Sendikal grev nedeniyle işe gitmeyen aile hekiminin maaş kesintisi ve ceza puanı talebinde sendikal hak ile toplum sağlığı dengesi değerlendirmesi (KDK)

T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU

(OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2022/7838-S.22.12036

BAŞVURU NO : 2022/1982

KARAR TARİHİ : 16/06/2022

RET KARARI

BAŞVURUYA KONU İDARE : İZMİR İL SAĞLIK MÜDÜRLÜĞÜ

Sendikal faaliyet nedeniyle işe gitmeyen aile hekiminin

BAŞVURUNUN KONUSU :

mağduriyetinin giderilmesi talebi hk.

BAŞVURU TARİHİ : 07/02/2022

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Başvuran, başvurusunda özetle; İzmir Aliağa 6 No’lu Aile Hekimliği Biriminde sözleşmeli Aile

Hekimi olarak görev yaptığını, Aile Hekimleri Dernekleri Federasyonunun, Genel Sağlık İş Sendikasının, Birinci Basamak Sağlık Çalışanları Birlik ve Dayanışma Sendikasının, Aile Hekimliği Çalışanları

Sendikasının, Aile Sağlığı Elemanları Federasyonunun, Sağlık ve Sosyal Hizmet Emekçileri Sendikasının, Türkiye Aile Hekimleri Uzmanlık Derneğinin yetkili kurullarınca alınan karara uyarak aile hekimleri hakkında özlük haklarını azaltan, kazanılmış hakların elinden alan, birinci basamak sağlık hizmeti ile ilgili olmayan yeni görevlerin kamuoyuna anlatılarak desteğinin sağlanması amacıyla 16.08.2021 tarihinde bir gün iş bıraktığını, iş bırakma eylemlerinden önce konu hakkında idareye yazılı olarak bildirimde bulunduğunu, ancak tarafına sendikal eyleme katıldığından dolayı ceza ihtar puanı ve hak edişinden kesinti yapıldığını belirterek, tarafına verilen sendikal iş bırakma eylemi nedeniyle ceza puanının iptalini ve hakediş ücret kesintisinin tarafına iadesini talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Başvuruya konu iddia hakkında istenen bilgi ve belge talep yazımıza istinaden Niğde Valiliği İl Sağlık

Müdürlüğü tarafından gönderilen cevabi yazı ve eklerinde özetle;

2.1. Aliağa İlçe Sağlık Müdürlüğü tarafından 16.08.2021 tarihinde yapılan mesai denetiminde görevleri başında bulunmayan sözleşmeli Aile Hekimleri ve Aile Sağlığı Çalışanları hakkında Müdürlüğün İnceleme ve Soruşturma Birimi tarafından soruşturma yapıldığı,

2.2. Yapılan soruşturmada Aliağa 6 Nolu Aile Sağlığı Merkezinde sözleşmeli Aile Hekimi ‘in

16.08.2021 tarihinde mazeretsiz olarak 1 (bir) gün izinsiz işe gelmediği kanaatine varıldığı ve söz konuşu

soruşturma raporuna istinaden, Müdürlüğün Halk Sağlığı Hizmetleri Başkanlığı tarafından 26.01.2022 tarih ve sayılı yazı ile Aile Hekimi ‘ in son savunmasının istendiği ve akabinde Halk Sağlığı

Başkanı tarafından 10.02.2022 tarih ve sayılı yazı ile işe gelmediği 16.08.2021 günü için 1 (bir)

günlük ücret kesintisi ile tecziye edildiği,

2.3. 16.08.2021 günü için işe gelmediği 1 günlük ücret kesintisi ile tecziyesine itirazının İl Sağlık

Müdürlüğü Makamınca değerlendirildiği ve 03.03.2022 tarih ve sayılı cevabi yazı ile itirazının reddedildiği,

2.4. Sözleşmeli olarak çalışan aile hekimlerine yapılacak ödemelerin Aile Hekimliği Kanununun 8 inci maddesinin ikinci fıkrasına dayanılarak hazırlanan, 30/06/2021 tarihli ve 31527 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme Yönetmeliği’nin “Aile hekimi ödeme esasları” başlıklı 18 inci maddesinde ödemelerin unsurları ve hesaplama yöntemi detaylı olarak yer almakla birlikte birinci fıkrasının “Sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır.

hükmüne göre yapıldığı,

2.5. Yukarıda bahsi geçen mevzuat hükümleri doğrultusunda mali yönden; çalışılmadığı süre için yapılan ödemenin hesaplanarak kesilmesine karar verildiği, adı geçen Aile Hekimi 16.08.2021 tarihli mesaisi için 04.03.2022 tarih ve sayılı yazı ile Mali Hizmetler Birimine durumun iletildiği,

2.6. Başvuranın 16.08.2021 tarihindeki 1 gün iş bıraktığı, iş bırakma eylemi nedeniyle ceza puanının iptali ve hak ediş ücret kesintisinin tarafına iadesini talep ettiği ancak işlem dosyasında anlaşılacağı üzere yapılan disiplin soruşturması sonucunda adı geçene ihtar ceza puanı teklif edilmediği sadece çalışmadığı gün için yukarıda açıklanan yönetmelik gereği, çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılmadığı,

2.7. Şikâyete konu talebe ilişkin başvuran tarafından hali hazırda açılmış/sonuçlanmış dava bulunmadığı,

ifade edilmektedir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın, 3.1. “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı 17 nci maddesinde, “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

…

meşru müdafaa hali, yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi, bir tutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, bir ayaklanma veya isyanın bastırılması (…) veya olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması sırasında silah kullanılmasına kanunun cevaz verdiği zorunlu durumlarda meydana gelen öldürme fiilleri, birinci fıkra hükmü dışındadır.”,

3.2. “ Sendika kurma hakkı” başlıklı 51 inci maddesinde, “Çalışanlar ve işverenler, üyelerinin çalışma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksızın

sendikalar ve üst kuruluşlar kurma, bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir. Hiç kimse bir sendikaya üye olmaya ya da üyelikten ayrılmaya zorlanamaz.

Sendika kurma hakkı ancak, millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâk ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebepleriyle ve kanunla sınırlanabilir.

…

İşçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin bu alandaki haklarının kapsam, istisna ve sınırları gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak kanunla düzenlenir.”

3.3. “Sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması” başlıklı 56 ncı maddesinde, “Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir.

…

Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler.”,

3.4. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye

Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”,

4. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,

5. 24/11/2004 tarih ve 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununun “Personelin statüsü ve malî haklar” başlıklı 3’üncü maddesinin beşinci fıkrasında, “Sözleşme yapılan aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarına, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre belirlenen en yüksek brüt sözleşme ücretinin aile hekimi için (6) katını, aile sağlığı çalışanı için (1,5) katını aşmamak üzere tespit edilecek tutar, çalışılan ay sonuçlarının ilgili sağlık idaresine bildiriminden itibaren on beş gün içerisinde ödenir.”

6. 30.06.2021 tarih ve 31527 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Aile Hekimliği Sözleşme ve Ödeme

Yönetmeliğinin, 6.1. “Aile hekimi ödeme esasları” başlıklı 18 inci maddesinde, “(1) Sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılır. ….”

6.2. “Ödeme zamanı” başlıklı 24’üncü maddesinde, “(1) Aile hekimleri ve aile sağlığı çalışanlarına yapılacak ödemeler, çalışılan ay sonuçlarının müdürlüğe bildiriminden itibaren on beş gün içinde yapılır.”

düzenlemeleri yer almaktadır.

IV. KAMU DENETÇİSİ SN. SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE ÖNERİSİ

7. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; Başvuranın iddiaları, İdarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek hazırlanan Ret

Karar Önerisi Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 8. Başvuran özetle, İzmir Aliağa 6 No’lu Aile Hekimliği Biriminde Aile Hekimi olarak görev yaptığını sendikasının grev kararı alması sonucu 16 Ağustos 2021 tarihinde çalışmayan başvuran, bu sebeple maaşından yapılan 1 günlük kesintinin iadesini ve ceza puanının iptalini talep etmektedir.

9. İdarece gönderilen bilgi ve belgelerin tetkiki neticesinde, Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme

Yönetmeliğinin 18’inci maddesinde yer alan sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine çalışılan gün sayısına göre ödeme yapılacağı hükmü uyarınca başvuranın maaşından kesinti yapıldığı anlaşılmaktadır.

10. Anayasanın 17’nci maddesi ile yaşam ve vücut bütünlüğü hakkı, 56’cı maddesi ile de sağlık hakkı teminat altına alınmaktadır. Sağlık hakkı, yaşam ve vücut bütünlüğü hakkıyla yakın ilişki içerisinde bulunmaktadır. Nitekim Anayasa Mahkemesince verilen, 03.10.2013 tarih ve K. 2013/105 sayılı ve

05.03.2015 günlü, K:2015/20 sayılı kararlarda, “Devlet, Anayasa’nın 17. maddesinde kişilere tanınmış

olan yaşam hakkını güvence altına almakla yükümlüdür. Aynı maddede ‘Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.’ denilmektedir. Kişinin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığını koruma hakkı, birbirleriyle sıkı bağlantıları olan, devredilmez ve vazgeçilmez haklarındandır.

Tüm bu haklara karşı olan her türlü engelin ortadan kaldırılması da Devlete ödev olarak verilmiştir.

Belirtilen kurallar bir bütün olarak değerlendirildiğinde insanın sağlıklı yaşam hakkının olmasının, sağlık hizmetlerinden yeterince yararlanmasına bağlı olduğu görülmektedir. Anayasa, sosyal hukuk devleti olmanın gereği olarak Devlete sağlık hizmetlerinin sunumunda pozitif yükümlülük vermiş, Devleti bu haklardan yararlanmayı artıracak önlemleri almakla mükellef kılmıştır. Bu nedenle Anayasa’nın 56. maddesinde öngörülen sağlık hakkından yararlanma konusunda en geniş ölçekli uygulamaların gerçekleştirilmesi gerekir. Sağlık hizmeti sunumunun diğer hizmetlerden farklı olduğu açıktır. İnsanın en temel hakkı olan sağlıklı yaşam hakkı ile bu yaşamın sürdürülmesindeki yeri tartışmasız olan hekimin ve ona yardımcı olan sağlık personelinin statüsünün de bu çerçevede değerlendirilerek diğer kamu görevlileri ile belirtilen yönden farklılıklarının gözetilmesi gerekir. Bu farklılıkların bir sonucu da hizmetin sunumu yöntemlerindedir.

Nitekim sağlık hizmetleri doğrudan yaşam hakkı ile ilgili olması nedeniyle diğer kamu hizmetlerinden farklıdır. Sağlık hizmetinin temel hedefi olan insan sağlığı ve yaşamı, mahiyeti itibarıyla ertelenemez ve ikame edilemez bir özelliğe sahiptir. Bu durum Devletin sağlık alanında farklı uygulamalar yapma zorunluluğunu doğurmaktadır” ifadelerine yer verildiği görülmektedir.

11. Öte yandan, AİHM tarafından Belçika Dil Hakları Davasından bu yana, “adil denge” adı verilen bir yöntemle toplumun genel menfaatinin korunması ile temel insan haklarının korunması arasında denge 1 kurulmaya çalışılmaktadır.

1 (https://inhak.adalet.gov.tr/Resimler/Dokuman/10122019112811poizitif_yukumluluk.pdf)

12. Somut olayda, yukarıda anlatılan bilgiler ışığında, yaşanan pandemi sürecinden kaynaklanan toplumun genel sağlığına ilişkin menfaat ile başvuranın sendikal hakkının korunmasına ilişkin kişisel menfaati arasında adil denge kurulup kurulmadığının incelenmesi gerekmektedir. Bu kapsamda, başvuranın 2021 yılı Ağustos ayında bir gün işe gitmediği, söz konusu periyotta pandemi sürecinin devam ettiği ve özellikle aşılamanın da yoğun bir biçimde devam ettiği, toplumun genel sağlığının söz konusu olduğu bu dönemde başvuranın herhangi bir kamu personeli gibi değerlendirilemeyeceği hususları göz önünde bulundurulduğunda, başvuranın sendikal hakkına ilişkin menfaat ile toplumun genel sağlığına ilişkin menfaat arasında bulunması gereken adil dengenin toplum sağlığına ilişkin genel menfaat lehine bozulmuş olmasının, başvurana katlanamayacağı bir külfet yüklediğini kabule imkan bulunmamaktadır.

13. Kurumumuzca yapılan inceleme ve araştırma neticesinde, yukarıda sözü edilen mevzuat hükümleri, Anayasa Mahkemesi kararı ve AİHM’nin yerleşik içtihatları kapsamında yapılan açıklamalar doğrultusunda, ilgili idarenin başvuranın göreve gelmemesi nedeniyle maaşından kesinti yapılması yönünde tezahür eden idari işleminde hukuka ve hakkaniyete aykırı bir durum bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 14. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu

Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmede, şikâyet başvurusu kapsamında, idarenin, başvurana ilişkin işlemlerle ilgili bilgi ve belgeleri süresi içerisinde ve gerekçeli olarak kurumumuza gönderdiği, bu anlamda “kararların gerekçeli olması”, “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ve “makul sürede karar verme” ilkelerine uygun hareket ettiği, ancak, başvuru sahibine verdiği cevapta idari işleme karşı hangi sürede hangi mercie başvurabileceğini göstermediği bu nedenle de karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, idarenin bahse konu ilkeye de uygun davranması önerilmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

15. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre, kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup İzmir İdare Mahkemesine yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE;

Kararın BAŞVURANA ve İZMİR İL SAĞLIK MÜDÜRLÜĞÜNE TEBLİĞİNE;

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi