Sigorta girişi esnasında yapılan hatalı kaydın düzeltilmesi ve maddi kaybın geri ödenmesi talebi (KDK)

  • Kamu Kurumları ve Şirketleri | Mevzuat ve Hukuk

ÖZET: Başvuru, emekli aylığına hak kazanan bir bireyin, işveren tarafından hatalı olarak “Tüm Sigorta Kolları” şeklinde bildirilen işe giriş kaydı nedeniyle maaşının kesilmesi üzerine yapılmıştır. Başvuran, Sosyal Güvenlik Kurumu’na (SGK) yaptığı itirazda, bu hatanın düzeltilmesini ve maddi kaybının geri ödenmesini talep etmiştir. SGK, başvuranın maaşının kesilmesine ilişkin gerekçelerini, 2018/38 sayılı genelgeye dayandırarak, başvuranın talebini reddetmiştir.

Sosyal Güvenlik Kurumu, başvuranın maaşının kesilmesiyle ilgili olarak, hatalı bildirimde bulunulması durumunda düzeltme talebinin, maaşın kesildiği ayı takip eden ayın sonuna kadar yapılması gerektiğini belirtmiştir. Başvuran, bu süre zarfında herhangi bir düzeltme talebinde bulunmadığı için, kesilen maaşların geri ödenemeyeceği ifade edilmiştir. Ancak, başvuranın, emekli aylığı kesilmeden çalışma hakkına sahip olduğu ve bu konuda bilgilendirilmediği göz önünde bulundurularak, başvurunun kabul edilmesi gerektiği yönünde bir tavsiye kararı verilmiştir.

Sonuç olarak, başvuranın emekli aylığının kesilmesi nedeniyle yaşadığı mağduriyetin giderilmesi için SGK’ya, hatalı bildirimlerin düzeltilmesi ve kesilen maaşların ödenmesi yönünde tavsiyelerde bulunulmuştur. Ayrıca, emekli aylığı kesilen bireylere yönelik bilgilendirme mekanizmalarının güçlendirilmesi gerektiği vurgulanmıştır.

T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU

(OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2023/2846-S.23.4842

BAŞVURU NO : 2022/13081

KARAR TARİHİ : 08/03/2023

TAVSİYE KARARI ,TCKN:

Adres:

BAŞVURUYA KONU İDARE : SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI

Sigorta girişi esnasında yapılan hatalı kaydın

BAŞVURUNUN KONUSU :

düzeltilmesi ve maddi kaybın geri ödenmesi talebi hakkındadır.

BAŞVURU TARİHİ : 10/09/2022

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

1. Kurumumuza yapılan başvuruda, başvuran; tahsis numaralı dosyaya istinaden emekli aylığına hak kazandıktan sonra 25.05.2022-21.06.2022 tarihleri arasındaki çalışmasında işveren tarafından sigortalı olarak işe giriş bildirgemin “Sosyal Güvenlik Destek Primi” olarak bildirilmesi gerekirken “Tüm

Sigorta Kolları” olarak kuruma hatalı bildirilmesi nedeniyle maaşının kesildiğini, mağduriyetinin giderilmesi için Unkapanı Sosyal Güvenlik Merkezi’ne başvurmasına rağmen Sosyal Güvenlik Kurumu

Emeklilik Hizmetleri Daire Başkanlığı tarafından yayınlanan 2018/38 sayılı genelge gerekçe gösterilerek mağduriyetinin giderilemeyeceğinin ifade edildiğini, Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 11.

Maddesine göre işe giriş bildirgesi “işveren” tarafından kuruma bildirilmektedir. Sigortalı çalıştığım dönem için aylık prim ve hizmet belgeleri de yine Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 102.

Maddesine göre “işveren” tarafından kuruma bildirilmektedir. Anlaşılacağı üzere “işe giriş bildirgesi” ve

“aylık prim ve hizmet belgesi” nin kuruma bildirilmesi tamamen işverenin yükümlülüğünde bulunmakta olup sigortalı çalışan olarak bildirgelere müdahale etmemin mümkün olmadığı halde Sosyal Güvenlik

Kurumu’nun tebligat yükümlülüğünü dahi üstlenmeden tek taraflı olarak yayınladığı 2018/38 sayılı genelgenin ilgili kısmı gerekçe gösterilerek işveren tarafından sigortalılık tercihim ile ilgili yapılan hatalı bildirimlerden sorumlu tutup maaşını kesmek suretiyle mağdur edilmesinin hakkaniyetli bir uygulama olmadığını belirterek tarafına resmi olarak tebliğ dahi yapılmadan müdahale etmesinin mümkün olmadığı, işveren tarafından kuruma tek taraflı bildirilen hatalı bildirgeler nedeniyle uğradığı mağduriyetin giderilmesini ve kesilen Haziran ve Temmuz dönemlerine ait emekli maaşlarının, bayram ikramiyesi vs.

bütün haklarımın ödenmesi hususunda gereğini talep etmektedir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

2. Kurumumuzun 13/10/2022 tarihli ve sayılı bilgi belge isteme yazısına cevaben Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından gönderilen 02.11.2022 tarihli ve sayılı yazıda özetle; 2.1. Başvuranın 25/05/2022 tarihli Kura Sağlık Hizmetleri ünvanlı iş yerine girişinin tüm sigorta kollarına tabi yapıldığı, Kurum kayıtlarında işveren tarafından sonradan talep edilen bir değişiklik tespit edilemediği, 2.2. 2018/38 sayılı Genelgenin ikinci kısım beşinci bölümünde yer alan “7. Sosyal Güvenlik Destek Primi

İle İlgili Hükümler” alt başlıklı bölümünde; Kanunun yürürlük tarihinden önce sigortalı olup, 4/1-(a)

kapsamında yaşlılık aylığı bağlanan sigortalılar aylık bağlandıktan sonra 4/1-(a) kapsamında çalışmaya başlamaları halinde, 5335 sayılı Kanun hükümleri hariç olmak üzere, aylıklarını kestirerek tüm sigorta kollarına tabi çalışmayı tercih edebilecekleri gibi, aylıklarını kestirmeksizin sosyal güvenlik destek primine (SGDP) tabi olmayı da tercih edebilecekleri, 2.3. Sigortalı hakkında uygulanacak olan sigorta koluna ilişkin tercih sigortalı ise giriş bildirgesi ile yapılacağı, tüm sigorta kolu tercih edilmesi durumunda sigortalı işe giriş bildirgesinde belirtilen işe giriş tarihi esas alınarak aylıkların kesileceği, SGDP’ nin tercih edilmesi durumunda ise aylıkların ödenmeye devam edeceği, 2.4. Tüm sigorta kollarına tabi çalışmaya devam eden sigortalının, SGDP’ye tabi çalışmayı tercih etmesi durumunda, Kanunun 30 uncu maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendi uygulamasında işe giriş bildirgesi verilmesi yazılı talep olarak değerlendirileceği ve aylıkların işe giriş bildirgesinde belirtilen işe giriş tarihi esas alınarak yeniden hesaplanmak suretiyle başlatılacağı, 2.5. SGDP’ye tabi çalışmaya devam eden sigortalının, tüm sigorta kolları tercihi seçilerek sigortalı işe giriş bildirgesi verilmesi halinde ödenmekte olan yaşlılık aylığının, işe giriş bildirgesinde belirtilen işe giriş tarihi esas alınarak kesileceği, Tüm sigorta kollarına tabi çalışması nedeniyle aylıkları kesilenlerin, aylık kesilmesine esas olan tüm sigorta kollarına tabi çalışmalarının SGDP’ye dönüştürülmesine ilişkin taleplerine göre işlem yapılmasında, çalışma dönemi esas alınarak sigortalı aylığının gönderilmediği ayı takip eden ayın sonuna kadar yapılan müracaatın esas alınacağı, bu tarihten sonraki dönüştürülme taleplerinin dikkate alınmayacağı ve söz konusu düzenlemenin, 2008 Ekim ayından önce veya sonra bağlanan yaşlılık aylıkları için uygulanacağının talimatlandırıldığı, 2.6. Buna göre, açıklanan mevzuat hükümleri çerçevesinde söz konusu hususlar değerlendirildiğinde; sigortalının aylığının gönderilmediği ayı (2022/Haziran) takip eden ayın (2022/Temmuz) sonuna kadar adı geçen ya da işveren tarafından tüm sigorta kolları olarak yapılan bildirimin sosyal güvenlik destek primine çevrilmesine yönelik bir düzeltme talebinde veya yapılan işlemin hatalı olduğuna dair bir beyanda bulunulmadığından, alamadığı 2022/Haziran ve 2022/Temmuz aylıkların tarafına ödenmesine imkan bulunmadığı, 2.7. Diğer taraftan, 11/08/2022 tarihli ikinci tahsis talebine göre 24/08/2022 itibari ile 5510 Sayılı Kanunun

30 uncu maddesine göre tüm sigorta kolu kapsamında bildirilen hizmetler de dikkate alınarak adı geçene

yeni bir aylık bağlandığı, 2.8. Yapılan işlemler dayanağını yukarıda bahsi geçen mevzuat hükümlerinden aldığından ve ilgili mevzuat da işverenler tarafından teşvikten haksız yere yararlanmak adına sigortalıların sosyal güvenlik destek primi yerine tüm sigorta kolları olarak bildirim yapılmasını önlemek amaçlı getirildiği ve bu hususun da 2019 yılı Sayıştay Denetim Raporunda da ortaya konulduğu dikkate alındığında Kurum tarafından yapılan işlemlerde herhangi bir hata bulunmadığı, 2.9. Söz konusu sigortalı ile Kurum arasında şikayet konusu yapılan idari işleme ilişkin yargı organlarında görülmekte olan veya yargı organlarınca karara bağlanmış herhangi bir uyuşmazlık bulunmadığı, Hususları bildirilmiştir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının “Mülkiyet hakkı” başlıklı 35. Maddesinde; “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.” 4. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi

Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.” 5. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı

5 inci maddesinin birinci fıkrasında;

“Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” 6. 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanununun 63 üncü maddesinin (B) fıkrasında; “Bu Kanuna göre yaşlılık aylığı almakta iken sigortalı olarak bir işte çalışmaya başlayanların yazılı talepte bulunmaları halinde yaşlılık aylıklarının ödenmesine devam olunur. Ancak bunlardan 78 inci maddeye göre tespit edilen prime esas kazançları üzerinden % 30 oranında Sosyal Güvenlik Destek Primi kesilir. Bu primin 1/4’ü sigortalı hissesi, 3/4’ü işveren hissesidir.” 7. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun “Sosyal güvenlik destek primine ilişkin geçiş hükümleri” başlıklı geçici 14 üncü maddesinde; “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce iştirakçi veya sigortalı olanlar, vazife malûllüğü, malullük ve yaşlılık veya emekli aylığı bağlananlar ve bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte sosyal güvenlik destek primi ödeyerek çalışmaya devam edenler hakkında; bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b)

bendi kapsamında çalışmaya başlayanlar hariç olmak üzere sosyal güvenlik destek primine tabi olma bakımından bu Kanunla yürürlükten kaldırılan ilgili kanun hükümlerinin uygulanmasına devam edilir.

Ancak; a) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında çalışanlar için sosyal güvenlik destek primi oranı 80 inci maddeye göre tespit edilen prime esas kazançlar üzerinden 81 inci maddenin birinci fıkrasının (c) bendinde belirtilen prim oranına yüzde 30 oranının eklenmesi suretiyle bulunan toplamdır. Yüzde 30 oranının dörtte biri sigortalı, dörtte üçü işveren hissesidir. Bu kapsamda sayılan kişilerden sosyal güvenlik destek primine tabi olanların prim ödeme yükümlüsü bunların işverenleridir.

Bunlar hakkında sadece iş kazası ve meslek hastalığı sigortası hükümleri uygulanır…” 8. Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 2018/38 sayılı

Genelgesinde; “Kanunun yürürlük tarihinden sonra yaşlılık ve malullük aylıklarından süresinde kesilmeyen sosyal güvenlik destek primi borçları için gecikme cezası ve gecikme zammı uygulanacaktır.

Gerek Kanunun yürürlük tarihinden önce gerekse yürürlük tarihinden sonra sosyal güvenlik destek primi ödenmiş veya bildirilmiş süreler Kanuna göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları prim gün sayısına ilave edilmeyecek ve toptan ödeme yapılmayacaktır.

Kanunun yürürlük tarihinden sonra sigortalı olanlardan 4/1-(b) kapsamında çalışması nedeniyle 1/3/2016 tarihine kadar aylıklarından sosyal güvenlik destek primi kesilen sigortalılardan ayrıca kısa vadeli sigorta

kolları primi alınmadığından sigortalının iş kazası geçirmesi veya meslek hastalığına tutulması halinde, bu sigorta kollarından sağlanan yardımlar yapılmayacaktır.

Kanunun yürürlük tarihinden önce sigortalı olup, 4/1-(a) kapsamında yaşlılık aylığı bağlanan sigortalılar aylık bağlandıktan sonra 4/1-(a) kapsamında çalışmaya başlamaları halinde, 5335 sayılı Kanun hükümleri hariç olmak üzere, aylıklarını kestirerek tüm sigorta kollarına tabi çalışmayı tercih edebilecekleri gibi, aylıklarını kestirmeksizin sosyal güvenlik destek primine tabi olmayı da tercih edebileceklerdir.

…

Sigortalı hakkında uygulanacak olan sigorta koluna ilişkin tercih sigortalı işe giriş bildirgesi ile yapılacaktır. Tüm sigorta kolu tercih edilmesi durumunda sigortalı işe giriş bildirgesinde belirtilen işe giriş tarihi esas alınarak aylıklar kesilecek, sosyal güvenlik destek priminin tercih edilmesi durumunda aylıklar ödenmeye devam edecektir.

Tüm sigorta kollarına tabi çalışmaya devam eden sigortalının, sosyal güvenlik destek primine tabi çalışmayı tercih etmesi durumunda, Kanunun 30 uncu maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendi uygulamasında işe giriş bildirgesi verilmesi yazılı talep olarak değerlendirilecek ve aylıklar işe giriş bildirgesinde belirtilen işe giriş tarihi esas alınarak yeniden hesaplanmak suretiyle başlatılacaktır.

Sosyal güvenlik destek primine tabi çalışmaya devam eden sigortalının, tüm sigorta kolları tercihi seçilerek sigortalı işe giriş bildirgesi verilmesi halinde ödenmekte olan yaşlılık aylığı, işe giriş bildirgesinde belirtilen işe giriş tarihi esas alınarak kesilecektir.

Tüm sigorta kollarına tabi çalışması nedeniyle aylıkları kesilenlerin, aylık kesilmesine esas olan tüm sigorta kollarına tabi çalışmalarının sosyal güvenlik destek primine dönüştürülmesine ilişkin taleplerine göre işlem yapılmasında, çalışma dönemi esas alınarak sigortalı aylığının gönderilmediği ayı takip eden ayın sonuna kadar yapılan müracaat esas alınacak, bu tarihten sonraki dönüştürülme talepleri dikkate alınmayacaktır. Söz konusu düzenleme, 2008 Ekim ayından önce veya sonra bağlanan yaşlılık aylıkları için uygulanacaktır…”

Hükümlerine yer verilmiştir.

IV. KAMU DENETÇİSİ SN. CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE

ÖNERİSİ

9. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın iddiaları, İdarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek hazırlanan

“Tavsiye Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 10. Başvuran tarafından özetle; işveren tarafından sigortalı olarak işe giriş bildirgesinin “Sosyal Güvenlik

Destek Primi” olarak bildirilmesi gerekirken “Tüm Sigorta Kolları” olarak kuruma hatalı bildirilmesi nedeniyle 2018/38 sayılı genelgenin ilgili kısmı gerekçe gösterilerek maaşının kesildiğini, tarafına resmi olarak tebliğ dahi yapılmadan müdahale etmesinin mümkün olmadığı ve işveren tarafından kuruma tek taraflı bildirilen hatalı bildirgeler nedeniyle uğradığı mağduriyetin giderilmesi hususunda kesilen Haziran ve Temmuz dönemlerine ait emekli maaşlarının, bayram ikramiyesi vs. bütün haklarının ödenmesini talep etmektedir.

11. Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından özetle, başvuranın aylığının gönderilmediği ayı (2022/Haziran)

takip eden ayın (2022/Temmuz) sonuna kadar adı geçen ya da işveren tarafından tüm sigorta kolları olarak yapılan bildirimin sosyal güvenlik destek primine çevrilmesine yönelik bir düzeltme talebinde veya yapılan

işlemin hatalı olduğuna dair bir beyanda bulunulmadığından, alamadığı 2022/Haziran ve 2022/Temmuz aylıkların tarafına ödenmesine imkan bulunmadığı, ifade edilmiştir.

12. Emekli aylığı almakta iken yeniden sigortalı olarak çalışmaya başlayan başvuranın tercihine göre emekli aylığını kestirmek suretiyle tüm sigorta kollarına tabi çalışabileceği ya da emekli aylığı kesilmeksizin SGDP’ye tabi çalışabileceği husunda idare ile başvuran arasında herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık temel olarak söz konusu tercihin ne kadar süre içinde yapılabileceğine dayanmaktadır.

13. 5510 sayılı Kanunun Geçici 14 üncü maddesinde Kanunun yürürlük tarihinden önce (1/10/2008) ilk defa sigortalı olanlardan emekli aylığı bağlananların yeniden çalışmaya başlamaları halinde sosyal güvenlik destek primine tabi olma bakımından haklarında bu Kanunla yürürlükten kaldırılan ilgili kanun hükümlerinin uygulanmasına devam edileceği, ancak bunlardan %30 oranında SGDP kesileceği belirlenmiştir. Başvurana emekli aylığı bağlanırken dikkate alınan 506 sayılı Kanunun yaşlılık aylığı alanların yeniden çalışmalarının düzenlendiği 63 üncü maddesinin (B) fıkrasında yaşlılık aylığı almakta iken sigortalı olarak bir işte çalışmaya başlayanların yazılı talepte bulunmaları halinde yaşlılık aylıklarının ödenmesine devam edileceği, ancak bunlardan %30 oranında SGDP kesileceği düzenlenmiştir.

14. Buna göre, somut olayda ilk defa 5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihi öncesi sigortalı olan ve 506 sayılı

Kanuna tabi sigortalılığı dikkate alınarak emekli aylığı bağlandıktan sonra yeniden sigortalı olarak çalışmaya başlayan başvuran, tercihi halinde emekli aylığı kesilmeksizin sigortalı olarak çalışabilmektedir.

15. Emekli aylığı almakta iken yeniden çalışmaya başlayanların sigorta türü terchinin ne şekilde yapılacağı

SGK nın 2018/38 sayılı Genelgesi ile düzenlenmiştir. Buna göre, sigortalıların sigorta koluna ilişkin tercihi işveren tarafından düzenlenip Kuruma verilen işe giriş bildirgesinde ilgili kısmın işaretlenmesi suretiyle yapılmakta, tüm sigorta kolunun tercih edilmesi durumunda sigortalı işe giriş bildirgesinde belirtilen işe giriş tarihi esas alınarak ilgililerin emekli aylıkları kesilmekte, sosyal güvenlik destek priminin tercih edilmesi durumunda ise ilgililerin emekli aylıkları ödenmeye devam edilmektedir. Tüm sigorta kollarına tabi olarak bildirilmeleri nedeniyle emekli aylığı kesilenlerin emekli aylıklarının gönderilmediği ayı takip eden ayın sonuna kadar Kuruma müracaat etmeleri halinde sigorta kolu bildirimleri SGDP’ye dönüştürülmekte ve bu kişilerin de emekli aylıkları çalışmalarının başlangıcından geçerli olmak üzere hiç kesilmemektedir. Ancak anılan süreden sonraki dönüştürülme talepleri dikkate alınmamaktadır. Anılan süre geçtikten sonra tüm sigorta kollarından SGDP’ye geçiş ancak yeniden düzenlenecek SGDP tercihli işe giriş bildirgesine dayanarak yapılmakta ve sigortalıların emekli aylıkları anılan işe giriş bildirgesinin düzenlenme tarihi esas alınarak ödenmeye başlanmaktadır.

16. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne Ek (1) No.lu Protokol’ün “Mülkiyetin korunması” kenar başlıklı

1 inci maddesinde “Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme

hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.

Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez.” denilmiştir.

17. Aynı çerçevede, Anayasa’nın 35 inci maddesinin birinci fıkrasında “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.” denilmek suretiyle mülkiyet hakkı güvenceye bağlanmış, bu hakkın ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabileceği, mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağı hükme bağlanmıştır.

18. Anayasa Mahkemesi’nce verilmiş kararlarda Anayasa’nın anılan maddesiyle güvenceye bağlanan mülkiyet hakkının, ekonomik değer ifade eden ve parayla değerlendirilebilen her türlü mal varlığı hakkını kapsadığı (AYM, E.2015/39, K.2015/62, 1/7/2015, § 20), bu bağlamda mülk olarak değerlendirilmesi gerektiğinde kuşku bulunmayan menkul ve gayrimenkul mallar ile bunların üzerinde tesis edilen sınırlı ayni haklar ve fikri hakların yanı sıra icrası kabil olan her türlü alacağın da mülkiyet hakkının kapsamına dâhil olduğu (Mahmut Duran ve diğerleri, B. No: 2014/11441, 1/2/2017, § 60) ifade edilmektedir.

19. Anayasa’nın ve Sözleşmenin ortak koruma kapsamında yer alan mülkiyet hakkı, sosyal güvenlik ödemesi hakkını içermemekle beraber, yürürlükteki mevzuatta, önceden prim ödeme şartıyla veya şartsız olarak, sosyal yardım alma hakkı şeklinde bir ödeme yapılması öngörülmüş ise, yargısal içtihatlara paralel olarak, ilgili mevzuatın aradığı şartları yerine getiren bireyin mülkiyet hakkı kapsamına giren bir menfaatinin doğduğu kabul edilmelidir (Hüseyin Remzi Polge, § 36; Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Stec ve Diğerleri/Birleşik Krallık [BD], B. No: 65731/01 ve 65900/01, 12/4/2006, § 53-55; Andrejeva-Letonya [BD], B. No: 55707/00, 18/2/2009, § 77), Ayrıca mülkiyet hakkının belli şartlar altında ortadan kaldırılması, onun en azından ortadan kaldırılıncaya kadar

“mülk” olarak kabul edilmesine engel teşkil etmez (AYM, Bülent Akgül, B. No: 2013/3391, 16/9/2015, § 56).

20. Somut olayda başvurana 23/03/2016 tarihli tahsis talebine istinaden 01/04/2016 tarihinden itibaren 4/1(a) kapsamında yaşlılık aylığı bağlandığı, başvuranın yeniden tüm sigorta kollarına tabi olarak çalıştığının bildirilmesi nedeniyle yaşlılık aylığının kesildiği anlaşılmaktadır. Buna göre, yaşlılık aylığının başvurana ödenmesiyle başvuranın mevcut mal varlığı haline geldiği tartışmasız olup Anayasa’nın 35’inci maddesi bağlamında mülk olduklarının kabulü gerekmektedir. Bu itibarla, başvurana ödenmiş yaşlılık aylıklarının kesilmesinin mülkiyet hakkına yönelik bir müdahale teşkil ettiği ve başvuranın emekli aylığının kesilmesinin, mülkiyet hakkının kamu yararı amacıyla kullanımının kontrolü veya düzenlenmesi başlığı altında incelenmesi gerektiği değerlendirilmektedir.

21. Öte yandan, Anayasa’nın 35’inci maddesinde mülkiyet hakkı sınırsız bir hak olarak düzenlenmemiş, bu hakkın kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlanabileceği belirtilmiştir. Ayrıca, Anayasa’nın 13’üncü maddesinde temel hak ve özgürlüklerin, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmaksızın Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği öngörülmüştür. Buna göre mülkiyet hakkı da yapılan müdahalenin kanuna dayanması, kamu yararı amacı taşıması ve ayrıca ölçülülük ilkesinin gözetilmesi şartıyla sınırlanabilmektedir.

Kanunilik yönünden 22. Mülkiyet hakkına yapılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen şartlar yerine getirilmediği müddetçe Anayasa’nın 35. maddesinin ihlaline yol açacaktır. Bu itibarla sınırlamanın Anayasa’nın 13.

maddesinde öngörülen koşullara uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Anayasa’nın 35. maddesinde mülkiyet hakkına getirilecek sınırlamaların kamu yararı amacıyla ve kanunla yapılması gerektiği hüküm altına alınmıştır. Bu nedenle mülkiyet hakkına yönelik müdahalelerde ilk incelenmesi gereken ölçüt hukuka dayalı olma ölçütüdür. Bu ölçütün sağlanmadığı tespit edildiğinde diğer ölçütler bakımından inceleme

yapılmaksızın mülkiyet hakkının ihlal edildiği sonucuna varılacaktır. (AYM, Bekir Yazıcı, B. No:

2013/3044, 17/12/2015, §§ 61, 62).

23. Kanunun varlığı kadar kanun metninin ve uygulamasının da bireylerin davranışlarının sonucunu önceden öngörebilecekleri kadar hukuki belirlilik taşıması gerekir. Bir diğer ifadeyle kanunun kalitesi de kanunilik koşulunun sağlanıp sağlanmadığının tespitinde önem arz etmektedir (Necmiye Çiftçi ve diğerleri, B. No: 2013/1301, 30/12/2014, § 56).

24. 506 sayılı Kanunun 63 üncü maddesinin (A) fıkrasında emekli aylığı almakta iken yeniden çalışmaya başlayanların emekli aylıklarının kesileceği, (B) fıkrasında ise yazılı talepte bulunanların yaşlılık

aylıklarının ödenmeye devam edileceği düzenlenmiştir. Kanun metninde her ne kadar tercihte bulunulacak süreye ilişkin bir sınırlamaya yer verilmediği görülse de İdarece 2018/38 sayılı Genelgede söz konusu işlemler için süre sınırlamasına gidildiği ve başvuranın emekli aylığının kesilmesine dayanak olarak anılan

Genelgedeki düzenlemelere atıf yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu çerçevede, mevcut düzenlemenin anlaşılabilir nitelikte olduğu, ilgili kurumların internet sitesinde yayımlandığı, ulaşılabilir olduğu, müdahaleye konu işlemin kanuni dayanaklarının muhtemel sonuçlarının öngörülebilir nitelikte olduğu anlaşıldığından başvuranın emekli aylığının kesilmesi şeklindeki müdahalenin yeterli düzeyde kanuni dayanağı bulunduğu değerlendirilmektedir.

Meşru amaç yönünden 25. Sosyal güvenlik destek primi, sosyal güvenlik kurumlarının mali yapılarının güçlendirilmesi ve böylece sosyal sigortacılık faaliyetinin sürdürülebilmesi amacına yöneliktir. SGDP uygulamasının sosyal güvenlik sistemi çerçevesinde değerlendirilmesi yapıldığında, emekli olan bir sigortalının işine devam etmesinin, hem istihdamı menfî yönde etkilediği, hem de sigortalı sayısının artmasını engellediği ortaya çıkmaktadır.

Dolayısıyla, emekli olan kişilerin işlerini başkalarına devretmek suretiyle genç sigortalıların sisteme dahil olmalarını teşvik etmeleri, bu mümkün olmadığı takdirde, alınacak sosyal güvenlik destek primi ile sisteme katkılarının sağlanmasının hedeflendiği anlaşılmaktadır (AYM, E.2004/34, K.2008/94, 17/4/2008).

26. Sosyal güvenlik hizmetlerinde aktüeryal denge, mevcut ve gelecekteki varlıkların toplamının yine mevcut ve gelecekteki yükümlülüklerin toplamına eşit olması ve sistemdeki bireylere verilen taahhütlerin, sistem tarafından karşılanabilir olması anlamına gelmekte olup sosyal güvenlik destek primi yükümlülüğü getirilmesinde, genel sosyal güvenlik sisteminin mali yapısının korunması ve sosyal güvenlik planlaması çerçevesinde toplumun korunmaya daha çok muhtaç olan fertlerinin de bu sosyal güvenlik şemsiyesi altına alınması bakımından kamu yararı olduğu açıktır (Hamza Buğdaci, B. No: 2013/1858, 3/2/2016, § 55, benzer yönde bkz. Yasemin Mutlu, B. No: 2013/1426, 25/3/2014, § 60).

Sosyal güvenlik sisteminin finansmanını sağlayarak ve aktüeryal dengeleri koruyarak sürdürülebilir bir sistem oluşturmanın kurmanın kamu yararı amacı güttüğü ve bu çerçevede emekli olduktan sonra yeniden sigortalı olarak çalışmaya başlayan sigortalıların emekli aylığının kesilmesi şeklindeki müdahalenin meşru amacının bulunduğu değerlendirilmektedir.

Ölçülülük yönünden 27. Anayasa Mahkemesi’nce yapılan değerlendirmelerde mülkiyet hakkının sınırlamaları ve güvenceleri açısından Anayasa’nın mülkiyeti bir hak olarak tanımlayan 35 inci maddesinin temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasının düzenlendiği 13 üncü maddeyle birlikte ele alınması gerektiği, 35 inci maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarında yer alan sınırlama ve güvence ölçütlerinin 13 üncü madde ışığında yorumlanması gerektiği ifade edilmekte, bu kapsamda bireyin hakkıyla kamu yararı arasında kurulması gereken adil dengeye vurgu yapılmaktadır (AYM, E.1999/33, K.1999/51, 29/12/1999). Bu noktada, ihlal teşkil ettiği iddia edilen önlemin temelini oluşturan kamu yararı karşısında bireye düşen fedakârlığın ağırlığının göz önünde bulundurulması gerektiği belirtilmektedir (Korkut Bahadır, B. No: 2014/4025, 11/12/2014, § 43; Tevfik Baltacı, B. No: 2013/8074, 09/03/2016, § 48-49).

28. Yine Mahkemece, kanuni bir dayanağı olup meşru amaçlara dayansa dahi müdahalenin amacı ve kullanılan araçlar ile başvurucuya yüklenen külfetin ölçülü olup olmadığı hususları değerlendirme konusu yapılmakta (Tevfik Baltacı, § 50), mülkiyet hakkına yönelik müdahale sonucunda ortaya çıkan yeni durumun ve bozulan yararlar dengesinin, bireye kişisel ve aşırı bir yük yüklememesi gerektiği ifade edilmektedir (Korkut Bahadır, § 43; Tevfik Baltacı, § 66).

29. Anayasa Mahkemesi kararlarında ölçülülük ilkesinin “elverişlilik”, “gereklilik” ve “orantılılık” olmak üzere üç alt ilkeden oluştuğu, “elverişlilik” ilkesinin öngörülen müdahalenin ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, “gereklilik” ilkesinin ulaşılmak istenen amaç bakımından müdahalenin

zorunlu olmasını yani aynı amaca daha hafif bir müdahale ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, “orantılılık” ilkesinin ise bireyin hakkına yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade ettiği (AYM, E.2011/111, K.2012/56, 11/4/2012; E.2012/102,

14.2012/207, 27/12/2012; E.2012/149, K.2013/63, 22/5/2013; E.2014/176, K.2015/53, 27/5/2015;

E.2015/43, K.2016/37, 5/5/2016; E.2016/13, 142016/127, 22/6/2016; Mehmet Akdoğan ve diğerleri, § 38), yine ölçülülük ilkesinin, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin başvurularda öncelikli olarak dikkate alınması gereken bir güvence olduğu; ölçülülüğün, temel hak ve özgürlüklerin sınırlanma amaçları ile araç arasındaki ilişkiyi yansıttığı; ölçülülük denetiminin, ulaşılmak istenen amaçtan yola çıkılarak bu amaca ulaşılmak için seçilen aracın denetlenmesi olduğu; bu sebeple mülkiyet hakkına getirilen müdahalelerde, hedeflenen amaca ulaşabilmek için seçilen müdahalenin elverişli, gerekli ve orantılı olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir (Osman Bayrak, B. No: 2013/3803, 25/2/2015, § 74; Tevfik Baltacı, § 65).

30. Bu çerçevede somut olayda yasal bir dayanağı ve kamu yararına dayanan meşru bir amacı olan sınırlamanın Anayasa’nın 13 üncü maddesinde ifade edildiği şekilde ölçülü olup olmadığının yani diğer bir deyişle mülkiyet hakkına yapılan müdahalede kamu yararı ile bireysel yarar arasında makul bir dengenin gözetilip gözetilmediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.

31. Somut olayda başvuranın 01.04.2016 tarihinden itibaren emekli aylığı almakta olduğu, sigortalı olarak

25.05.2022 tarihinde Tic.Ltd.Şti.’nde işe başlayıp, 21.06.2022

tarihinde işten ayrıldığı, sigortalı olarak işe giriş bildirgesinin “Sosyal Güvenlik Destek Primi” olarak bildirilmesi gerekirken “Tüm Sigorta Kolları” olarak işveren tarafından Sosyal Güvenlik Kurumuna hatalı bildirilmesi nedeniyle maaşının kesildiğini 03.08.2022 tarihinde öğrenmesinin ardından 11.08.2022 tarihinde mağduriyetinin giderilmesi için idareye başvurduğu anlaşılmaktadır.

32. Emekli aylığı ancak uzun bir çalışma hayatı boyunca biriktirilen primler neticesinde ulaşılabilen ve ilerleyen yaşlarla birlikte kişiler yönünden önemi gittikçe artan ve hassas bir ödemedir. Emekli aylıklarının bu hassas durumu ve mülkiyet hakkı koruması altında olduğu göz önüne alındığında idarenin bu ödemelere müdahele sonucunu doğuracak düzenleme ve işlemlerinde ayrıca özenli ve dikkatli davranması gerekmektedir.

33. Başvuruya konu sigorta kolu tercihi işlemi işveren tarafından elektronik ortamda düzenlenen işe giriş bildirgesi ile SGK’ya yapılmaktadır. 5510 sayılı Kanunda işe giriş bildirgesinin usulüne uygun olarak düzenlenmesine ve SGK’ya verilmesine ilişkin yetki ve sorumluluğun tamamı işverene yüklenmiş olup söz konusu sorumluluğun süresi içinde ya da Kurumca belirlenen usule uygun şekilde yerine getirilmemesi halinde işverene idari para cezası uygulanması öngörülmüştür. Söz konusu veri girişini işverence yapıldığı göz önüne alındığında aleyhine sonuç doğuracak ve başvuranın iradesini yansıtmayan bir veri girişinden başvuranın ilk anda haberdar olması ve sorumlu olması beklenmemelidir. Bu durumda emekli maaşı kesilmeden de çalışabilme imkanı olduğu açık olan başvurana, kendi sorumluluğu ve yetkisi dışında işverence verilen işe giriş bildirgesinin emekli aylığının kesilmesi sonucunu doğuracağına yönelik olarak idarece yapılmış bir bilgilendirmenin bulunmadığı, dolayısıyla işe giriş bildirgesindeki verilerin tüm sorumluluğunun başvurana yüklenemeyeceği değerlendirilmektedir.

34. Diğer taraftan, başvuran tarafından idareye yapılan müracaatta emekli maaşının kesildiğinden ancak

03.08.2022 tarihinde haberdar olduğu ifade edilmiştir. Nitekim idareden temin edilen bilgi ve belgeler

içerisinde emekli aylığının kesilmesi hakkında başvurana bildirim yapıldığına dair herhangi bir kayda rastlanmadığı gibi idarece bu yönde yapılmış bir açıklamaya da yer verilmemiştir. Bu durumda emekli aylığının kesildiği hususunda da başvurana yapılmış herhangi bir bildirim bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.

/

35. Bunların yanında benzer mahiyetteki bir işlemin yargılaması neticesinde Yargıtay 21. Hukuk Dairesince verilen 23.06.2003 tarihli sayılı kararda özetle; emekli aylığı almaktayken yeniden sigortalı çalışmaya başlayan ve iki ay tüm sigorta kolları primi bildirilimi yapılan işçinin, söz konusu tercihin sehven yapıldığı ve tercihin SGDP’ye dönüştürülerek iki aylık emekli maaş kesintisinin iptali talebinin İdarece reddedilmesi üzerine açılan dava sonucu Yüksek Mahkemece 506 sayılı Kanunun 63 üncü maddesine atıfla emekli olduktan sonra sigortalı bir işte çalılmaya başlayan işçinin tabi olacağı sigorta kolunu seçme yönünden bir tercih hakkı olduğu vurgulanmış ve idarece sırf yazılı talebi bulunmadığından bahisle açık tercihi dikkate alınmaksızın işçinin aylığının kesilmesinin usule, yasaya ve adalete uygun düşmeyeceğine hükmedilmiştir.

36. Başvuru konusu ile emsal nitelik arz eden 2020/88596 no.lu başvuruda yapılan değerlendirmeler ışığında idareye Tavsiye Kararı verildiği, iş bu dosya kapsamında anılan Tavsiye Kararından ayrılmayı gerektirecek bir husus olmadığı değerlendirilmektedir.

37. Yukarıda izah edilen çerçevede, başvuranın kısmi süreli hizmet sözleşmesi ile 28 gün ücret karşılığı çalıştığı, emekli aylığı almakta iken yeniden çalışmaya başlayan başvuranın emekli aylığının kesilmemesi tercih hakkının bulunduğu, bu tercihin kullanımının ise düzenlenmesi ve Kuruma verilme yetki ve sorumluluğu işverende olan işe giriş bildirgesi aracılığıyla yapıldığı, işe giriş bildirgesindeki sigorta kolu tercihinin başvuranın emekli aylığının kesilmesi sonucunu doğuracağı hakkında başvuranın idarece bilgilendirilmediği dolayısıyla işe giriş bildirgesinde yer alan verilerin tüm sorumluluğunun başvurana yüklenemeyeceği, emekli aylığı kesildikten sonra da aylığının kesildiği hakkında başvurana bilgi verilmediği hususları bir arada dikkate alındığında, ulaşılmak istenen kamu yararının sağlanmasındaki toplumsal menfaat ile başvuranın mülkiyet hakkının korunmasındaki bireysel yarar arasında kurulması gereken makul dengenin başvuran aleyhine bozduğu, başvurana şahsi olarak aşırı ve olağan dışı bir külfet yüklendiği ve bunun da mülkiyet hakkına yapılan müdahaleyi ölçüsüz kıldığı sonucuna ve kanaatine varılmıştır.

B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 38. 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu

Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı

6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarelerin Kurumumuz tarafından istenen bilgi ve belgeleri süresinde

gönderdiği ve “makul sürede karar verme” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davrandığı, yine idare tarafından şikâyetçiye makul sürede cevapların verildiği ancak şikâyetçiye verilen cevaplarda işleme karşı hangi sürede hangi mercilere başvurulabileceğinin gösterilmemiş olması sebebiyle “karara karşı başvuru yollarının ve süresinin gösterilmesi” ilkesine uygun davranmadığı görülmüş olup, idarenin bahse konu ilkelere de uygun davranması önerilmektedir.

39. Somut olayda, başvuru konusu olan işe giriş bildirgesindeki veri girişinde yetki ve sorumluluğun doğrudan başvuranda olmayıp işverende olduğu halde anılan veri girişine bağlı olarak başvuranın emekli aylığının kesildiği ve şikayet konusunun ortaya çıktığı anlaşılmaktadır. Emekli aylığı ancak uzun bir çalışma hayatı boyunca biriktirilen primler neticesinde ulaşılabilen ve ilerleyen yaşlarla birlikte kişiler yönünden önemi gittikçe artan ve hassas bir ödemedir. Emekli aylıklarının bu hassas durumu ve mülkiyet hakkı koruması altında olduğu göz önüne alındığında idarenin bu ödemelere müdahale sonucunu doğuracak düzenleme ve işlemlerinde ayrıca özenli ve dikkatli davranması gerekmektedir. Bu çerçevede, idarenin söz konusu hassas durumu dikkate alarak emekli aylığı kesilmeksizin çalışma hakkı bulunan sigortalıların bu haktan sorunsuzca yararlanabilmesini sağlayacak uyarı ve bilgilendirme sürecini aktif şekilde kullanmaya özen göstermesi beklenmektedir.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT

/

40. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa)

dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup İstanbul İş Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Açıklanan gerekçelerle, BAŞVURUNUN KABULÜNE, Başvuranın tüm sigorta kollarına tabi olarak çalıştığı gerekçesiyle kesilen emekli aylıklarının ve (varsa)

bayram ikramiyesi haklarının tarafına ödenmesi, Yeniden çalışmaya başlayan emeklilerden emekli aylıklarının kesilip kesilmeyeceğine yönelik tercih hakkı bulunanlara, söz konusu tercihe ilişkin veri girişinin ve Kuruma bildiriminin işverence yapıldığı dikkate alınarak, Kuruma bildirilen tercihin ne olduğu ve sonucu hakkında da doğrudan uyarı ve bilgilendirme mekanizması kurulması ve işletilmesi hususunda SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞINA

TAVSİYEDE BULUNULMASINA,

6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20’nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, SOSYAL

GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞI tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde

Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın BAŞVURANA, SOSYAL GÜVENLİK KURUMU BAŞKANLIĞINA tebliğine, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ

Kamu Başdenetçisi