüne aykırı olacak şekilde; T.C. Merkez Bankasınca uygulama yılından bir önceki yılın son iş gününde (31 Aralık) belirlenip ilgili yılın ilk iş gününde (2 Ocak’ta) Resmi Gazetede yayımlanan dolar alış kuru üzerinden hesaplanmıştır. Sözleşme hükmüne aykırı olan ve aynı zamanda sözleşme birim fiyatlarının tespit yöntemi ile de çelişen bu uygulama sonucu kamu zararına sebebiyet verilmiştir.

Sorumlular tarafından gönderilen temyiz dilekçelerinde; sözleşmede yer alan “2 Ocak tarihli kur” ifadesi ile “2 Ocak tarihli Resmi Gazetede yer alan kur” un kastedildiği, uygulama yılı fiyatlarına ilişkin hesaplama yönteminin sözleşmeye uygun olduğu, ancak keşif hazırlanırken İdarenin yararına olduğundan –sözleşmeye de aykırı olacak şekilde- 3 Ocakta geçerli olan kurun esas alındığı belirtilmişse de;

Yukarıda da izah edildiği üzere, işe ilişkin sözleşmenin 2 Ocak 1997 tarihi için belirlenip 3 Ocak 1997 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan ABD Dolar kuru üzerinden hesaplanan fiyatlar üzerinden akdedildiği, sözleşme birim fiyatlarının da aynı şekilde tespit edildiği göz önüne alındığında, uygulama yılı fiyatlarının yoruma dayalı olarak farklı bir yöntemle tespiti sözleşmeye aykırılık teşkil edecektir. Ayrıca yapım işlerinde uygulama yılına ait fiyat farkları sözleşme yılı fiyatlarının değişmesi halinde ödenmekte veya kesilmekte olduğundan, bahse konu iş’te, sözleşme birim fiyatları hangi usulle tespit edilmişse, fiyat farkına esas uygulama yılı fiyatlarının da aynı usulle tespiti gerekirdi. Dolayısıyla dilekçilerin bu yöndeki savunmalarının kabulü mümkün değildir.

Yine sorumlularca; 2011 yılı İlamındaki kamu zararının 1998-2010 yıllarını kapsadığı, oysa anılan yıllara ait İlamların Sayıştay yargılama süreçleri sonunda kesinleştiği, bu yıllara ilişkin zararların 2019 yılında yeniden sorgu edilmesinin Borçlar Kanunu’nun zaman aşımı hükümlerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Ancak yapılan incelemede; İlama esas kamu zararının, yapım işine ait 2011 yılında düzenlenmiş 55 no.lu kesin hakkediş üzerinden tespit edildiği ve 2019 yılında sorgu konusu edildiği görüldüğünden, yapılan işlemin 10 yıllık zamanaşımı süresi içinde gerçekleştiği anlaşılmıştır. Kaldı ki ihtilaf konusu husus, İlam hükmünde safahatı uzunca anlatıldığı üzere geçmiş yıllar zararlarını da kapsayacak şekilde ilk kez 2009 yılı denetimlerinde sorguya alındığından, anılan tarih itibariyle Sayıştay’da başlayan yargılama süreçleri nedeniyle zamanaşımı süresi de kesilmiştir. Dolayısıyla sorumluların bu yöndeki itirazlarının da kabulü mümkün değildir.

Bu itibarla, İdare tarafından sorgu konusu işe ilişkin uygulama yılı birim fiyatlarının, TC Merkez Bankasınca 31 Aralık’ta belirlenip, ilgili uygulama yılının ilk iş gününde (2 Ocak’ta) Resmi Gazetede yayımlanan ABD Doları alış kuru üzerinden tespit edilmesi ile sözleşmeye aykırı hareket edildiği ve kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşıldığından, konuya ilişkin dilekçi itirazlarının reddi ile, 260 sayılı Ek İlamın 2’nci maddesiyle verilen … ABD Doları tutarındaki tazmin hükmünün TASDİKİNE, (Üye …’ın “İlam hükmünün kaldırılması gerekir” şeklindeki azınlık görüşüne karşı) oy çokluğuyla,

6085 sayılı Kanunun 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 21.04.2021 tarih ve 49519 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Üye …’ın azınlık görüşü:

T.C. Merkez Bankası tarafından her iş günü saat 15:30’da gösterge niteliğinde kurlar belirlenmekte, aynı gün internette yayımlanmakta; ertesi gün de, Resmi Gazetede yayımlanmaktadır. Dolayısıyla 2 Ocak tarihli Resmi Gazetede, 31 Aralık tarihinde saat 15.30’da belirlenen kurlar yer almakta ve 2 Ocak günü gerçekleşen resmi işlemlerde hukuken bu kurlar geçerli olmaktadır. Buradan hareketle 2 Ocak tarihinde yapılması gereken bir işlem için 3 Ocak tarihi beklenemeyeceğinden, 2 Ocak tarihli Resmi Gazetede yayımlanan döviz kurlarının o güne ait kurlar olarak değerlendirilmesi icap eder. Bu itibarla; bahse konu yapım işine esas uygulama yılı birim fiyatlarının tespitinde; “2 Ocak tarihli kur” olarak her uygulama yılının 2 Ocak tarihli Resmi Gazetesinde yayımlanan döviz kurlarının kullanılması sözleşmeye aykırılık teşkil etmeyeceğinden, İlam hükmünün kaldırılması gerekir.