|
ÖZET: Bu karar, başvuranın eczanesi ile Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) arasında sözleşme yenilenmesi talebinin reddedilmesine ilişkindir. Başvuran, 2016 yılında OHAL kapsamında tutuklanmış ve eczane ruhsatını geçici olarak askıya almıştır. Eczanesinin yeniden faaliyete geçmesi için gerekli izinleri almasına rağmen, SGK ile sözleşmesinin yenilenmeyeceği belirtilmiştir. İdare, başvuranın halen devam eden yargı süreci ve terör örgütü ile bağlantılı olduğuna dair istihbari raporlar nedeniyle sözleşme yenileme talebini reddetmiştir.
Hukuki değerlendirmede, SGK’nın kamu güvenliği ve yararı açısından terör örgütü ile irtibatı olan eczanelerle sözleşme yapma yetkisini kullanma hakkına sahip olduğu vurgulanmıştır. İdarenin bu takdir yetkisini kullanırken kamu yararını gözetmesi gerektiği, dolayısıyla başvuranın sözleşme yenileme talebinin reddinin hukuka uygun olduğu sonucuna varılmıştır. Bu bağlamda, başvuranın sözleşme yapma zorunluluğu bulunmadığı, ancak idarenin takdir yetkisini kullanma hakkının bulunduğu ifade edilmiştir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2019/2439-S.3530
BAŞVURU NO : 2018/13406
KARAR TARİHİ : 07/05/2019
RET KARARI ,TCKN:
Adres:
BAŞVURUYA KONU İDARE : BURSA SOSYAL GÜVENLİK İL MÜDÜRLÜĞÜ
SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın mesul müdürü olduğu Eczanesi ile SGK arasında sözleşme imzalanması talebine ilişkindir.
BAŞVURU TARİHİ : 31/10/2018
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Kurumumuza başvuruda bulunan , Mah.
Cad. No: Yalova adresinde yer alan sicil numaralı Eczanesi’nin sahibi olduğunu, 28/12/2016 tarihinde OHAL kapsamında tutuklandığını, 20/01/2017 tarihinde eczane ruhsatını kendi isteğiyle 2 yıl süre için geçici olarak askıya aldığını, 25/01/2017 tarihinde tutukluluk halinin sona erdiğini, Yalova Ağır Ceza Mahkemesi nezdinde Esas sayılı dosya kapsamında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuksuz olarak yargılama sürecinin devam ettiğini, hakkındaki dava sürecinin uzaması ve 2 yıldan daha uzun süre eczane ruhsatının geçici olarak askıya alınması durumunun neden olacağı hak kaybından dolayı 28/06/2018 tarihinde
Yalova İl Sağlık Müdürlüğü’ne başvurarak Sağlık Bakanlığı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz
Kurumu’nun uygun görüşüyle eczanesini tekrar faaliyete geçirmek üzere izin aldığını, hakkında yürütülen adli soruşturmanın 2011 yılında kurulup 2015 yılında kapatılan bir derneğe 2011 yılında üye olmasından kaynaklandığını, söz konusu derneğe aidiyetinin olmadığının ve sonraki yıllarda hiçbir faaliyetine katılmadığının Yalova Valiliği İl Dernekler Müdürlüğü’nün Emniyet
Müdürlüğü’ne hitaplı yazısında belirtildiğini, hakkında yürütülen Esas sayılı dosya kapsamındaki yargılama çerçevesinde malvarlığı üzerinde tedbir kararı bulunmadığını, eczanesini tekrar faaliyete geçirdikten sonra sigortalı hastaların reçetelerini karşılamak için bağlı bulunduğu
Bursa Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Eczacılık Şubesi’ne başvurduğunu ancak başvuru aşamasında beraat kararı olmaksızın SGK ile sözleşmesinin yenilenmeyeceğinin ifade edildiğini, SGK
Protokolü kapsamında sözleşmenin yenilenmesi halinde istenebilecek tek hukuki belgenin adli sicil kaydı olduğunu ve kendisinden beraat kararının talep edilmesinin hukuki dayanağının bulunmadığını, hakkında Mahkemece verilmiş bir hüküm bulunmadığını, yargılamasının sürdüğü
Yalova İlindeki iş yoğunluğu nedeniyle dava sürecinin çok yavaş işlediğini, 2 yıldır devam etmekte olan dava sonucunda beraat edeceğine inandığını, SGK ile sözleşmesinin yenilenmemesinin
kendisini ve ailesini maddi açıdan büyük bir yük altına soktuğunu, Bursa Sosyal Güvenlik İl
Müdürlüğünce gerekli tüm inceleme ve denetimler gerçekleştirildikten sonra herhangi bir usulsüzlük tespit edilmediğinden eczanesinin 2017 yılından kalan hak edişlerinin ödendiğini, İstanbul Eczacı Odası ile yaptığı görüşmede başta İstanbul’da olmak üzere ülke genelinde davası devam eden veya sonuçlanmış ancak Yargıtay’da temyiz süreci devam eden eczane sahiplerinin
SGK ile sözleşme imzalayarak faaliyetlerine devam ettiği bilgisinin kendisine verildiğini iddia ederek hakkında verilmiş bir hüküm ve mahkumiyet kararı olmaması dikkate alınmak suretiyle,
6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Kanununun eczacılık yapmaya mani durumları belirten 4 üncü
maddesi ve SGK Protokolünün sözleşmenin yenilenmesi halinde ibraz edilecek belgeleri belirten ilgili maddesi çerçevesince adli sicil kaydına istinaden beraat kararı vb. ek belgeler talep edilmeksizin eczanesi ile SGK arasında sözleşme imzalanmasını talep etmektedir.
1.1. Başvuran hakkında süren yargılamaya ilişkin olarak Yalova Ağır Ceza Mahkemesi’nin sayılı Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Kararını 29/04/2019 tarihinde Kurumumuza sunmuştur.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzun 27/11/2018 tarihli ve sayılı bilgi ve belge isteme yazısına istinaden
Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının 17/12/2018 tarihli ve sayılı cevabi yazı ve eklerinde özetle; 2.1. Bursa Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünün 29/12/2016 tarihli ve sayılı yazısı ile başvuranın tutuklandığının bildirildiği, MEDULA sistemi kontrol edildiğinde, “20/01/2017 tarih ve sayılı Valilik Oluru ve 07/02/2017 tarih sayılı dilekçe ile kapanış” notu ile 20/01/2017 iptal tarihi ile kapatıldığının görülmekte olduğu, 2.2. Kurum Başkanlıklarının 25/07/2016 tarihli ve sayılı yazısıyla Kurumumuzla sözleşmesi/protokolü bulunan sağlık hizmetleri sunucuları (hastane, eczane, optik, medikal firmalar vb.) ile dolaylı olarak Kurumumuza sağlık hizmeti fatura eden sağlık kuruluşlarından; ülkenin iç ve dış güvenliğini tehdit eden terör örgütleri ile (FETÖ/PDY vb.) bağlantılarından dolayı haklarında inceleme, soruşturma, tutuklama bulunan veya bahse konu terör örgütleri ile bağlantılı oldukları belgelenen sağlık hizmet sunucularının ivedilikle Kurum başkanlığına iletilmesinin talep edildiği, 2.3. Kurum Başkanlıklarının 22/08/2016 tarihli ve sayılı yazısıyla; söz konusu sağlık hizmeti sunucuları hakkında yapılacak iş ve işlemlerin Kurum Başkanlığından teyit edilmeden tesis edilmemesi hususunun talimatlandırıldığı, 2.4. Kurum Başkanlıklarının 10/11/2016 tarih ve sayılı yazısıyla Müdürlüklerince eczane ve diğer sağlık hizmet sunucuları tarafından yapılan sözleşme taleplerinin, mevcut mevzuat gereği yapılacak işlemlerin yanı sıra başvuru sahibinin terör örgütlerine veya Milli Güvenlik
Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olup olmadığı yönünden de ayrıca araştırılarak İl Müdürlüklerince değerlendirilmesinin, söz konusu sözleşme talebinin sağlık hizmet sunucularının devri veya benzer işlemden kaynaklanması durumunda ise devri gerçekleştirenin de konuya ilişkin değerlendirmeye tutulmasının talimatlandırıldığı, 2.5. Başvuranın tutuklandığı bilgisini içeren Yalova Valiliği Olağanüstü Hal Bürosunun 27/12/2016 tarihli yazısının Yalova Sosyal Güvenlik Kurumu İl Müdürlüğü aracılığıyla Bursa Sosyal Güvenlik
İl Müdürlüğüne iletilmesi üzerine Müdürlükçe Kurum Başkanlığından talimatlarının talep edildiği,
2.6. Bu aşamada, Yalova Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün 02/02/2017 tarih ve sayılı yazısı ile 20/01/2017 tarih ve sayılı Valilik Oluru kapsamında eczanenin faaliyetini durduğunun ve 2 yıl süre ile kapatıldığının, eczane ekranının 20/01/2017 tarihi itibarıyla kapatıldığının bildirildiği, 2.7. “Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden
İlaç Teminine İlişkin Protokol”ün “Protokole İlişkin Genel Hükümler” başlıklı 7 inci maddesinin
“Eczanenin kapanması devredilmesi veya ruhsatının askıya alınması halinde; kapanma devir veya ruhsatın askıya alınma tarihinde sözleşme kendiliğinden sona erer, Kapanış, devir veya askıya alınma işlemi 15 (onbeş) gün içinde Kuruma bildirilir” hükmünü düzenleyen 7.5 bendi uyarınca eczanenin kapanmış olması sebebiyle eczane sözleşmesinin iptal edilmiş sayıldığı, ve Protokolün
5.1 bendi uyarınca işlem yapılamadığı,
2.8. 15/07/2016 tarihinden sonra hizmet gereği ve OHAL koşulları da dikkate alınarak Kuruma iletilen istihbari bilgiler üzerinden oluşan kanaate istinaden kamu yararı ve güvenliği ile Kurum yönünden kamu zararı oluşmasına ve artmasına engel olmak amacıyla bazı eczanelerin MEDULA sistemini kullanmalarının engellendiği, müteakiben Kurumları ile Türk Eczacıları Birliği arasındaki protokolün 5.1. maddesinde yer alan “Taraflar bir ay önceden yazılı bildirimde bulunmak şartıyla sözleşmeyi her zaman feshedebilir” hükmü doğrultusunda bu eczanelerin Kurumları ile sözleşmesinin feshedildiğini, takip eden dönemlerde de sözleşme yenilenmediğini, eczane sahip ve mesul müdürlerinin hakkında yargılama bulunmasının eczaneler hakkında yapılan değerlendirmede kriterlerden birisi olarak kabul edilerek Kurumlarına ulaşan diğer bilgi ve belgeler ile birlikte değerlendirildiği, 2.9. Eczane hak edişlerinin ödenmesi işleminin Genel Müdürlüklerinin 22/15/2016 tarih ve sayılı yazısında belirtilen “…ödemelerine bloke konulan ve Medula Provizyon ekranları kapatılan sözleşmeli eczaneler tarafından Kurumumuza fatura edilen reçetelerin tamamının protokol hükümleri ve mevzuatımız çerçevesinde incelenerek kesintilerin netleştirilmesi ve geri kalan tutarın ödenmesi” doğrultusunda talimata istinaden ilgili Müdürlükçe gerekli kontrol ve ödeme işlemleri yapılarak gerekli kesintiler yapıldıktan sonra ödeme gerçekleştirildiği, 2.10. 2016 Yılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi
Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol ile bu Protokolde değişiklik yapan ve sayılı Ek Protokollerde OHAL kapsamında hakkında işlem yapılan eczanelere ilişkin herhangi bir düzenleme yer almadığı, 2.11. OHAL kapsamında tutuklanan Ecz. tutukluluk hali sona ermiş olsa dahi
Yalova Ağır Ceza Mahkemesi’nde görülen sayılı davada silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yargılanmasının halen devam ettiği, 2.12. Hukuk Müşavirliklerince, 15/07/2016 tarihinden sonra hizmet gereği ve OHAL koşulları da dikkate alınmak suretiyle MEDULA sistemi kapatılan ve sözleşmeleri feshedilen eczaneler tarafından söz konusu işlemin iptali talebiyle Kurumları aleyhine Asliye Hukuk Mahkemelerinde açılan davalar neticesinde iptal işleminin ihtiyati tedbir yoluyla durdurulmasına ve/veya iptaline dair Kurum aleyhine verilen mahkeme kararlarının uygulanması gerektiği, mahkeme kararıyla devamına karar verilen ya da yenilenen eczane sözleşmelerinin sürelerinin bitimi halinde bu eczanelerle tekrar sözleşme yapılıp yapılmaması hususunun Kurumlarının yetkisinde olduğu, konunun kamu güvenliği ile doğrudan ilgili olması dolayısıyla haklarında terör örgütü irtibat ve iltisakına dair istihbari rapor olan eczaneler ile sözleşme yapılmasının kamu güven ve düzenini ihlal
edeceği, salt cezai kovuşturma sonuçlarına göre İdarenin takdir hakkını kullanamamasının özellikle terörün finansmanı bağlamında terör örgütü mensubu olduklarına dair haklarında kuvvetli şüphe (Bylock, Bankasya) ve karine olan kişiler ile Kurumun sözleşme yapmasının kamu yararı ve hizmet gereği ile bağdaşmayacağı dikkate alınarak işlem tesis edilmesinin uygun olacağı yönünde görüş bildirildiği, 2.13. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Sözleşme Özgürlüğü” başlıklı 26 ıncı maddesinin
“Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler” hükmünü amir olduğu bu doğrultuda Kurumları ile TEB arasında imzalanmış olan protokol hükümlerinin Türk Borçlar Kanunun hükümleri uyarınca tarafların karşılıklı olarak özgür iradeleriyle imza altına aldıkları sözleşmelerden olduğu, 2.14. 6643 sayılı Türk Eczacılar Birliği Kanununun 1 inci maddesi gereğince Eczacı Odasına kayıt zorunluluğu olması ve Eczane Odalarının da Türk Eczacılar Birliğinin hükmi şahsiyetinin teşekkülünde yer alması sebebiyle, eczanelerden sağlık hizmeti almak için bütün kamu ve özel kurum ve kuruluşlarla anlaşmalar yapmak görevini ifa etmek amacıyla Türk Eczacıları Birliğinin
Kurumları ile “Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi
Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol”ü imzalamasıyla Protokol hükümlerinin zorunlu olarak
Kurumları ile sözleşme imzalayan eczaneler için de bağlayıcı olacağı, 2.15. Bu itibarla, şikayet konusunun çözümüne ilişkin değerlendirmenin başvuran hakkında devam eden yargılamanın sonucuna göre Kurumlarınca takdir olunması gerektiği, ifade edilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasası’nın, 3.1. “Devletin temel amaç ve görevleri” başlıklı 5 inci maddesinde; “Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.” 3.2. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde; “… Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye
Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler. … ” , 4. 14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”, 5. 18/12/1953 tarih ve 6197 sayılı “Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun”un 4 üncü
maddesinde; Aşağıda yazılı haller eczacılık yapmaya manidir:
“A) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı beş yıl veya daha fazla süreyle ya da devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (…) zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık,
sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından hapis cezasına mahkum olmak.
B) Başka memleketlerde sanatını icradan menedilmiş olup bu muamelenin haklı olduğu
Cumhurbaşkanınca kabul edilmiş olmak; C) Sanatını yapmasına mani iyileşmez bir hastalığı bulunmak; Ç) Sanatını yapmasına mani olacak derecede iki gözü rüyetten mahrum olmak” 6. 25/01/1956 tarihli ve 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu’nun 6.1. “Birliğin kuruluşu ve vazifeleri” başlıklı 30 uncu maddesinde;“ Türkiye sınırları içinde meslek ve sanatlarını yürütmeye yetkili olup da, özel kanunlarında üye olamayacakları belirtilenler hariç, sanatlarıyla uğraşan ve meslekleriyle ilgili hizmetlerde çalışan eczacıların katılmasıyla; eczacıların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, eczacılığın genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak; eczacıların birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere, meslek disiplini ve ahlakını korumak maksadıyla tüzelkişiliğe sahip kamu kurumu niteliğinde Türk Eczacıları Birliği kurulmuştur.
Mesleğini serbest olarak icra eden veya özel kuruluşlarda eczacılıkla ilgili hizmetlerde çalışacak eczacılar işe başlamadan önce bulundukları ilin eczacı odasına kaydolmaya ve üyelik ödevlerini yerine getirmeye mecburdurlar. Eczacı odalarına kayıtlı eczacılar diğer kanunlarla kurulmuş meslek odalarına kaydolmaya zorunlu değildir”, 7. 11/01/2011 tarih ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 7.1. “Sözleşme Özgürlüğü” başlıklı 26 ıncı maddesinde; “Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler.”, 8. 2016 Yılı “Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi
Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol”ünün 8.1. “Sözleşmenin Feshi ve Cezai Şartlar” başlıklı 5.1. maddesinde; “Taraflar bir ay önceden yazılı bildirimde bulunmak şartıyla sözleşmeyi her zaman feshedebilir” 8.2. “Protokole İlişkin Genel Hükümler” başlıklı 7.1. maddesinde; “Kurumla eczane arasında bu protokol esaslarına göre her yılın Nisan ayında sözleşme yenilenecektir. Kurum ile TEB arasında yapılacak ek protokol veya protokollerle düzenleme yapılması halinde, sözleşmeli eczacı bu düzenlemelere uymakla yükümlüdür. Kurum, protokol hükümlerini kabul eden ve başvuru formunu getiren her eczacı ile (feshi gerektirecek hususlar nedeniyle sözleşmeleri feshedilenlerin fesih süreleri boyunca ve muvazaalı olarak açıldığı kanıtlanan eczaneler hariç) sözleşme yapar.
Eczacı sözleşmede protokol hükümlerini okuduğunu ve kabul ettiğini el yazısı ile yazacaktır.” 8.3. “Protokole İlişkin Genel Hükümler” başlıklı 7.5. maddesinde; “Eczanenin kapanması devredilmesi veya ruhsatının askıya alınması halinde; kapanma devir veya ruhsatın askıya alınma tarihinde sözleşme kendiliğinden sona erer, Kapanış, devir veya askıya alınma işlemi 15 (onbeş)
gün içinde Kuruma bildirilir.” 9. “Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi
Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol 2018/1”in 22 inci maddesinde Protokolün
Sözleşmenin Yenilenmesi başlıklı 7.13 maddesinin aşağıdaki şekilde değiştirildiği;
“7.13. Sözleşmenin yenilenmesi halinde; -Değişiklik olması halinde ruhsat fotokopisi, -Mükellefin bağlı olduğu vergi dairesinden alınan bir önceki yılın hasılatını gösteren onaylı form, -Bölge Eczacı Odasından onaylı sözleşme metni, -Örnekleme metodu ile inceleme istenmemesi halinde bunu belirten dilekçe, -Eczacı odasından alınan yeni tarihli “Sözleşmeye Engel Yoktur” belgesi, -Adli sicil kaydı
Kuruma bir dilekçe ekinde ibraz edilecektir.” hükümleri düzenlenmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
10. Başvuranın iddiaları, İdarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek hazırlanan “Ret Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme 11. Kurumumuza başvuruda bulunan , sicil numaralı
Eczanesi’nin sahibi olduğunu, 28/12/2016 tarihinde OHAL kapsamında tutuklandığını, 20/01/2017 tarihinde eczane ruhsatını kendi isteğiyle 2 yıl süre için geçici olarak askıya aldığını, 25/01/2017 tarihinde tutukluluk halinin sona erdiğini, Yalova Ağır Ceza Mahkemesi nezdinde Esas sayılı dosya kapsamında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuksuz olarak yargılama sürecinin devam ettiğini, 28/06/2018 tarihinde Yalova İl Sağlık Müdürlüğü’ne başvurarak Sağlık
Bakanlığı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu’nun uygun görüşüyle eczanesini tekrar faaliyete geçirmek üzere izin aldığını, eczanesini tekrar faaliyete geçirdikten sonra sigortalı hastaların reçetelerini karşılamak için bağlı bulunduğu Bursa Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Eczacılık
Şubesi’ne başvurduğunu ancak başvuru aşamasında beraat kararı olmaksızın Sosyal Güvenlik
Kurumu ile sözleşmesinin yenilenmeyeceğinin ifade edildiğini, 2 yıldır devam etmekte olan dava sonucunda beraat edeceğine inandığını, Sosyal Güvenlik Kurumu ile sözleşmesinin yenilenmemesinin kendisini ve ailesini maddi açıdan büyük bir yük altına soktuğunu, hakkında verilmiş bir hüküm ve mahkumiyet kararı olmaması dikkate alınmak suretiyle, 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Kanununun eczacılık yapmaya mani durumları belirten 4 üncü maddesi ve Sosyal
Güvenlik Kurumu Protokolünün sözleşmenin yenilenmesi halinde ibraz edilecek belgeleri belirten ilgili maddesi çerçevesince adli sicil kaydına istinaden beraat kararı vb. ek belgeler talep edilmeksizin eczanesi ile Sosyal Güvenlik Kurumu arasında sözleşme imzalanmasını talep etmektedir. Başvuran hakkında devam eden yargılama sonucunda Yalova Ağır Ceza Mahkemesinin 21/02/2019 tarih ve sayılı kararıyla hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği öğrenilmiştir.
12. Başvuranın talebi üzerine 20/01/2017 tarih ve sayılı Valilik Oluru kapsamında eczane ruhsatının geçici olarak askıya alındığı ve bu doğrultuda “Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki
Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol” ün 7.5 inci maddesi uyarınca başvuran ile Sosyal Güvenlik Kurumu arasındaki sözleşmenin kendiliğinden sona erdiği anlaşılmaktadır. Başvuranın sözleşmenin yenilenmesi yönündeki talebini İdarenin başvuran tutukluluk hali sona ermiş olsa dahi Yalova Ağır Ceza Mahkemesi’nde görülen sayılı
davada silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yargılanmasının halen devam etmesi ve dava sonucunda verilecek karara göre Kurumlarınca takdir olması gerekçesiyle reddedildiği görülmüştür.
13. Sosyal Güvenlik Kurumu cevabi yazısında; kamu güvenliliği ile doğrudan ilgili olması sebebiyle haklarında terör örgütü irtibat ve iltisakına dair istihbari rapor olan eczaneler ile sözleşme yapılmasının kamu güven ve düzenini ihlal edeceği, terörün finansmanı bağlamında terör örgütü mensubu olduklarına dair kuvvetli şüphe ve karine olan kişiler ile Kurumun sözleşme yapmasının kamu yararı ve hizmet gereği ile bağdaşmayacağı dikkate alınarak işlem tesis edilmesinin uygun olacağı ifade edilmiştir.
14. Takdir yetkisi, idarenin belli şart ve durumların meydana gelmesi halinde belli bir kararı alıp almamak veya kanunda öngörülen değişik çözümler arasında bir seçim yapmak konusunda tanınan bir serbestiye ya da belirli bir konuda karar alabilmek için hangi şart ve durumların ortaya çıkması gerektiğini tespit etmek imkânına sahip olması olarak tanımlanmaktadır. İdari işlemler tesis edilirken, İdareler, bağlı yetki veya takdir yetkisi çerçevesinde karar alırlar. Bu doğrultuda, idari işlemin yetki, şekil, sebep, konu ve maksat unsurlarının tümünün hukuk kuralları tarafından önceden belirlenerek, idareye belli bir yönde hareket etme hususunda bir tercih tanınmamışsa veya idareye belli bir tasarrufta bulunması kesin olarak emredilmişse bağlı yetkiden, idarenin nerede ve nasıl bir tasarrufta bulunacağının hukuk kuralları ile önceden kesin bir şekilde belirlenmediği durumlarda ise idarenin takdir yetkisinden söz edilmektedir. (Halil Kalabalık, İdare Hukukunda
Takdir Yetkisi Kavramı Ve Benzer Kurumlarla Karşılaştırılması, Gazi Üniversitesi Hukuk
Fakültesi Dergisi Cilt 1, Sayı 2,Aralık 1997) İdarenin takdir yetkisini kullanırken yasaların koyduğu sınırlar içinde kalması, eşitliğe uygun hareket etmesi, bu yetkiyi kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun kullanması, kararlarının gerekçeli olması gibi ilkelere uygun şekilde işlem tesisi hukuk devleti açısından zorunluluktur.
15. Diğer taraftan başvuran ile SGK arasında yapılan sözleşmenin konusu ile içerdiği hüküm ve koşulların niteliğinin ayrıca incelenmesi gerekmektedir. Uyuşmazlık Mahkemesi, eczacı olan davacının Protokol hükümleri uyarınca Kurumla olan sözleşmesinin feshine ilişkin işlemin ve bu işlemin dayanağı olan Protokol maddesinin iptali istemiyle açılan davanın adli yargı yerinde görülmesi gerektiği sonucuna vardığı 08/04/2013 tarih ve ve sayılı
Kararında; Serbest meslek erbabı olan eczacıların, mesleklerini icra edebilmeleri için Kurum ile sözleşme imzalamaları gibi bir zorunluluk bulunmadığı; ancak olayda olduğu gibi, Sosyal Güvenlik
Kurumu Başkanlığının sigortalılarına, ücretini daha sonra Kurumdan tahsil etmek şartı ile ilaç satışına aracılık etmesi için bağlı oldukları meslek örgütü olan Türk Eczacılar Birliği ile yapılmış olan ve ekinde tip sözleşmeyi içeren protokol kurallarına ve sözleşme hükümlerine uymayı kendi rızaları ile kurumla karşılıklı sözleşme imzalayarak kabul edebileceklerinin de açık olduğu, bu durum karşısında, sözleşmenin kamu hukuku ağırlıklı değil, tarafların serbest iradesi ile oluştuğu ve
İdarenin sözleşmedeki fesih ve diğer yetkilerinin karşı taraftan fazla bulunmasının, bu sözleşmenin özel sözleşme niteliğini etkilemediği gibi; kamu hizmetine ilişkin bulunsa da idarenin üstün yetkilerle donatıldığı sonucunu doğurmadığını tespit etmiştir.
16. Anayasa Mahkemesi, başvurucunun kanunda öngörülen koşullar gerçekleşmeden kayyım atanması suretiyle bütün mal varlığının yönetiminin elinden alınması nedeniyle mülkiyet hakkının ihlal edildiğini ileri sürdüğü no’lu bireysel başvuruya ilişkin olarak 24/05/2018 tarihli kararında “Örgütlü suçlarla mücadele gibi zor bir alanda hangi tedbirlerin gerekli olup olmadığının değerlendirilmesi öncelikli olarak ilgili kamu makamlarının yetkisindedir. Bu nedenle
hangi tedbirin uygulanacağının belirlenmesi hususunda idarelerin belli ölçüde takdir yetkisi bulunmaktadır.” yönünde hüküm kurarak müdahalenin kanuna dayandığı, kamu yararına dayalı meşru bir amacı taşıdığı ve ayrıca açık bir orantısızlık içermediği gerekçesiyle başvurucunun mülkiyet hakkının ihlal edilmediği kanaatine varmıştır.
17. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 19. Hukuk Dairesi, eczacı olan davacının Bylock isimli gizli haberleşme programını indirdiği iddiası ile gözaltına alınması ve 4 ay boyunca tutuklu kaldığı süre sonunda Savcılık dosyasında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi, bu süre boyunca davacının MEDUSA isimli sistem ekranının kapatılması ve SGK’lı hastalara hizmet veremez hale gelmesi, davacının yeniden sözleşme yapma taleplerine SGK tarafından cevap verilmemesi üzerine sözleşmenin feshi işleminin tedbiren durdurulması talebi ile açılan davada
Küçükçekmece 5. Asliye Hukuk Mahkemesince, SGK’nın ihtiyati tedbirin kaldırılması yönündeki itirazının reddine karar verilen dava dosyasına ilişkin olarak gerçekleştirdiği istinaf incelemesi sonucunda verdiği sayılı Kararında; “taraflar arasında özel hukuk kurallarına tabi bir sözleşmenin olduğu hususu tartışmasızdır. Kişilerin, kanuna ahlak ve adaba aykırı olmayacak şekilde serbestçe sözleşme düzenleyebilecekleri ve bu sözleşme hükümlerinin de taraflarını bağlayacağı duraksamasız olup, sözleşme serbestisi anayasa ve yasal mevzuatla güvence altına alınmış bulunmaktadır. Hal böyle olunca, sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanan uyuşmazlıkların da sözleşme hükümleri uyarınca çözümlenmesi gerekir. Taraflar arasında özel hukuk kurallarına tabi bir sözleşmede, tarafları bağlayıcı şekilde tedbir kararı verilerek sözleşme yapmaya zorlanamayacağı ” yönünde hüküm kurarak davalı Sosyal Güvenlik
Kurumunun istinaf başvurusunun kabulüne karar vermiştir.
18. “Kurum Başkanlığının 24/11/2016 tarihli talimatı uyarınca ülkenin iç ve dış güvenliğini tehdit eden terör örgütleri ile bağlantılarından dolayı haklarında inceleme, soruşturma, tutuklama bulunan veya bahse konu terör örgütleri ile bağlantılı oldukları belgelenen sağlık hizmet sunucuları hakkında kuruma intikal eden bildirimler nedeniyle” taraflar arasında düzenlenen Eczane
Protokolünün, sözleşmenin 5.1 maddesi gereğince bir ay önceden yazılı bildirimde bulunmak suretiyle SGK tarafından feshine yönelik işlemin iptali istemine ilişkin davada Ankara Bölge
Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi, tarih ve sayılı
Kararında; “Hukukumuzda sözleşmeye bağlılık (Ahde Vefa-Pacta Sund Servanda) ve sözleşme serbestliği ilkeleri kabul edilmiştir. 2016 yılı Eczane Protokolü’nün 5.1 maddesinde, “Taraflar bir ay önceden yazılı bildirimde bulunmak şartıyla sözleşmeyi her zaman feshedebilir” düzenlemesi mevcuttur. Taraflar arasında özel hukuk kurallarına tabi bir sözleşme olduğu tartışmasızdır.
Kişilerin, kanuna, ahlak ve adaba aykırı olmayacak şekilde serbestçe sözleşme düzenleyebilecekleri ve bu sözleşme hükümlerinin de tarafları bağlayacağı duraksamasız olup, sözleşme serbestisi
Anayasa ve yasal mevzuatla güvence altına alınmış bulunmaktadır. Hal böyle olunca sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanan uyuşmazlıkların da sözleşme hükümleri uyarınca çözümlenmesi gerekir. Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında anılan sözleşme maddesi gereğince davalının bir ay önceden yazılı bildirimde bulunmak şartıyla sözleşmeyi her zaman fesih hakkının bulunduğu, basiretli bir tacir gibi davranması beklenen eczacının sözleşmeyi imzaladıktan sonra sözleşme maddeleri ile bağlı olduğu, kaldı ki tarafların her zaman yeniden sözleşme yapma imkanına sahip oldukları ve davalı Kurum işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır” şeklinde hüküm kurmuştur.
19. Her ne kadar “Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi
Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol”ün sözleşmenin yenilenmesi kapsamında talep edilecek olan belgeleri düzenleyen 7.13 üncü maddesinde başvuranın sözleşme yenilemek üzere
İdareye başvurmasını kısıtlayacak neviden bir hüküm bulunmasa da Sosyal Güvenlik Kurumu ile
başvuran arasında özel hukuk kurallarına tabi bir sözleşmede tarafların bağlayıcı şekilde sözleşme yapmaya zorlanamayacağı nazara alındığında İdarenin kamu yararını dikkate alarak ve idari takdir yetkisini kullanarak sözleşme yenilememesinde hukuka aykırılık olmadığı değerlendirilmektedir.
20. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; Başvuranın “Sosyal Güvenlik Kurumu
Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol” kapsamında mesul müdürü olduğu Eczanesi ile Sosyal Güvenlik Kurumu arasında sözleşmenin yenilenmesi talebinin taraflar arasında özel hukuk kurallarına tabi bir sözleşmenin mevcut olduğu, sözleşme yapılıp yapılmaması hususunun idarenin takdirinde bulunduğu, idare tarafından söz konusu takdir yetkisini kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırı olarak kullanıldığına ilişkin herhangi bir saptama yapılamadığı ve bu kapsamda tarafların sözleşme yapmaya zorlanamayacağı, başvuran hakkında “örgüt içerisindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte örgüte bilerek ve isteyerek yardım etmek” suçundan HAGB kararı verildiği ve bu çerçevede kamu yararı gözetilmek suretiyle Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı tarafından başvuranın sözleşmenin yenilenmesi talebinin reddedilmesi işleminde hukuka aykırılık olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 21. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan
Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; Kurumumuzun bilgi ve belge talebine süresi içinde cevap verildiği, İdarenin başvuranla ilgili işlemlerinde
“kanunlara uygunluk”, “hesap verilebilirlik”, “şeffaflık” ilkelerine uygun davrandığı, ancak
İdarenin, şikâyetçiye süresi içinde cevap vermediği bu itibarla “makul sürede karar verme” ve
“kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uymadığı tespit edildiğinden, İdarenin bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
22. 6328 sayılı Kanunun “Dava açma süresinin yeniden işlemeye başlaması” başlıklı 21 inci maddesinde, Kamu Denetçiliği Kurumunun inceleme ve araştırmasını, başvuru tarihinden itibaren altı ay içinde sonuçlandıramaması hâlinde durmuş olan dava açma süresinin kaldığı yerden işlemeye başlayacağı belirtilmiştir. Bu kapsamda incelemenin altı ayda bitirilememe gerekçesi, dava açma süresinin kaldığı yerden yeniden işlemeye başlayacağı hususu ve yargı yolu başvurana 30/04/2019 tarihli ve sayılı yazı ile bildirilmiştir.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN REDDİNE, Kararın BAŞVURANA ve SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi