|
ÖZET: Danıştay kararında, Sivas İl Sağlık Müdürlüğü tarafından başvuranın maaşından yapılan kesintinin hukuki dayanağı ve gerekçeleri incelenmiştir. Başvuran, kesintinin iptalini talep ederken, idare ise kesintinin sendika eylemi nedeniyle yapıldığını belirtmiştir. İlgili mevzuat çerçevesinde, aile hekimlerinin görev başında bulunmamaları durumunda hak edişlerinin kesileceği ifade edilmiştir.
Yapılan değerlendirmede, sağlık hizmetlerinin kamu hizmeti niteliği ve bu hizmetlerin sürekliliği göz önünde bulundurularak, başvuranın sendikal faaliyetinin toplum sağlığı üzerindeki olumsuz etkileri dikkate alınmıştır. Bu bağlamda, sendikal hakların kullanımının, sağlık hizmetlerinin sunumunu aksatacak şekilde olmaması gerektiği vurgulanmıştır. Sonuç olarak, başvuranın maaşından yapılan kesintinin hukuka uygun olduğu ve idarenin bu konuda herhangi bir aykırılık işlemediği tespit edilmiştir. Bu nedenle başvurunun reddine karar verilmiştir. |
T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2022/15666-S.22.23921
BAŞVURU NO : 2022/8945
KARAR TARİHİ : 05/12/2022
RET KARARI ,TCKN:
Adres:
BAŞVURUYA KONU İDARE : SİVAS İL SAĞLIK MÜDÜRLÜĞÜ
BAŞVURUNUN KONUSU : Maaşından yapılan kesintinin iade edilmesi talebi
BAŞVURU TARİHİ : 22/06/2022
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Kurumumuza yapılan başvuruda Sivas İl Sağlık Müdürlüğü tarafından Mart ayı hak ediş ödemesinde 1 gün kesinti yapıldığını, söz konusu kesintiler hakkında somut bir bilgi verilmediğini, kesintinin hukuki dayanağı olarak herhangi bir kanun gösterilmediğini, yönetmelik hükümleri uyarınca işlem tesis edildiğini belirterek, hakkında uygulanan hak ediş kesintisinin iptal edilmesini ve yapılan kesintinin iadesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzca talep edilen bilgi ve belgelere cevaben Sivas İl Sağlık Müdürlüğünün 10/08/2022 tarih, sayılı yazı ve eklerinde özetle;
2.1 4688 sayılı Kanunun 18 inci maddesinde yer alan düzenlemenin aksine bahse konu personelin
eyleminin mesai saatleri içerisinde ve idarenin izni olmadan yapıldığı,
2.2 Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliğinin Aile Hekimliği Ödeme Esasları başlıklı maddesi
doğrultusunda sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimlerine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağının hükme bağlandığı, yine anılan yönetmeliğin personelin görevi başında bulunamayacağı haller arasında sendika herhangi bir faaliyetin öngörülmediği,
Açıklamalarına yer verilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. Anayasanın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet
Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikayetleri inceler.”,
4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,
5. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun;
5.1 “Toplu eylem ve hareketlerde bulunma yasağı” başlıklı 26 ncı maddesinde; “Devlet memurlarının
kamu hizmetlerini aksatacak şekilde memurluktan kasıtlı olarak birlikte çekilmeleri veya görevlerine gelmemeleri veya görevlerine gelipte Devlet hizmetlerinin ve işlerinin yavaşlatılması veya aksatılması sonucunu doğuracak eylem ve hareketlerde bulunmaları yasaktır.”,
5.2 “Grev yasağı” başlıklı 27 nci maddesinde; “Devlet memurlarının greve karar vermeleri, grev
tertiplemeleri, ilan etmeleri, bu yolda propaganda yapmaları yasaktır. Devlet memurları, herhangi bir greve veya grev teşebbüsüne katılamaz, grevi destekleyemez veya teşvik edemezler.”,
6. 11/04/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un
69 uncu maddesinde; “Tabipler, diş tabipleri, dişçiler ve ebeler bu kanunda tasrih edilmiyen ve sair
kavanin ve nizamat ile kendilerine tevdi edilmiş olan bilcümle vezaifin ifasiyle mükelleftirler.”,
7. 30/06/2021 tarihli ve 31527 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme
Yönetmeliğinin;
7.1 “Görevlendirme” başlıklı 16 ncı maddesinin ikinci fıkrasında; “Aile hekimi ve aile sağlığı
çalışanlarının, görev başında bulunamayacağı durumlar aşağıda sayıldığı şekildedir: a) İzinli olması. b)
Raporlu olması. c) Sözleşmeli aile hekimliği uzmanlık eğitimi klinik rotasyonlarında bulunması. ç)
Gözaltına alınma, tutuklanma, hükümlülük durumları ile 6284 sayılı Kanun kapsamında uzaklaştırma kararı verilmesi. d) 10 uncu maddenin üçüncü fıkrası gereğince görevden uzaklaştırılması durumunda. e)
Sağlık raporuyla belgelendirilmiş ve müdürlükçe onaylanmış olması koşuluyla Bakanlıkça ilan edilmiş bulaşıcı ve salgın hastalığa yakalanmış olması veya yakalanma riski taşıması.”,
7.2 “Aile hekimi ödeme esasları” başlıklı 18 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Sözleşmeyle
çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır.”,
7.3 “Aile sağlığı çalışanı ödeme esasları” başlıklı 21 inci maddesinde; “Sözleşmeyle çalıştırılan aile
sağlığı çalışanına, çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır.”,
düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
8. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; ilgili idare tarafından başvurana yönelik uygulanan idari işlemde hukuk ve hakkaniyet
yönünden bir aykırılık bulunmadığı tespit edildiğinden, başvurunun reddi yönünde hazırlanan “Ret Kararı
Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
9. Başvuran, Sivas İl Sağlık Müdürlüğü tarafından Mart ayı hak ediş ödemesinde 1 gün kesinti yapıldığını, söz konusu kesintiler hakkında somut bir bilgi verilmediğini, kesintinin hukuki dayanağı olarak herhangi bir kanun gösterilmediğini, yönetmelik hükümleri uyarınca işlem tesis edildiğini belirterek, hakkında uygulanan hak ediş kesintisinin iptal edilmesini ve yapılan kesinin iadesini talep etmektedir.
10. Sivas İl Sağlık Müdürlüğünden Kurumumuza gönderilen cevabi yazı ve eklerinden, Müdürlüklerinde yapılan aile hekimliği hakediş ödemelerinde 2022 yılı Mart ayına ilişkin olarak sendika eylemi nedeniyle gün boyunca polikliniği terk eden personellerin hakedişlerinden işe gelmedikleri gün oranında kesinti yapıldığı görülmektedir.
11. Kamu hizmeti, geniş tanımıyla, devlet ya da diğer kamu tüzelkişileri tarafından ya da bunların denetim ve gözetimleri altında, ortak gereksinimleri karşılamak ve kamu yararını sağlamak için topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinliklerdir. Toplumsal yaşamın zorunlu gereksinimlerinden olan düzenlilik ve süreklilik isteyen sağlık hizmeti de niteliği gereği kamu hizmeti olarak değerlendirilmektedir. 5258 sayılı
Aile Hekimliği Kanunu’na göre aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarınca sunulacak hizmetler, kişiye yönelik koruyucu sağlık hizmetleri ile birinci basamak tanı koyucu, tedavi ve rehabilite edici sağlık hizmetleridir. Aile hekimliği hizmetlerinin sözleşmeli olarak çalıştırılan personel aracılığı ile yürütülmesi bu hizmetlerin niteliği itibariyle belli bir düzenlilik içinde sunulması gereken, kişilerin ve dolayısıyla aile ve toplumun varlığı ve huzuru yönünden vazgeçilmez, ertelenemez ve ikame edilemez hizmetler olması, aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının bu hizmetleri kapsamlı ve devamlı olarak belli bir mekanda ve tam gün çalışma esasına göre sunmaları, sözleşmeli çalışacak aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının idare ile imzalayacakları sözleşmenin idari hizmet sözleşmesi niteliğinde bulunması, sözleşmeli aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının ücretlerinin idarece ödenmesi, aile hekimlerinin düzenledikleri tüm kayıt, evrak ve belgelerin resmi kayıt ve evrak niteliğinde olması, aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarının mevzuat ve sözleşmeye uygunluk ve diğer konularda, Bakanlık, ilgili mülki idare ve sağlık idaresinin denetimine tabi olmaları, görevleriyle ilgili ya da görevleri başında işledikleri veya kendilerine karşı işlenen suçlarda Devlet memuru gibi kabul edilmeleri gözetildiğinde, aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarınca sunulacak olan aile hekimliği hizmetlerinin, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler olduğu açıktır.
12. Anayasanın 17 nci maddesi ile yaşam ve vücut bütünlüğü hakkının, 56 ncı maddesi ile de sağlık hakkının teminat altına alındığı görülmektedir. Sağlık hakkı; yaşam ve vücut bütünlüğü hakkıyla yakın
ilişki içerisinde bulunmaktadır. Nitekim, Anayasa Mahkemesince verilen, 03/10/2013 tarih ve K:
2013/105 sayılı ve 05/03/2015 tarih ve K:2015/20 sayılı kararlarda, “Devlet, Anayasa’nın 17 nci maddesinde kişilere tanınmış olan yaşam hakkını güvence altına almakla yükümlüdür. Aynı maddede
‘Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.’ denilmektedir. Kişinin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığını koruma hakkı, birbirleriyle sıkı bağlantıları olan, devredilmez ve vazgeçilmez haklarındandır. Tüm bu haklara karşı olan her türlü engelin ortadan kaldırılması da
Devlete ödev olarak verilmiştir. Belirtilen kurallar bir bütün olarak değerlendirildiğinde insanın sağlıklı yaşam hakkının olmasının, sağlık hizmetlerinden yeterince yararlanmasına bağlı olduğu görülmektedir.
Anayasa, sosyal hukuk devleti olmanın gereği olarak Devlete sağlık hizmetlerinin sunumunda pozitif
yükümlülük vermiş, Devleti bu haklardan yararlanmayı artıracak önlemleri almakla mükellef kılmıştır. Bu nedenle Anayasa’nın 56. maddesinde öngörülen sağlık hakkından yararlanma konusunda en geniş ölçekli uygulamaların gerçekleştirilmesi gerekir. Sağlık hizmeti sunumunun diğer hizmetlerden farklı olduğu açıktır. İnsanın en temel hakkı olan sağlıklı yaşam hakkı ile bu yaşamın sürdürülmesindeki yeri tartışmasız olan hekimin ve ona yardımcı olan sağlık personelinin statüsünün de bu çerçevede değerlendirilerek diğer kamu görevlileri ile belirtilen yönden farklılıklarının gözetilmesi gerekir. Bu farklılıkların bir sonucu da hizmetin sunumu yöntemlerindedir. Nitekim sağlık hizmetleri doğrudan yaşam hakkı ile ilgili olması nedeniyle diğer kamu hizmetlerinden farklıdır. Sağlık hizmetinin temel hedefi olan insan sağlığı ve yaşamı, mahiyeti itibarıyla ertelenemez ve ikame edilemez bir özelliğe sahiptir. Bu durum
Devletin sağlık alanında farklı uygulamalar yapma zorunluluğunu doğurmaktadır” ifadelerine yer verildiği görülmektedir.
13. Kamu görevlilerinin sendikal örgütlenme kapsamındaki faaliyetleri noktasında yargı içtihatları incelendiğinde; Danıştay’ın yaklaşımında sağlık hizmeti yürüten kamu görevlileri ile farklı nitelikte kamu hizmeti yürüten kamu görevlilerinin aynı çerçevede değerlendirilmediği görülmektedir. Danıştay 12.
Dairesinin E:2012/10016, K:2016/269 sayılı kararında Kamu İktisadi Teşebbüsünde görevli personele sendikal faaliyetle disiplin cezası verilmesine yönelik işleminin; eylemin yapıldığı tarihte davacı sendika üyesi olmasa da, sendikal faaliyet kapsamında katıldığı 1 gün iş bırakma eylemi nedeniyle göreve gelmemiş olmasının disiplin cezası ile cezalandırılması yoluna gidilmesi halinde yasalarla tanınan demokratik bir hakkın kullanımının caydırılmasına neden olunacağı gerekçesi ile hukuka uyarlık bulunmadığı ifadelerine yer verilmiştir.
14. Ayrıca, Yalova ili …. Aile Sağlığı Merkezinde aile hekimi olarak görev yapan davacının, üyesi bulunduğu sendikanın aldığı karar uyarınca sendikal faaliyet kapsamında 1(bir) gün göreve gelmediği gerekçesi ile ihtar puanı cezası ile cezalandırılmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan dava sonucu
Danıştay 2. Dairesinin E:2016/12531, K:2017/6473 sayılı kararında;
“Sendika hakkı, sınırlanabilir bir hak olup, Anayasa’nın 51. maddesinin ikinci ve izleyen fıkralarında sendika hakkına yönelik sınırlama sebeplerine yer verilmiştir. Ancak, bu özgürlüklere yönelik sınırlamaların da bir sınırının olması gerektiği açık olup, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında
Anayasa’nın 13. maddesindeki ölçütler göz önüne alınmak zorundadır. Bu sebeple sendika hakkına getirilen sınırlandırmaların denetiminin, Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan ölçütler çerçevesinde ve Anayasa’nın 51. maddesi kapsamında yapılması gerekmektedir.
Sendika hakkına ilişkin olarak Anayasa’nın 51. maddesinin ikinci fıkrasında sayılan sınırlandırmaların, Anayasa’nın 13. maddesinin güvencesinde olan demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük ilkeleriyle bağdaşıp bağdaşmadığı konusunda bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nce (AİHM); Karaçay/Türkiye davasında (27 Mart 2007 tarihli, Başvuru
No:6615/03), Bayındırlık ve İskân Bakanlığında elektrik mühendisi olan davacının, üyesi bulunduğu sendika tarafından memur maaşlarına yapılan düşük zammı protesto etmek ve kamuoyu oluşturmak maksadıyla 05.09.2002 tarihinde İstanbul’da yapılan eyleme katıldığından bahisle uyarma cezasıyla cezalandırılmasının ve verilen uyarma cezasının “demokratik toplumda gerekli olmadığı” ve bu ceza nedeniyle AİHS’nin 11. maddesinin ihlal edildiği yönündeki kararı ile yine Anayasa Mahkemesi’nin
10.06.2015 tarihli, Başvuru No : 2022/89452014/7668 sayılı kararıyla da; Milli Eğitim Bakanlığı bünyesinde öğretmen
olarak görev yapan davacının, üyesi olduğu sendika tarafından alınan, İlköğretim ve Eğitim Kanunu tasarısının TBMM Genel Kurul’una sevkedilmesi nedeniyle ülke genelinde iki gün süreli iş bırakma kararı uyarınca göreve gitmemesi nedeniyle kınama cezası ile tecziyesinin “demokratik toplumda gerekli
olmadığına” ve Anayasa’nın 51. maddesinin ihlal edildiğine hükmedildiği görülmekle birlikte, Anayasamızda güvence altına alınan sağlık hakkı, kişilerin sağlığa zararlı sosyal ya da geleneksel uygulamalara zorlanmalarını engelleme, sağlık hizmetlerine eşit erişimi engelleyici, ayrımcı fiillerle mücadele etme, tıbbi personelin gerekli eğitim, tecrübe ve etik davranışlara sahip olmasını sağlama ya da kişilerin sağlık hizmeti sunucularına erişimini engelleyici ve kısıtlayıcı sonuçlar ortaya çıkaran engelleri kaldırma, sağlık hizmeti alıcılarına etkin, verimli ve hızlı bir şekilde bu hizmetin sunumunda
Devlete bir takım yükümlülükler yüklemektedir.
Temel haklar arasında yer alan sağlık hakkının korunması, iyileştirilmesi ve etkin hale getirilmesinde
Devlet’e yüklenen yükümlülüklerin doğal sonucu olarak, bu alanda Devlet’e bir takım düzenleme ve sınırlamalar getirmesi konusunda yetkiler tanınması gerektiği açıktır.
…
Her ne kadar, yukarıda yer verilen ulusal ve uluslararası mevzuat ile AİHM ve Anayasa Mahkemesi kararları uyarınca; kamu görevlilerinin ortak, ekonomik, sosyal ve mesleki hak ve menfaatlerinin korunması ve geliştirilmesi amacıyla kurulan sendikaların bu amaç doğrultusunda sendikal eylem kararı alabilecekleri kabul edilmekte ise de; Devlet’e yüklenen sağlık hakkının korunması amacıyla, sağlık personeline nöbet görevi getirilmesine ilişkin düzenlemenin, bireyin sağlık hakkını koruyucu, iyileştirici ve sağlık sunucularından etkili bir şekilde yararlanmasını sağlayıcı nitelikte olduğu ve temel haklar arasında yer alan sağlık hakkının korunmasındaki kamusal yarar dikkate alındığında, vatandaşlara etkin, verimli ve hızlı bir hizmet sunumu ile yükümlü olan davacının, iş bırakma eyleminin sağlık hizmetini sekteye uğratacağı ve ölçülülük ilkesine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Buna göre, ölçülülük ilkesine aykırı bir şekilde kullanılan sendikal faaliyetlerden dolayı nöbet görevine gelmeyen davacıya verilen ihtar cezasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık, aksi yönde verilen İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet görülmemiştir.” ifadelerine yer verildiği görülmektedir.
15. Somut olayda, başvuranın üyesi bulunduğu dernek ve sendikaların yetkili kurullarınca alınan karara uyarak iş bırakma eyleminde bulunduğu 14-15-16/03/2021 tarihlerinde ülkemizde Covid-19 pandemi sürecinin yaşandığı bilinmektedir. Sağlık Bakanlığı tarafından kamuoyuna açıklanan veriler incelendiğinde; vaka sayılarının sırasıyla 13.378, 15503 ve 16.749, vefat sayılarının ise 68, 63 ve 71 olduğu görülmektedir. Bu durum da belirtilen tarihlerde pandemi koşullarının toplum açısından ciddiyetini göstermektedir.
16. Yukarıda anlatılan bilgiler ışığında, yaşanan pandemi sürecinden kaynaklanan toplumun genel sağlığına ilişkin menfaat ile başvuranların sendikal hakkının korunmasına ilişkin kişisel menfaati arasında adil denge kurulup kurulmadığının incelenmesi gerekmektedir. Bu kapsamda, başvuran tarafından her ne kadar maaşından yapılan kesintinin sendikal hakkının kısıtlanması anlamına geldiği ifade edilmişse de, başvuranın 2021 yılı Mart ayında iki gün işe gitmediği, söz konusu periyotta pandemi sürecinin devam ettiği ve özellikle aşılamanın da yoğun bir biçimde devam ettiği, toplumun genel sağlığının söz konusu olduğu bu dönemde başvuranların herhangi bir kamu personeli gibi değerlendirilemeyeceği hususları göz önünde bulundurulduğunda, başvuranların sendikal hakkına ilişkin menfaat ile toplumun genel sağlığına ilişkin menfaat arasında bulunması gereken adil dengenin toplum sağlığına ilişkin genel menfaat lehine bozulmuş olmasının, başvuranlara katlanamayacağı bir külfet yüklediğini kabule imkân bulunmamaktadır.
17. Kurumumuzca yapılan inceleme ve değerlendirme neticesinde; ilgili idare tarafından başvuranın göreve gelmemesi nedeniyle maaşından kesinti yapılması yönünde tesis ettiği işlemde hukuka ve hakkaniyete aykırılık tespit edilememiştir.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
18. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; idareden istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği, ancak idarenin; başvuranla ilgili işlemlerinde
“kararların gerekçeli olması”, “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkelerine uygun davranmadığı anlaşılmış olup, idareden bundan böyle bu ilkelere uygun davranması beklenmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
19. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Sivas İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE;
Kararın BAŞVURAN ve SİVAS İL SAĞLIK MÜDÜRLÜĞÜNE tebliğine,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi