Sayıştay, KİK, Yargıtay ve Danıştay Kararları, Bakanlık Görüşleri

ÖZET: Bu karar, bir aile hekiminin sendikal faaliyet kapsamında iş bırakma eylemine katılması nedeniyle maaşında yapılan kesintinin hukuka uygunluğunu değerlendirmektedir. Başvuran, sendikal örgütlenme özgürlüğünün ihlal edildiğini iddia ederek kesintinin iadesini talep etmiştir. Sağlık Bakanlığı ise, aile hekimlerinin hizmet sözleşmelerinde belirtilen kurallara uymalarının zorunlu olduğunu ve bu kurallara aykırı davranışların sağlık hizmetini aksatabileceğini vurgulamıştır.

Danıştay, sağlık hizmetlerinin kamu hizmeti niteliği taşıdığını ve bu hizmetlerin sürekliliğinin sağlanması gerektiğini belirterek, sendikal faaliyetlerin bu sürekliliği tehdit edebileceği sonucuna varmıştır. Aile hekimlerinin, kendi iradeleriyle imzaladıkları sözleşmelerdeki şartlara uymak zorunda oldukları ifade edilmiştir. Sonuç olarak, başvuranın maaşından yapılan kesintinin hukuka uygun olduğu ve idarenin bu konudaki işlemlerinde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığına karar verilmiştir.

T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU

(OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2022/15237-S.22.23340

BAŞVURU NO : 2022/7901

KARAR TARİHİ : 28/11/2022

RET KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : SAĞLIK BAKANLIĞI

Sendikal faaliyet kapsamında maaşlarından yapılan kesintinin iadesi

BAŞVURUNUN KONUSU :

talebine ilişkindir.

BAŞVURU TARİHİ : 01/06/2022

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran özetle; aile hekimi olarak görev yaptığını, üyesi olduğu sendika tarafından 2022 Mart ayında alınan iş bırakma kararına uyarak sendikal iş bırakma eylemine katıldığını, sendikal iş bırakma faaliyeti gerçekleşmeden çok öncesinde gerek resmi olarak gerekse basın aracılığı ile 81 İl Sağlık Müdürlüğüne ve Sağlık Bakanlığına iletildiğini, sendikal faaliyete katılımından haberdar olan idarenin bu hususta karşı bir ikazı ya da reddinin olmadığını, buna rağmen salt sendikal faaliyete katılımı nedeniyle maaşından kesinti yapıldığını, etkin bir soruşturma yapılmaksızın, bilgi ve belge verilmeksizin, savunma alınmaksızın maaşından kesinti yapılmasının açıkça hukuka aykırı olduğunu, sendikal örgütlenme özgürlüğüne ilişkin anayasal haklarının ihlal edildiğini, öte yandan yerine geçici bir aile hekimi görevlendirilmeden maaş kesintisi yapılmasının hukuksuz olduğunu, aile hekimlerinden kesinti yapılabilmesi için görevinin başında bulunmadığı durumların sayma yolu ile açıkça Aile Hekimliği

Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliğinin 16 ncı maddesinin ikinci fıkrasında kurala bağlandığını, sendikal faaliyetlerin ise görevi başında bulunulmayan durumlardan olmadığını belirterek, yapılan maaş kesintisinin hak ihlali olması nedeniyle Kurumumuzca idareye tavsiye kararında bulunulmasını talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Başvuruya konu iddialar hakkında Kurumumuzun 19/08/2022 tarihli ve sayılı bilgi ve belge talebi ve 18/10/2022 tarihli ve sayılı tekit yazısına istinaden Sağlık Bakanlığı Halk Sağlığı Genel

Müdürlüğü tarafından gönderilen 04/11/2022 tarihli cevabi yazı ve eklerinde özetle;

2.1. Başvuranların görev, unvan ve kadrolarına ilişkin bilgi ve belgeler ile ilgili döneme ait maaş bordrolarının yazı ekinde sunulduğu, /

2.2. Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliğinin 16 ncı maddesinin ikinci fıkrasında; “(2) Aile

hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının, görev başında bulunamayacağı durumlar aşağıda sayıldığı şekildedir:

a) İzinli olması.

b) Raporlu olması.

c) Sözleşmeli aile hekimliği uzmanlık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması.

ç) Gözaltına alınma, tutuklanma, hükümlülük durumları ile 6284 sayılı Kanun kapsamında uzaklaştırma kararı verilmesi.

d) 10 uncu maddenin üçüncü fıkrası gereğince görevden uzaklaştırılması durumunda.

Sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır.” ve aynı yönetmeliğinin

21 inci maddesinin birinci fıkrasında “(1) Sözleşmeyle çalıştırılan aile sağlığı çalışanına, çalışılan gün

sayısına göre ödeme yapılır.” denildiğinden ilgili aile hekimlerine ve aile sağlığı çalışanlarına ödemelerin çalışma gün sayısına göre yapıldığı, 2.3. Bakanlığın iş bırakma eylemlerine yaklaşımı ve süreç yönetiminin 31 Ekim 2003 tarihli ve 2003/130 sayılı “İş bırakma ve işi yavaşlatma eylemleri hk.” Genelgede yer aldığı şekilde olduğu, aile hekimliği çalışanlarının çok büyük kısmının bu yöndeki teşvik ve menfi davranışlara itibar etmediği Bakanlıkça bilinen bir gerçek olmakla birlikte, iş bırakma ya da işi yavaşlatma olarak tabir edilen davranışların, öncelikle sağlık hizmetlerinin ve sağlık mesleklerinin niteliği ile asla bağdaşmayacağının aşikâr olduğu, 2.4. 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun 69 uncu maddesi ile

“Tabibler, diş tabibleri, dişçiler ve ebeler, bu kanunda tasrih edilmeyen ve sair kanunlar ve düzenlemeler ile kendilerine tevdi edilmiş olan bilcümle vazifenin ifasıyla mükelleftir.” hükmü ve Tıbbi Deontoloji

Nizamnamesi ile de “Tabib ve diş tabibinin başta gelen vazifesi, insan sağlığına, hayatına ve şahsiyetine ihtimam ve hürmet göstermektir. Tabib ve diş tabibi, hastanın vaziyetinin icap ettirdiği sıhhi ihtimamı gösterir.” hükmü vazedilmek suretiyle, bu hususlardaki genel ilke ve kuralların belirlendiği; bu çerçevede, iş bırakma veya yavaşlatma gibi tutum ve davranışlar sebebiyle aile sağlığı merkezlerine başvuran hastaların gerekli teşhis ve tedavi hizmetlerini alamaması gibi bir halin hukukiliğinden ve insaniliğinden bahsedilemeyeceği, bu durumun insan sağlığına hizmet için ihdas edilmiş mesleklerin ve kuruluşların temel varlık sebebi ile bağdaşmayacağının açık olduğu, bu itibarla, bedenî, ruhî ve sosyal yönden tam bir iyilik hali içinde yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının en temel insan hakkı olduğunun ve hangi sebep ve gerekçe ile olursa olsun bu hakkın ihlalinin asla kabul edilemeyeceğinin hizmetin her safhasında daima göz önünde bulundurulması gerektiği, 2.5. Sağlık meslek mensuplarının, sağlık hizmetleri ile ilgili görevlerini yerine getirirken ve yetkilerini kullanırken, Anayasa başta olmak üzere, ulusal veya uluslararası tüm insan hakları belgelerinde ve sağlık hizmeti sunumu ile ilgili ortak kurallarda, Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinde, Hasta Hakları

Yönetmeliğinde ve sair mevzuatta yer verilen mesleki ve etik kurallar ile ilkelere uymak, mesleğe girerken ettikleri yemine bağlı kalmak zorunda oldukları, görevlerini, haiz oldukları unvan ve meslekle ilgili mevzuat hükümlerine göre yürütmeleri gerektiği; sağlık hizmetlerini mevzuat çerçevesinde yürütmekle yükümlü bulunan devlet memurlarının ödev ve sorumluluklarının 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda düzenlendiği; mezkûr Kanun’un 26 ncı ve 27 nci maddelerinde, devlet memurlarının kamu hizmetlerini aksatacak şekilde memurluktan kasıtlı olarak birlikte çekilmeleri veya görevlerine gelmemeleri veya görevlerine gelip de devlet hizmetlerinin ve işlerinin yavaşlatılması veya aksatılması sonucunu doğuracak eylem ve hareketlerde bulunmaları ile greve karar vermeleri, grev tertiplemeleri, ilan etmeleri, bu yolda propaganda yapmaları, herhangi bir greve veya grev teşebbüsüne katılmaları, desteklemeleri veya teşvik

etmeleri, kamu hizmetinin önemi ve mahiyeti itibariyle yasaklandığı, bu suretle kamu görevlilerinin uymakla mükellef oldukları genel kuralların belirlendiği ve bu hükümlere aykırı davranışlarda bulunan kamu görevlilerinin, fiilin niteliğine göre mezkûr Kanunun 125 inci maddesinde öngörülen disiplin cezalarıyla karşı karşıya kalacakları hüküm altına alındığı, aile hekimliği uygulamasının gönüllülük esaslı bir uygulama olduğu, uygulamaya öncelikle kamu görevlileri kadroları ile ilişkileri devam etmek suretiyle alındığı ve ilgili mevzuat hükümlerinde de konuya ilişkin benzer disiplin hükümlerinin uygulandığı, diğer taraftan; bu yöndeki fiillerin işlenmesinin, Türk Ceza Kanunu bakımından da suç olarak telakki edildiği, mezkûr Kanunun 236 ncı maddesinde suçun tarifinin yapıldığı ve müeyyidesinin gösterildiği, keza aynı hükümde suç sayılan fiilleri aldıkları karar veya yayımladıkları bildiriler vasıtasıyla teşvik eden kuruluş yöneticilerinin de bir kısım cezai müeyyidelerle karşı karşıya kalacaklarının hüküm altına alındığı, dolayısıyla ilgili mevzuat hükümleri kapsamında kamu görevlilerinin iş bırakma eylemlerine katılmalarından dolayı kamu idarelerinin kişiler hakkında soruşturma açabildiği veya bazı idari işlemler yapabildiği, 2.6. Başvuranın görev yaptığı ilde aile hekimlerinin yaptıkları iş bırakma eylemine yönelik olarak aile hekimliği sözleşmelerinde bulunan ilgili maddeye dayanılarak fiilen çalıştıkları gün üzerinden ücretlerinin ödendiği, 2.7. Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliğinin 16 ncı maddesinin ikinci fıkrasında aile hekimlerinin görevi başında bulunamadığı durumların tek tek sayıldığı, bu hallerin bulunması halinde aile hekimi yerine başka bir aile hekimi ile anlaşarak hizmetin gördürülmesini sağlayabildiği, mezkûr

Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan “(3) Sözleşmeli olarak çalıştırılan aile hekimi veya aile sağlığı çalışanı, birinci fıkranın (c) bendi ile ikinci fıkranın (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilen hallerde, 5 inci maddede belirtilen şartları taşıyan hekim ya da sağlık personeli ile anlaşarak vekâleten hizmetin görülmesini geçici olarak sağlar. Bu anlaşma, müdürlükçe uygun görülmesi halinde uygulanır.” şeklindeki hüküm ile aile hekiminin hizmetin görülmesini geçici olarak sağlayabileceğinin ifade edildiği, böyle bir durumda ödemeler, mezkûr Yönetmeliğin 19 uncu maddesinde yer alan “(1) Sözleşme ile çalıştırılan aile hekimine, 16 ncı maddenin; a) Birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde belirtilen hallerde, b) İkinci fıkrasının (e) bendinde belirtilen halde, c) Üçüncü fıkra kapsamında vekâleten hizmetin görülmesini sağlaması halinde, ç) Tek birimli aile sağlığı merkezinde görev yapan ve yıllık izin sebebiyle görevi başında bulunamayan aile hekimine, toplam yıllık izin süresinin ilk on dört günlük kısmı için, ödemeler tam olarak yapılır. Bu fıkra kapsamında tam ödeme yapılan aile hekimlerine, ikinci fıkraya göre ayrıca ödeme yapılmaz.

(2) Sözleşmeli aile hekimi yerine geçici aile hekimi görevlendirilmesi durumunda; a) 18 inci maddenin ikinci fıkrasının (a) bendine göre kayıtlı kişiler için yapılacak brüt ödeme miktarının

% 50’si yasal kesintiler yapıldıktan sonra asıl aile hekimine, % 50’si ise geçici aile hekimine veya geçici aile hekimi olarak Bakanlık personeli görevlendirilmiş ise bu personele ödenmek üzere kadrosunun bulunduğu kurum döner sermaye emanet hesabına, b) 18 inci maddenin ikinci fıkrasının (b) bendine göre ödenecek sosyoekonomik gelişmişlik düzeyi ücretinin

% 50’si asıl aile hekimine, c) 18 inci maddenin ikinci fıkrasının (c) bendine göre ödenecek aile sağlığı merkezi giderlerinin tamamı asıl aile hekimine,

ç) 18 inci maddenin ikinci fıkrasının (ç) bendine göre ödenecek gezici sağlık hizmeti gideri ödeneğinin tamamı, çalışılan gün sayısıyla orantılı olarak geçici aile hekimine, ödenir.” hükmü çerçevesinde aile hekiminin görevinin başında bulunamayacağı durumlarda bir başka hekim ile anlaşarak vekâleten hizmetin gördürülmesini geçici olarak sağladığı durumlarda ödemelerinin tam olarak yapıldığı, aile hekiminin başka bir hekim ile anlaşamadığı ve hizmetin vekâleten geçici olarak sunulmasını sağlayamadığı hallerde ise aile hekiminin yerine il sağlık müdürlüğü tarafından görevlendirme yapıldığı, görevlendirme halinde mezkûr hükümde belirtilen ücret kalemlerinin %50’si asıl aile hekimini, diğer %50’si ise görevlendirilen aile hekimine yapıldığı, bu uygulama ile aile hekimliği uygulaması kapsamında hizmetin devamlılığı teşvik edildiği, diğer hiçbir sağlık personelinde olmayan şekilde hem hizmet hem de personel lehine düzenleme yapılarak, aile hekimlerinin izin, eğitim ve görevlendirmeleri durumunda belirli şartları taşıyan sağlık personeli ile anlaşarak hizmetin görülmesini sağlaması halinde ücretinde kesinti olmayacağı, bunun mümkün olmaması veya anlaşmanın müdürlükçe uygun görülmemesi halinde ise belirlenen ödeme kalemlerinin nasıl ve kime yapılacağının detaylı şekilde düzenlendiği, 2.8. Sendikaların iş bırakma eylemlerini sürdürme kararıyla aile hekimlerinin yaptıkları iş bırakma eylemi ile ilgili olarak CİMER, BİMER ve SABİM gibi şikâyet kanallarına gelen vatandaş şikâyetlerine istinaden

Hukuk Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 04/04/2022 tarihli ve 16142 sayılı yazısındaki talimat gereği iş bırakma eylemi yapan aile hekimleri hakkında ihtar puanları uygulandığı, bahse konu tarihlerde yapılmış olan mesai denetimlerine ait tutulan tutanaklar neticesinde ilgili personel hakkında soruşturma yürütüldüğü, 2.9. Danıştay 2. Dairesinin 24.10.2017 tarihli ve sayılı kararında yer aldığı üzere Danıştay’ın, sağlık personelinin sendikal faaliyet kapsamında nöbet görevine katılmamasının haklı bir mazeret oluşturmayacağına ve disiplin yaptırımına konu olabileceğine karar verdiği, karara konu olayda, aile hekimi olan davacının, sendika tarafından alınan iş bırakma kararı doğrultusunda hafta sonu nöbetine katılmadığı gerekçesiyle 5 ihtar puanı uygulandığı, Yerel İdare Mahkemesinin, davacının göreve gelmemesinin sendikal faaliyet kapsamında olması dolayısıyla haklı bir mazeret olarak kabul edilmesi gerektiği ve bundan dolayı izinsiz işe gelmeme olarak değerlendirilemeyeceği gerekçesiyle ihtar puanına ilişkin işlemi iptal ettiği, ancak temyiz incelemesinde Danıştay tarafından mezkûr kararın bozulduğu, Danıştay bozma kararının gerekçesinde, ulusal ve uluslararası mevzuat ile AİHM ve Anayasa Mahkemesi kararları uyarınca; kamu görevlilerinin ortak, ekonomik, sosyal ve mesleki hak ve menfaatlerinin korunması ve geliştirilmesi amacıyla kurulan sendikaların bu amaç doğrultusunda sendikal eylem kararı alabileceklerinin ve bu eylemlere yönelik disiplin yaptırımlarının “ölçülülük” ilkesine ve “demokratik toplumda gerekli olma” zorunluluğuna uygun olmayacağının kabul edildiğini belirtmekle birlikte; Devlete yüklenen sağlık hakkının korunması amacıyla, sağlık personeline nöbet görevi getirilmesine ilişkin düzenlemenin, bireyin sağlık hakkını koruyucu, iyileştirici ve sağlık sunucularından etkili bir şekilde yararlanmasını sağlayıcı nitelikte olduğu ve temel haklar arasında yer alan sağlık hakkının korunmasındaki kamusal yarar dikkate alındığında, vatandaşlara etkin, verimli ve hızlı bir hizmet sunumu ile yükümlü olan personelin, iş bırakma eyleminin sağlık hizmetini sekteye uğratacağı ve ölçülülük ilkesine aykırı olduğu sonucuna vardığı, ayrıca mezkûr başvuru ile aynı konuda daha önce Kurumumuza yapılan başvurulara Ret

Kararı verildiği, hususları ifade edilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın;

3.1. “Sendika kurma hakkı” başlıklı 51 inci maddesi;

“Çalışanlar ve işverenler, üyelerinin çalışma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluşlar kurma, bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir. Hiç kimse bir sendikaya üye olmaya ya da üyelikten ayrılmaya zorlanamaz.

Sendika kurma hakkı ancak, millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâk ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebepleriyle ve kanunla sınırlanabilir.

…

İşçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin bu alandaki haklarının kapsam, istisna ve sınırları gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak kanunla düzenlenir.”

3.2. “Sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması” başlıklı 56 ncı maddesi; “Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir.

…

Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler.

Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir.”

3.3. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesi; “…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi

Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler….”

4. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrası; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” 5. 24/11/2004 tarihli ve 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu’nun; 5.1. “Personelin statüsü ve malî haklar” başlıklı 3 üncü maddesi; “Sağlık Bakanlığı; Bakanlık veya diğer kamu kurum veya kuruluşları personeli olan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı çalışanı olarak çalıştırılacak sağlık personelini, kendilerinin talebi ve kurumlarının veya

Bakanlığın muvafakati üzerine, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın, sözleşmeli olarak çalıştırmaya veya bu nitelikteki Bakanlık personelini aile hekimliği uygulamaları için görevlendirmeye veya aile hekimliği uzmanlık eğitimi veren kurumlarla sözleşme yapmaya yetkilidir.

…

Sözleşme yapılan aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarına, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B)

bendine göre belirlenen en yüksek brüt sözleşme ücretinin aile hekimi için (6) katını, aile sağlığı çalışanı

için (1,5) katını aşmamak üzere tespit edilecek tutar, çalışılan ay sonuçlarının ilgili sağlık idaresine bildiriminden itibaren on beş gün içerisinde ödenir…” 5.2. “Denetim, sorumluluk ve mal bildirimi” başlıklı 6 ncı maddesi; “Aile hekimleri ve aile sağlığı çalışanları, mevzuat ve sözleşme hükümlerine uygunluk ile diğer konularda

Bakanlık, ilgili mülkî idare ve sağlık idaresinin denetimine tâbidir. Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanları, görevleriyle ilgili ya da görevleri başında işledikleri veya kendilerine karşı işlenen suçlarda Devlet memurları gibi kabul edilir…”

6. 14/07/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun; 6.1. “Toplu eylem ve hareketlerde bulunma yasağı” başlıklı 26 ncı maddesi; “Devlet memurlarının kamu hizmetlerini aksatacak şekilde memurluktan kasıtlı olarak birlikte çekilmeleri veya görevlerine gelmemeleri veya görevlerine gelipte Devlet hizmetlerinin ve işlerinin yavaşlatılması veya aksatılması sonucunu doğuracak eylem ve hareketlerde bulunmaları yasaktır.” 6.2. “Grev yasağı” başlıklı 27 nci maddesi; “Devlet memurlarının greve karar vermeleri, grev tertiplemeleri, ilan etmeleri, bu yolda propaganda yapmaları yasaktır.

Devlet memurları, herhangi bir greve veya grev teşebbüsüne katılamaz, grevi destekleyemez veya teşvik edemezler.” 7. 11/04/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un

69 uncu maddesi;

“Tabipler, diş tabipleri, dişçiler ve ebeler bu kanunda tasrih edilmiyen ve sair kavanin ve nizamat ile kendilerine tevdi edilmiş olan bilcümle vezaifin ifasiyle mükelleftirler.” 8. 19/02/1960 tarihli ve 10436 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinin

2 nci maddesi;

“Tabip ve diş tabibinin başta gelen vazifesi, insan sağlığına, hayatına ve şahsiyetine ihtimam ve hürmet göstermektir.

Tabip ve diş tabibi; hastanın cinsiyeti, ırkı, milliyeti, dini ve mezhebi, ahlaki düşünceleri, karakter ve şahsiyeti, içtimai seviyesi, mevkii ve siyasi kanaati ne olursa olsun, muayene ve tedavi hususunda azami dikkat ve ihtimamı göstermekle mükelleftir.” 9. 30/06/2021 tarihli ve 31527 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme

Yönetmeliğinin; 9.1. “Görevlendirme” başlıklı 16 ncı maddesinin ikinci fıkrası; “Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının, görev başında bulunamayacağı durumlar aşağıda sayıldığı

şekildedir:

a) İzinli olması.

b) Raporlu olması.

c) Sözleşmeli aile hekimliği uzmanlık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması.

ç) Gözaltına alınma, tutuklanma, hükümlülük durumları ile 6284 sayılı Kanun kapsamında uzaklaştırma kararı verilmesi.

d) 10 uncu maddenin üçüncü fıkrası gereğince görevden uzaklaştırılması durumunda.

e) Sağlık raporuyla belgelendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmış olması koşuluyla Bakanlıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşıması.” 9.2. “Aile hekimi ödeme esasları” başlıklı 18 inci maddesinin birinci fıkrası; “Sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır.” 9.3. “Aile sağlığı çalışanı ödeme esasları” başlıklı 21 inci maddesi; “Sözleşmeyle çalıştırılan aile sağlığı çalışanına, çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır.”

9.4. “Ödeme zamanı” başlıklı 24 üncü maddesi; “Aile hekimleri ve aile sağlığı çalışanlarına yapılacak ödemeler, çalışılan ay sonuçlarının müdürlüğe bildiriminden itibaren on beş gün içinde yapılır.” 10. 01/08/1998 tarihli ve 23420 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Hasta Hakları Yönetmeliğinin; 10.1. “İlkeler” başlıklı 5 inci maddesi;

“Sağlık hizmetlerinin sunulmasında aşağıdaki ilkelere uyulması şarttır:

a) Bedeni, ruhi ve sosyal yönden tam bir iyilik hali içinde yaşama hakkının, en temel insan hakkı olduğu, hizmetin her safhasında daima gözönünde bulundurulur.

b) Herkesin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkını haiz olduğu ve hiçbir merci veya kimsenin bu hakkı ortadan kaldırmak yetkisinin olmadığı bilinerek, hastaya insanca muamelede bulunulur.

c) Sağlık hizmetinin verilmesinde, hastaların, ırk, dil, din ve mezhep, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç ve ekonomik ve sosyal durumları ile sair farklılıkları dikkate alınamaz. Sağlık hizmetleri, herkesin kolayca ulaşabileceği şekilde planlanıp düzenlenir.” 10.2. “Adalet ve Hakkaniyete Uygun Olarak Faydalanma” başlıklı 6 ncı maddesi; “Hasta, adalet ve hakkaniyet ilkeleri çerçevesinde sağlıklı yaşamanın teşvik edilmesine yönelik faaliyetler ve koruyucu sağlık hizmetleri de dâhil olmak üzere, sağlık hizmetlerinden ihtiyaçlarına uygun olarak faydalanma hakkına sahiptir. Bu hak, sağlık hizmeti veren bütün kurum ve kuruluşlar ile sağlık hizmetinde görev alan personelin adalet ve hakkaniyet ilkelerine uygun hizmet verme yükümlülüklerini de içerir.”

Hükmünü amirdir.

IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ

11. Kamu Denetçisi tarafından, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; başvuru konusuna ilişkin hazırlanan Ret Karar Önerisi

Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme

12. Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran özetle; üyesi olduğu sendika tarafından alınan iş bırakma kararına istinaden katılmış olduğu iş bırakma eylemi kapsamında maaşından kesinti yapıldığını, sendikal örgütlenme özgürlüğüne ilişkin anayasal haklarının ihlal edildiğini belirterek, yapılan maaş kesintisinin hak ihlali olması nedeniyle Kurumumuzca idareye tavsiye kararında bulunulmasını talep etmektedir.

13. Sağlık Bakanlığı tarafından Kurumumuza gönderilen cevabi yazıda ise özetle; sağlık meslek mensuplarının, mevzuat ile belirlenen kurallara riayet etmemelerinin, hususiyeti ve hassasiyeti olan, vazgeçilemez ve geciktirilemez nitelikteki sağlık hizmetini aksatacağı; bunun da ilgililerin sorumluluğunu gerektireceği, aile hekimlerinin gönüllülük esasına dayalı olarak kendi tercihleri ile şartlarını bilerek hizmet sözleşmesi imzaladıkları, aile hekimlerinin kendi iradeleri ile bilerek ve kabul ederek imzaladıkları hizmet sözleşmesinde çalışma saatleri, izinler ve yapılacak ödemeler ve kesintiler konusunda hangi yönetmeliklerin esas alınacağı açık şekilde belirtildiği, Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliğinin

18 inci maddesinde yer alan sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme

yapılacağı hükmü uyarınca başvuranların maaşından kesinti yapıldığı anlaşılmaktadır.

14. 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu’nun 2 nci maddesinde aile hekiminin; kişiye yönelik koruyucu sağlık hizmetleri ile birinci basamak teşhis, tedavi ve rehabilite edici sağlık hizmetlerini yaş, cinsiyet ve hastalık ayrımı yapmaksızın her kişiye kapsamlı ve devamlı olarak belli bir mekânda vermekle yükümlü, gerektiği ölçüde gezici sağlık hizmeti veren ve tam gün esasına göre çalışan aile hekimliği uzmanı veya Sağlık Bakanlığının öngördüğü eğitimleri alan uzman tabip veya tabip olarak tanımlandığı görülmektedir.

15. Kamu hizmeti, geniş tanımıyla, devlet ya da diğer kamu tüzelkişileri tarafından ya da bunların denetim ve gözetimleri altında, ortak gereksinimleri karşılamak ve kamu yararını sağlamak için topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinliklerdir. Toplumsal yaşamın zorunlu gereksinimlerinden olan düzenlilik ve süreklilik isteyen sağlık hizmeti de niteliği gereği kamu hizmeti olarak değerlendirilmektedir. 5258 sayılı

Aile Hekimliği Kanunu’na göre aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarınca sunulacak hizmetler, kişiye yönelik koruyucu sağlık hizmetleri ile birinci basamak tanı koyucu, tedavi ve rehabilite edici sağlık hizmetleridir. Aile hekimliği hizmetlerinin sözleşmeli olarak çalıştırılan personel aracılığı ile yürütülmesi bu hizmetlerin niteliği itibariyle belli bir düzenlilik içinde sunulması gereken, kişilerin ve dolayısıyla aile ve toplumun varlığı ve huzuru yönünden vazgeçilmez, ertelenemez ve ikame edilemez hizmetler olması, aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının bu hizmetleri kapsamlı ve devamlı olarak belli bir mekânda ve tam gün çalışma esasına göre sunmaları, sözleşmeli çalışacak aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının idare ile imzalayacakları sözleşmenin idari hizmet sözleşmesi niteliğinde bulunması, sözleşmeli aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının ücretlerinin idarece ödenmesi, aile hekimlerinin düzenledikleri tüm kayıt, evrak ve belgelerin resmi kayıt ve evrak niteliğinde olması, aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarının mevzuat ve sözleşmeye uygunluk ve diğer konularda, Bakanlık, ilgili mülki idare ve sağlık idaresinin denetimine tabi olmaları, görevleriyle ilgili ya da görevleri başında işledikleri veya kendilerine karşı işlenen suçlarda Devlet memuru gibi kabul edilmeleri gözetildiğinde, aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarınca sunulacak olan aile hekimliği hizmetlerinin, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler olduğu açıktır.

16. Anayasanın 17 nci maddesi ile yaşam ve vücut bütünlüğü hakkının, 56 ncı maddesi ile de sağlık hakkının teminat altına alındığı görülmektedir. Sağlık hakkı; yaşam ve vücut bütünlüğü hakkıyla yakın

ilişki içerisinde bulunmaktadır. Nitekim, Anayasa Mahkemesince verilen, 03/10/2013 tarih ve K:

2013/105 sayılı ve 05/03/2015 tarih ve K:2015/20 sayılı kararlarda, “Devlet, Anayasa’nın 17 nci maddesinde kişilere tanınmış olan yaşam hakkını güvence altına almakla yükümlüdür. Aynı maddede

‘Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.’ denilmektedir. Kişinin

yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığını koruma hakkı, birbirleriyle sıkı bağlantıları olan, devredilmez ve vazgeçilmez haklarındandır. Tüm bu haklara karşı olan her türlü engelin ortadan kaldırılması da

Devlete ödev olarak verilmiştir. Belirtilen kurallar bir bütün olarak değerlendirildiğinde insanın sağlıklı yaşam hakkının olmasının, sağlık hizmetlerinden yeterince yararlanmasına bağlı olduğu görülmektedir.

Anayasa, sosyal hukuk devleti olmanın gereği olarak Devlete sağlık hizmetlerinin sunumunda pozitif yükümlülük vermiş, Devleti bu haklardan yararlanmayı artıracak önlemleri almakla mükellef kılmıştır. Bu nedenle Anayasa’nın 56. maddesinde öngörülen sağlık hakkından yararlanma konusunda en geniş ölçekli uygulamaların gerçekleştirilmesi gerekir. Sağlık hizmeti sunumunun diğer hizmetlerden farklı olduğu açıktır. İnsanın en temel hakkı olan sağlıklı yaşam hakkı ile bu yaşamın sürdürülmesindeki yeri tartışmasız olan hekimin ve ona yardımcı olan sağlık personelinin statüsünün de bu çerçevede değerlendirilerek diğer kamu görevlileri ile belirtilen yönden farklılıklarının gözetilmesi gerekir. Bu farklılıkların bir sonucu da hizmetin sunumu yöntemlerindedir. Nitekim sağlık hizmetleri doğrudan yaşam hakkı ile ilgili olması nedeniyle diğer kamu hizmetlerinden farklıdır. Sağlık hizmetinin temel hedefi olan insan sağlığı ve yaşamı, mahiyeti itibarıyla ertelenemez ve ikame edilemez bir özelliğe sahiptir. Bu durum

Devletin sağlık alanında farklı uygulamalar yapma zorunluluğunu doğurmaktadır” ifadelerine yer verildiği görülmektedir.

17. Kamu görevlilerinin sendikal örgütlenme kapsamındaki faaliyetleri noktasında yargı içtihatları incelendiğinde; Danıştay’ın yaklaşımında sağlık hizmeti yürüten kamu görevlileri ile farklı nitelikte kamu hizmeti yürüten kamu görevlilerinin aynı çerçevede değerlendirilmediği görülmektedir. Danıştay 12.

Dairesinin E:2012/10016, K:2016/269 sayılı kararında Kamu İktisadi Teşebbüsünde görevli personele sendikal faaliyetle disiplin cezası verilmesine yönelik işleminin; eylemin yapıldığı tarihte davacı sendika üyesi olmasa da, sendikal faaliyet kapsamında katıldığı 1 gün iş bırakma eylemi nedeniyle göreve gelmemiş olmasının disiplin cezası ile cezalandırılması yoluna gidilmesi halinde yasalarla tanınan demokratik bir hakkın kullanımının caydırılmasına neden olunacağı gerekçesi ile hukuka uyarlık bulunmadığı ifadelerine yer verilmiştir.

18. Ayrıca, Yalova ili …. Aile Sağlığı Merkezinde aile hekimi olarak görev yapan davacının, üyesi bulunduğu sendikanın aldığı karar uyarınca sendikal faaliyet kapsamında 1(bir) gün göreve gelmediği gerekçesi ile ihtar puanı cezası ile cezalandırılmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan dava sonucu

Danıştay 2. Dairesinin E:2016/12531, K:2017/6473 sayılı kararında; “Sendika hakkı, sınırlanabilir bir hak olup, Anayasa’nın 51. maddesinin ikinci ve izleyen fıkralarında sendika hakkına yönelik sınırlama sebeplerine yer verilmiştir. Ancak, bu özgürlüklere yönelik sınırlamaların da bir sınırının olması gerektiği açık olup, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında

Anayasa’nın 13. maddesindeki ölçütler göz önüne alınmak zorundadır. Bu sebeple sendika hakkına getirilen sınırlandırmaların denetiminin, Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan ölçütler çerçevesinde ve Anayasa’nın 51. maddesi kapsamında yapılması gerekmektedir.

Sendika hakkına ilişkin olarak Anayasa’nın 51. maddesinin ikinci fıkrasında sayılan sınırlandırmaların, Anayasa’nın 13. maddesinin güvencesinde olan demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük ilkeleriyle bağdaşıp bağdaşmadığı konusunda bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nce (AİHM); Karaçay/Türkiye davasında (27 Mart 2007 tarihli, Başvuru

No:6615/03), Bayındırlık ve İskân Bakanlığında elektrik mühendisi olan davacının, üyesi bulunduğu sendika tarafından memur maaşlarına yapılan düşük zammı protesto etmek ve kamuoyu oluşturmak maksadıyla 05.09.2002 tarihinde İstanbul’da yapılan eyleme katıldığından bahisle uyarma cezasıyla cezalandırılmasının ve verilen uyarma cezasının “demokratik toplumda gerekli olmadığı” ve bu ceza nedeniyle AİHS’nin 11. maddesinin ihlal edildiği yönündeki kararı ile yine Anayasa Mahkemesi’nin

10.06.2015 tarihli, Başvuru No : 2022/79012014/7668 sayılı kararıyla da; Milli Eğitim Bakanlığı bünyesinde öğretmen

olarak görev yapan davacının, üyesi olduğu sendika tarafından alınan, İlköğretim ve Eğitim Kanunu tasarısının TBMM Genel Kurul’una sevkedilmesi nedeniyle ülke genelinde iki gün süreli iş bırakma kararı uyarınca göreve gitmemesi nedeniyle kınama cezası ile tecziyesinin “demokratik toplumda gerekli olmadığına” ve Anayasa’nın 51. maddesinin ihlal edildiğine hükmedildiği görülmekle birlikte, Anayasamızda güvence altına alınan sağlık hakkı, kişilerin sağlığa zararlı sosyal ya da geleneksel uygulamalara zorlanmalarını engelleme, sağlık hizmetlerine eşit erişimi engelleyici, ayrımcı fiillerle mücadele etme, tıbbi personelin gerekli eğitim, tecrübe ve etik davranışlara sahip olmasını sağlama ya da kişilerin sağlık hizmeti sunucularına erişimini engelleyici ve kısıtlayıcı sonuçlar ortaya çıkaran engelleri kaldırma, sağlık hizmeti alıcılarına etkin, verimli ve hızlı bir şekilde bu hizmetin sunumunda

Devlete bir takım yükümlülükler yüklemektedir.

Temel haklar arasında yer alan sağlık hakkının korunması, iyileştirilmesi ve etkin hale getirilmesinde

Devlet’e yüklenen yükümlülüklerin doğal sonucu olarak, bu alanda Devlet’e bir takım düzenleme ve sınırlamalar getirmesi konusunda yetkiler tanınması gerektiği açıktır.

…

Her ne kadar, yukarıda yer verilen ulusal ve uluslararası mevzuat ile AİHM ve Anayasa Mahkemesi kararları uyarınca; kamu görevlilerinin ortak, ekonomik, sosyal ve mesleki hak ve menfaatlerinin korunması ve geliştirilmesi amacıyla kurulan sendikaların bu amaç doğrultusunda sendikal eylem kararı alabilecekleri kabul edilmekte ise de; Devlet’e yüklenen sağlık hakkının korunması amacıyla, sağlık personeline nöbet görevi getirilmesine ilişkin düzenlemenin, bireyin sağlık hakkını koruyucu, iyileştirici ve sağlık sunucularından etkili bir şekilde yararlanmasını sağlayıcı nitelikte olduğu ve temel haklar arasında yer alan sağlık hakkının korunmasındaki kamusal yarar dikkate alındığında, vatandaşlara etkin, verimli ve hızlı bir hizmet sunumu ile yükümlü olan davacının, iş bırakma eyleminin sağlık hizmetini sekteye uğratacağı ve ölçülülük ilkesine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Buna göre, ölçülülük ilkesine aykırı bir şekilde kullanılan sendikal faaliyetlerden dolayı nöbet görevine gelmeyen davacıya verilen ihtar cezasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık, aksi yönde verilen İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet görülmemiştir.” ifadelerine yer verildiği görülmektedir.

19. Öte yandan, AİHM tarafından Belçika Dil Hakları Davasından bu yana, “adil denge” adı verilen bir yöntemle toplumun genel menfaatinin korunması ile temel insan haklarının korunması arasında denge kurulmaya çalışılmaktadır.

(https://inhak.adalet.gov.tr/Resimler/Dokuman/10122019112811poizitif_yukumluluk.pdf)

20. Somut olayda, başvuranın üyesi bulunduğu sendikanın yetkili kurullarınca alınan karara istinaden iş bırakma eyleminde bulunulan 14/03/2022, 15/03/2022 ve 16/03/2022 tarihlerinde ülkemizde Covid-19 pandemi sürecinin yaşandığı bilinmektedir. Sağlık Bakanlığı tarafından kamuoyuna açıklanan veriler incelendiğinde; 14/03/2022 tarihinde Covid-19 vaka sayısının 24.404, vefat sayısının ise 133 olduğu, 15/03/2022 tarihinde Covid-19 vaka sayısının 24.614, vefat sayısının ise 115 olduğu, 16/03/2022 tarihinde ise Covid-19 vaka sayısının 22.345, vefat sayısının ise 118 olduğu görülmektedir. Bu durum belirtilen tarihlerde pandemi koşullarının toplum açısından ciddiyetini göstermektedir.

21. Yukarıda anlatılan bilgiler ışığında, yaşanan pandemi sürecinden kaynaklanan toplumun genel sağlığına ilişkin menfaat ile başvuranların sendikal hakkının korunmasına ilişkin kişisel menfaati arasında adil denge kurulup kurulmadığının incelenmesi gerekmektedir. Bu kapsamda, başvuranlar tarafından her ne kadar maaşlarından yapılan kesintinin sendikal hakkının kısıtlanması anlamına geldiği ifade edilmişse de, başvuranın iş bırakma eylemine uyarak işe gitmediği periyotta pandemi sürecinin devam ettiği ve özellikle aşılamanın da yoğun bir biçimde devam ettiği, toplumun genel sağlığının söz konusu olduğu bu dönemde

başvuranların herhangi bir kamu personeli gibi değerlendirilemeyeceği hususları göz önünde bulundurulduğunda, başvuranların sendikal hakkına ilişkin menfaat ile toplumun genel sağlığına ilişkin menfaat arasında bulunması gereken adil dengenin toplum sağlığına ilişkin genel menfaat lehine bozulmuş olmasının, başvuranlara katlanamayacağı bir külfet yüklediğini kabule imkân bulunmamaktadır.

22. Yukarıda anlatılan hususlar, başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, mevzuat, yargı kararları ve tüm dosya kapsamı birlikte göz önünde bulundurularak Kurumumuzca yapılan inceleme ve değerlendirme neticesinde; ilgili idarenin başvuranın göreve gelmemesi nedeniyle maaşından kesinti yapılması yönünde tezahür eden idari işleminde hukuka ve hakkaniyete aykırı bir durum bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme

23. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmede, şikâyet başvurusu kapsamında, idarenin, başvurana ilişkin işlemlerle ilgili bilgi ve belgeleri 19/08/2022 tarihli ve 16319 sayılı bilgi ve belge talep yazımıza istinaden süresi içerisinde

Kurumumuza göndermediği, bahse konu bilgi ve belgeleri ancak 18/10/2022 tarihli ve 20747 sayılı tekit yazımızdan sonra 04/11/2022 tarihinde Kurumumuza gönderdiği dolayısıyla “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkesine uymadığı, ayrıca başvuru sahibine verdiği cevapta idari işleme karşı hangi sürede hangi mercie başvurabileceğini göstermediği bu nedenle de “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, idarenin bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

24. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Çorum İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN REDDİNE,

Kararın başvurana ve SAĞLIK BAKANLIĞINA tebliğine,

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi